STS, 5 de Junio de 2006

PonenteVICTOR ELADIO FUENTES LOPEZ
ECLIES:TS:2006:3788
Número de Recurso836/2005
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 5 de Junio de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AURELIO DESDENTADO BONETEGONZALO MOLINER TAMBOREROMILAGROS CALVO IBARLUCEALUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZVICTOR ELADIO FUENTES LOPEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil seis.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Eulalia Trancón Pascual en nombre y representación de INSTITUTO MADRILEÑO DE LA SALUD contra la sentencia dictada el 17 de enero de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 6035/04 , interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid, en autos núm. 353/04 , seguidos a instancias de COALICIÓN SINDICAL INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES DE MADRID (CSIT-UNIÓN PROFESIONAL) contra el INSTITUTO MADRILEÑO DE LA SALUD sobre Conflicto Colectivo.

Ha comparecido en concepto de recurrido COALICIÓN INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES DE MADRID (CSIT-UP) representado por el Letrado D. Gonzalo de Federico Fernández.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. VICTOR FUENTES LÓPEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 21 de julio de 2004 el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Con fecha 1-02-2002 la Dirección de Enfermería del Hospital Severo Ochoa (Area 9 de Atención Especializada) del IMSALUD comunicó una Reorganización del área de Extracciones que pasaba a estar integrado por siete Técnicos Especialistas de Laboratorio, tres de ellos procedían del Laboratorio de Bioquímica; 2 de Hematología y 2 de Microbiología. Asimismo se indicaba:" El puesto nuevo de la Enfermera de Policlínica es un puesto que se diseña de la siguiente manera: 8'00 -10'30 (Extracciones) y 10'30 - 15'00 (Cardiología). El objetivo de este cambio es ofrecer a los ciudadanos una calidad en el proceso de extracción que elimine las demoras y evite que los pacientes tengan que manejar material sanitario. Para la realización de movimientos en aquellos lugares que sea necesario, se aplicará la Normativa de Traslados Internos". 2º.- Los siete TEL indicados realizan en horario de 8 a 10 h. en el Area de Extracciones, que es una zona común dentro del Servicio de Laboratorios del Hospital, las siguientes funciones que integran la fase preanalítica: 1.- recepción de volantes y muestras. 2. control de las muestras (adecuación de la muestra a la solicitud, identificación del volante y la muestra...) 3. selección de contenedores (tubos de analítica) adecuados e imprescindibles para las determinaciones solicitadas. 4. identificación de los mismos y del volante con un sistema de código de barras que asocia paciente a determinaciones durante todo el proceso. 5. registro en el sistema informático de los laboratorios de las determinaciones solicitadas en las peticiones. 6. distribución de las muestras recepcionadas por los diferentes laboratorios en base a las determinaciones solicitadas. 3º.- Las auxiliares de Enfermería allí destinadas desempeñan actividades de apoyo directo a las enfermeras/os que realizan la extracción de sangre (reposición de material, ayuda en la sujeción de pacientes...) prestando además atención a los pacientes que lo precisen tras la extracción de sangre por mareos o cualquier otra incidencia. Igualmente se responsabilizan de asegurarse que los volantes y los tubos que lo acompañan, se corresponden con el paciente que por turno accede al puesto de extracción. Estas actividades son realizadas por las dos auxiliares de enfermería, una de las dos presta servicio en este Area a tiempo parcial. 4º.- En caso de ausencia de una Auxiliar de Enfermería, es sustituida por uno de los TEL. Esto sucedió durante los dos días de huelga de Auxiliares de Enfermería sucedidos en fechas 26 y 27 de noviembre de 2003, por orden del Supervisor de los Laboratorios. 5º.- Tras realizar las indicadas funciones en horario de 8 a 10 h. los T.E.L. desempeñan funciones propias de su categoría en los respectivos Laboratorios de origen. 