STS, 18 de Marzo de 2003

Por la representación de D. Adolfo y D. Esteban , se interpuso demanda de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare: "que los seis primeros párrafos del artº 8 del Convenio Colectivo para la actividad del Transporte Discrecional Turístico de Viajeros por Carretera de baleares y las dos tablas salariales intercaladas son ilegales y por tanto nula y sin efecto la regulación que expresan en tanto que señala las horas extras y de presencia remuneración inferior a la hora ordinaria y, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y los efectos inherentes a la misma".

Admitida a tramite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratifico en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

Con fecha 16 de abril de 2002, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por la Unión General de Trabajadores contra la Agrupación Empresarial del Servicio Discrecional de Viajeros de Baleares y contra la Confederació Sindical de Comission Obreres de les Illes, sobre impugnación de convenio colectivo, debemos absolver y absolvemos a las partes demandadas de la pretensión deducida en su contra".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Que en elB.O.C.A.I.B. de día 4 de agosto de 2001 publicó el Convenio Colectivo para el sector de Transportes Discrecionales y Turísticos de Viajeros para todo el territorio de las Islas Baleares, suscrito por la Asociación Empresarial del Servicio Discrecional de Viajeros de Baleares y el