6º.- En fecha 15-10-2003 el Sindicato Independiente de Técnicos Especialistas presentó demanda de reclamación de Derechos en procedimiento ordinario, en suyo suplico solicitaba: "se dicte sentencia que condene al organismo demandado a estar y pasar por esta declaración, decretando la Nulidad de las Instrucciones impartidas el día 1 de Febrero de 2002 y posteriores, el derecho por parte de los Técnicos de no realizar las funciones descritas en el hecho segundo de la demanda, el cese efectivo en las funciones y la restitución de la situación al momento anterior al día 1 de Febrero". Dicha demanda fue desestimada por Sentencia de este Juzgado de fecha 2-02-2004 (Autos 1074/2003 ) obrante a los folios 73 y siguientes de autos, que es firme y se tiene por reproducida, en cuyo Fallo establece: "Que, estimando los defectos procesales de inadecuación de procedimiento, falta de agotamiento de la vía administrativa previa en relación con la pretensión deducida en el Suplico de la demanda y prescripción de la acción de impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la Instrucción de fecha 1-02-2002, desestimo la demanda promovida por el SINDICATO INDEPENDIENTE DE TECNICOS ESPECIALISTAS frente al INSTITUTO MADRILEÑO DE LA SALUD y absuelvo al demandado de las pretensiones contenidas en el Suplico de dicha demanda". 7º.- En fecha 15-04-2004 la Coalición Sindical Independiente de Trabajadores de Madrid (CSIT-Unión Profesional) interpuso la demanda rectora de autos en materia de Conflicto Colectivo, en cuyo Suplico solicita: "que se declare que las tareas asignadas a los Técnicos Especialistas/Superiores de Laboratorio del Turno de mañana en su jornada de 8 a 11 de la mañana, del Hospital de Leganés en el Departamento de Extracciones, consistentes en: - Recibir en la ventanilla al paciente. - Dar el número para el SINTRON, y si es necesario le gestionan el cambio de número para esa prueba. - Recoger los volantes. - Numerar los volantes. - Entregar los tubos y contenedores correspondientes. - Preparar los tubos etiquetándolos. - Avisar a la persona de laboratorio a la que corresponda realizar la prueba especial, para que traiga la sustancia que el paciente ha de tomar. - Guardar las muestras de microbiología en la nevera. - Dar información de carácter general a los pacientes. Además y cuando no estén presentes las Auxiliares de Enfermería: - Abrir la puerta. - Llamar al paciente. - Comprobar la identificación del mismo. - Indicar donde tiene que esperar. No corresponde su realización a la categoría de Técnicos Especialistas/Superiores de Laboratorio por no estar así regulado en las distintas normas que les son de aplicación, dentro de su definición de funciones y se proceda a dictar las ordenes oportunas por dicho Organismo para que se modifique dicha asignación de tareas, condenando a los demandados a estar y pasar por ella".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: " Que, desestimando la demanda de conflicto colectivo promovida por COALICIÓN SINDICAL INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES DE MADRID (CSIT-Unión Profesional) frente a INSTITUTO MADRILEÑO DE LA SALUD, absuelvo al demandado de sus pretensiones".

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la COALICIÓN SINDICAL INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES-UNIÓN PROFESIONAL (CSIT-UP) ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 17 de enero de 2005 , en la que consta el siguiente fallo: " Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Coalición Sindical Independiente de Trabajadores-Unión Profesional (C.S.I.T.-U.P.), contra Instituto Madrileño de la Salud (IMSALUD) y revocando parcialmente la sentencia de instancia, declaramos que las tareas realizadas por los demandantes, consistente en la recepción de volantes y muestras, no corresponde su realización a la categoría de Técnicos Especialistas Superiores de Laboratorio, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración, modificando en tal sentido la asignación de tareas, confirmando la sentencia recurrida en todos sus demás pronunciamientos".

TERCERO

Por la representación del INSTITUTO MADRILEÑO DE LA SALUD se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 22 de febrero de 2005, en el que se alega infracción del artículo 73 bis de la Orden de 26-4-1973 del Ministerio de Trabajo . Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 20 de septiembre de 2000.

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 26 de octubre de 2005 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, así como a todas las partes y Ministerio Fiscal para que informaran sobre posible incompetencia de jurisdicción.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de interesar se declare la incompetencia de la jurisdicción social para el conocimiento de la litis, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 1 de junio de 2006, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la representación de la Coalición Sindical Independiente de Trabajadores de Madrid (CSIT-Unión Profesional) se presentó en 15-4-2004 demanda de conflicto colectivo contra el Instituto Madrileño de la Salud (IMSALUD) en petición que se declarase que las tareas asignadas a los Técnicos Especialistas Superiores de Laboratorios del turno de mañana en su jornada de 8 a 11 de la mañana, del Hospital de Leganés en el Departamento de Extracciones y que se detallan en el suplico, no corresponde su realización a dicha categoría de Técnicos por las razones que allí se concretaban. Pretensión que fue desestimada en la instancia. Interpuesto recurso de suplicación por la pare actora, la Sala de lo Social de Madrid dictó sentencia, desestimando el recurso en parte. Contra dicha decisión se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

SEGUNDO

Con carácter previo debe la Sala examinar de oficio su posible falta de jurisdicción para el conocimiento de la pretensión del Sindicato actor, cuya demanda fue presentada en 15-4- 2004, es decir después de la entrada en vigor del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud aprobado por Ley 55/03 , que califica, en su artículo 1 la relación del personal afectado con su empleador como relación funcionarial especial; y para la cual la Sala por providencia de 26-10-2005 dio audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

La Sala en dos sentencias del Pleno de 21-11-2000 (R-234/00 y 2856/99), seguida de otras, entre ellas las de 29-6-01 (R-2769/00) 23-1-2004 (R-3661/03 ), viene sosteniendo que aunque la competencia objetiva o material se presenta, en principio, como un "prius" ineludible respecto de cualquier actuación judicial y su exigencia viene determinada por razones de orden público procesal, sin embargo, es lo cierto que solo en los casos de incompetencia jurisdiccional manifiesta, cabe anteponer el problema de la competencia jurisdiccional al problema básico esencial e ineludible para adentrarse en el conocimiento del recurso de casación para la unificación de doctrina, de la concurrencia previa de la contradicción entre las sentencias comparadas en el mismo; pues bien, como el caso de autos, constituye un supuesto de manifiesta incompetencia de jurisdicción del orden social para la resolución de la pretensión deducida en la demanda desde que el Pleno de la Sala en dos sentencias de 16-12-2005 (R-39 y 199/04) y 21-12-05 (R-164/05 ) y en otras posteriores declaró que cuando como aquí ocurre, se debaten cuestiones derivadas de la relación del personal estatutario con su empleador, la misma es incompetente para conocer de las demandas dado la naturaleza funcionarial de aquella por las razones que en dichas sentencias se contenían, lo que faculta a que, de oficio, como una de las excepciones a las que antes hemos hechos referencia, sin necesidad de la exigencia del requisito de contradicción, que se examine con carácter previo, dicha cuestión, aunque no concurra el requisito de contradicción. Por tanto, como esta Sala, en las sentencias antes relacionadas, ya declaró su incompetencia, cuando las demandas se presentaron, como es el caso de autos, despyés de la entrada en vigor del Estatuto Marcodel Personal Estatutario por Ley 55/2003 procede así declararlo, en virtud de los razonamientos que se exponen en el siguiente fundamento jurídico.

TERCERO

"La Ley 55/2003 promulgó el tanto tiempo esperado Estatuto Marco de Personal estatutario de los servicios de salud, norma que, según su art. 2.1 será "aplicable al personal estatutario que desempeñe su función en los centros e instituciones sanitarias de lo servicios de salud de las Comunidades Autónomas o en los centros y servicios sanitarios de la Administración General del Estado". En su art. 1 califica la relación del personal afectado con su empleador como "relación funcionarial especial". Debiendo destacarse que la nueva Ley no proporciona ninguna definición, ni delimitación de lo que, en lo sucesivo, deba entenderse por personal estatutario, si es que tal grupo deba persistir como conjunto separado del resto de personal que presta servicios en las instituciones sanitarias, después que se haya efectuado la total transferencia a las Comunidades autónomas de todos los profesionales que prestaban servicios para las entidades gestoras de la Seguridad Social.

Dada la naturaleza indudablemente administrativa de la "relación funcionarial" se ha planteado el problema de decidir la rama de la Jurisdicción que ostente la competencia para el conocimiento de los litigios de este personal con la institución para la que preste sus servicios, bien la contencioso administrativa, bien, como generalmente hasta ahora, la social. Los elementos que pueden contribuir a delimitar el problema son los derivados de la sucesiva regulación de la materia en los términos siguientes:

1) Tras la asunción del personal procedente de la Obra Sindical del 18 de julio y hasta la promulgación del Estatuto Marco, la competencia para el conocimiento de los litigios entre el llamado personal estatutario y la correspondiente entidad gestora, venía atribuida a los Tribunales de trabajo, dependientes entonces al Ministerio de Trabajo, al igual que el personal de las entidades gestoras . Así fue desde el primer Texto articulado de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966 que atribuyó, con carácter general, la competencia para el conocimiento de los litigios entre las Entidades Gestoras y el personal a su servicio a los Tribunales de Trabajo. El mandato legal era desarrollo de la Base 60.4 de la Ley de Bases de la Seguridad Social de 28 de septiembre de 1963 . La remisión a los tribunales de trabajo volvió a plasmarse en el segundo Texto de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Decreto 2065/1974 de 30 de mayo que, en su art. 45 ordenaba que "la relación entre las Entidades Gestoras y, en su caso, Servicios de la Seguridad Social y el personal a su servicio se regulará por lo previsto en los Estatutos de Personal aprobados por el Ministerio de Trabajo o, por el Estatuto general aprobado por el propio Ministerio. Sin perjuicio del carácter estatutario de dicha relación, la Jurisdicción de Trabajo será la competente para conocer de las cuestiones contenciosas que se susciten entre las Entidades Gestoras y su personal, con excepción del comprendido en el número siguiente" (referido al su personal directivo o que ocupe cargos de confianza).

  1. El mandato de esa norma, en cuanto remisión general a la jurisdicción social, ha venido siendo erosionado de manera continua desde los años ochenta, dado su difícil encaje constitucional e inadecuación a la evolución de las entidades gestoras y el servicio de la sanidad pública. Así, la Ley 30/1984 de 2 de agosto, de Medidas Urgentes para la Reforma de la Administración Pública dejó reducida la competencia de los Tribunales del orden social a los litigios del personal comprendido en Estatutos de Personal Médico de la Seguridad Social, (Decreto 3160/1966) del Personal Auxiliar Sanitario no Facultativo y Auxiliar de Clínica de la Seguridad Social (OM 26 abril 1973) y de Personal no Sanitario al servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social (OM 5 abril 1971) y los Cuerpos y Escalas Sanitarios y de Asesores Médicos (art. 1.2, Transitoria cuarta y Disposición Adicional decimosexta), pasando los litigios del personal del Instituto Nacional de la Seguridad Social (antiguo INP y Mutualidades Laborales), a la competencia de los Tribunales del orden contencioso administrativo. Seguía vigente ese art., el 45 de la Ley General de la Seguridad Social , por mandato expreso de la Disposición derogatoria Única de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio , si bien su ámbito quedaba notoriamente reducido en los términos ya expuestos. Mandato éste último que venía a subrayar la naturaleza excepcional de esa atribución de competencia: es evidente que sin tal precepto la competencia habría sido de los Tribunales del orden contencioso administrativo, pues, ese esa tercera categoría de trabajadores, tenía mayor encaje en las normas administrativas que las laborales, como pone de relieve el art. 1.5 de la propia Ley que ordenaba la aplicación de sus mandatos con carácter supletorio a todo el personal al servicio del Estado y de las Administraciones públicas no incluido en su ámbito de aplicación, precepto determinante de un importante cambio de rumbo de la doctrina jurisprudencial.

    El personal que quedó sustraído de la competencia de los tribunales del orden social - básicamente personal del Instituto Nacional de Previsión y de Mutualidades Laborales- fue equiparado al resto de los funcionarios públicos por el Real Decreto 2664/1986 de 19 de septiembre , que desarrolló los mandatos de la Ley 30/1984.

  2. La Ley General de Sanidad 14/1986 de 25 de abril , ordenó -art 84 la elaboración de un Estatuto Marco que debería regular la relación del personal regido por los tres estatutos, al personal de las entidades gestoras que asuman los servicios no transferibles y a "los que desempeñen su trabajo en los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas". En ese proceso de aproximación a la regulación de los funcionarios públicos, el Real Decreto Ley 3/1987 , fijó las retribuciones de este personal con un sistema en todo equiparable al vigente para el resto de los funcionarios de la Administración Pública.

    Como quiera que el Estatuto Marco, no se hubiera aprobado, el nuevo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , hubo de declarar la subsistencia del mandato del art. 45 del Texto de 1974. Norma que vuelve a poner de relieve la naturaleza excepcional de esa atribución competencial.

  3. La Ley 30/1999, de 5 de octubre reguló el régimen de selección y provisión de plazas del personal estatutario de los Servicios de Salud, regulando la selección de personal estatutario fijo, temporal, la promoción interna y la provisión de plazas. . En su Disposición Adicional séptima ordena que "Las convocatorias de los procedimientos de selección, de provisión de plazas y de movilidad a que se refiere esta Ley, así como sus bases, la actuación de los tribunales y cuantos actos administrativos se deriven de ellas, podrán ser impugnados por los interesados en los casos y en la forma previstos con carácter general en las normas reguladoras del procedimiento administrativo y de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa".

    Como resumen de lo hasta ahora expuesto hemos de resaltar que hasta la entrada en vigor del Estatuto Marco, la competencia en los litigios del personal estatutario y las Entidades Gestoras venía atribuida con carácter general a la jurisdicción social, en virtud de la subsistencia del art. 45 de la Ley General de Seguridad Social de 1974 , por haberlo dispuesto así expresamente la Ley de 1994. No obstante existían una serie de materias cuyo conocimiento correspondía a la jurisdicción contencioso administrativa. Eran las siguientes:

    1. Las relativas a la provisión de vacantes tanto por personal de nuevo ingreso como derivadas de los concursos de traslado, de personal fijo o interino, "la materia de selección de personal, en la que predomina siempre el carácter del poder público de la Administración que interviene en una actuación que está dirigida a todos los ciudadanos que reúnen las condiciones para participar en el correspondiente procedimiento de selección" ( SS TS 17 de octubre de 1.991 (Rec. 591/91), 4 de diciembre de 1.992 (Rec. 578/92), de 3 de noviembre de 1.993 (Rec. 3636/92); 4 de junio de 1.993 (1439/92); 9 de marzo de 1.994 (Rec. 4218/92); 10 de noviembre de 1.995 (Rec. 1256/95); 20 de febrero de 1.996 (Rec. 2850/95); 9 de junio de 1.997 (4528/96); de 29 abril 1996 -RCUD 1403/95-, 25 de octubre de 2001 -RCUD 4421/1999 - y, posteriormente la ya citada Ley 30/1999).

    2. Materia disciplinaria ( STS 15 junio 1987 y 5 noviembre 1993, RCUD 3663/1992 ).

    3. Impugnación de acuerdos colectivos ( Sentencia de 29 abril 1996, Recurso de casación 1403/1995 ).

      Por otra parte la doctrina jurisprudencial más reciente, rectificando criterio anterior, vino a declarar que en lo no previsto en los correspondientes estatutos se aplicaría como supletoria la legislación de los funcionarios públicos, tesis que vino reforzada por los mandatos de la Ley 30/1984 ( sentencias de 22 septiembre 1998 -RCUD 249/98- y 11 de junio 2001 -RECUD 2980/2000 - entre otras).

      Finalmente en el intervalo entre la Ley de Seguridad Social de 21 abril 1966 , y la promulgación del Estatuto Marco se han producido dos hechos respecto de los que no es posible ignorar su enorme trascendencia:

      En primer lugar, el universo de personas con derecho a ser atendidas por la sanidad pública, se ha desligado del conjunto de beneficiarios de la acción protectora de la Seguridad Social. La Ley 16/2003, de 28 de mayo , de cohesión y calidad del Sistema Nacional de la Salud, establece en su art. 3 que "Son titulares de los derechos a la protección de la salud y a la atención sanitaria los siguientes: a) Todos los españoles y los extranjeros en el territorio nacional en los términos previstos en el artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2000 . b) Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea que tienen los derechos que resulten del derecho comunitario europeo y de los tratados y convenios que se suscriban por el Estado español y les sean de aplicación. c) Los nacionales de Estados no pertenecientes a la Unión Europea que tienen los derechos que les reconozcan las Leyes, los tratados y convenios suscritos.

      Además los servicios de sanidad pública han dejado de ser responsabilidad de las entidades gestoras de la Seguridad Social, por haberse transferido los servicios a todas las Comunidades Autónomas con efecto de 1 de enero de 2002. Hecho que será determinante de que en las instituciones sanitarias habrán de convivir en lo sucesivo profesionales de distinta procedencia: de las antiguas entidades gestoras, de la sanidad nacional y de la propia comunidad. A todos ellos se habrán de aplicar normas dictadas en armonía con el Estatuto Marco, que tiene la consideración legal de norma básica.

      Es bajo el prisma de la situación expuesta bajo el que hemos de interpretar la Disposición derogatoria única del Estatuto Marco. Dispone que "1. Quedan derogadas, o se considerarán, en su caso, inaplicables al personal estatutario de los servicios de salud, cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan o contradigan a lo dispuesto en esta Ley y, especialmente, las siguientes:

    4. El apartado 1 del artículo 84 de la Ley 14/1986, de 25 de abril General de Sanidad .

    5. El Real Decreto ley 3/1987, de 11 de septiembre sobre Retribuciones del Personal Estatutario del Instituto Nacional de la Salud , y las disposiciones y acuerdos que lo complementan y desarrollan.

    6. La Ley 30/1999, de 5 de octubre de Selección y Provisión de Plazas de Personal Estatuario de los Servicios de Salud. d) El Real Decreto-ley 1/1999, de 8 de enero sobre Selección de Personal Estatutario y Provisión de Plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social. e) El Estatuto jurídico del personal médico de la Seguridad Social aprobado por Decreto 3160/1966, de 23 de diciembre y las disposiciones que lo modifican, complementan y desarrollan.

    7. El Estatuto de personal sanitario no facultativo de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social aprobado por la Orden de 26 de abril de 1973 con excepción de su artículo 151, así como las disposiciones que lo modifican, complementan y desarrollan.

    8. El Estatuto de personal no sanitario de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social aprobado por la Orden de 5 de julio de 1971 y las disposiciones que lo modifican, complementan y desarrollan."

      No contiene una expresa derogación del art. 45 de la Ley General de la Seguridad Social . Se derogan cuantas disposiciones se oponga o contradigan a lo dispuesto en esa Ley. Por tanto la opción para el interprete es decidir si, bajo esa fórmula, deba declararse derogado o no aquel precepto que, de forma excepcional, venía atribuyendo competencia para una gran parte de los litigios de este personal a la rama social de la jurisdicción, que debía efectuar el enjuiciamiento de acuerdo con unos estatutos que, se derogan de manera expresa, de modo que, en lo sucesivo, la totalidad de las relaciones de este personal ha de regirse por lo dispuesto en el Estatuto Marco, cualquiera que sea el órgano jurisdiccional que deba conocer sus litigios. Relación funcionarial especial, la de este personal que ya no depende de la Seguridad Social, sino de las instituciones sanitarias de la correspondiente Comunidad autónoma, regido totalmente por normas de Derecho administrativo y sin que un específico precepto de la nueva normativa venga a perpetuar la anómala situación vigente con anterioridad que atribuye el conocimiento a la legislación social, de quienes no son trabajadores en el sentido laboral del término sino funcionarios y se rigen por normas administrativas. Recordemos que la competencia que establecía el art. 45 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , lo era para los litigios entre las Entidades Gestoras y, en su caso, Servicios de la Seguridad Social y el personal a su servicio, personal regido por lo previsto en los Estatutos de Personal aprobados por el Ministerio de Trabajo o, por el Estatuto general aprobado por el propio Ministerio. Y este personal, después de las transferencias ya no es empleado de las Entidades Gestoras o Servicios de las mismas, sino de la Comunidad Autónoma correspondiente y ya no se rige por aquellos estatutos de personal, sino por el nuevo Estatuto Marco aprobado por Ley. Por tanto ha de concluirse que el precepto de referencia quedó derogado por la Disposición derogatoria de la Ley 55/2003 , por contradecir lo en ella dispuesto y, en consecuencia desde la entrada en vigor de esa norma son competentes para el conocimiento de estos litigios los Juzgados y Tribunales de Orden Contencioso Administrativo, en aplicación de lo dispuesto en el art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de esa jurisdicción . Solución coincidente con la doctrina establecida en el auto de la Sala de conflictos de este Tribunal Supremo de 20 de junio del año en curso (conflicto 48/2004), cuya solución expresamente admitimos".

CUARTO

Por todo lo que se deja razonado y de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal procede declarar la incompetencia de este Orden Jurisdiccional Social para conocer de la cuestión debatida en los presentes autos y con anulación de todas las actuaciones practicadas desde la presentación de la demanda rectora de los mismos, advertir a la parte demandante que podrá hacer uso del derecho del que sea asistida ante el Orden Jurisdiccional que resulta competente. Y todo sin imposición de costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Se declara la incompetencia de este Orden Jurisdiccional Social para conocer de la controversia planteada en la demanda rectora de autos, promovida por la COALICIÓN SINDICAL INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES DE MADRID (CSIT-UNIÓN PROFESIONAL) frente al INSTITUTO MADRILEÑO DE LA SALUD y con anulación de todas las actuaciones practicadas desde el momento de presentación de la demanda, devuélvanse los autos al Tribunal de procedencia a fin de que los haga llegar al Órgano Judicial de instancia para que declarándose incompetente para conocer de la expresada demanda, advierta a la parte demandante que podrá hacer uso del derecho del que se crea asistida ante el Órgano Jurisdiccional que resulte competente, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Victor Fuentes López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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    ...concurrencia de la contradicción entre las sentencias comparadas en el mismo (valgan como ejemplo las SSTS 23/01/04 -rcud 3661/03-; 05/06/06 -rcud 836/05-; 19/09/06 -rcud 123/05-; 14/02/07 -rcud 5229/05-; y 30/04/07 -rcud 5458/05 - Asimismo, el art. 217 LPL exige -para la viabilidad del RCU......
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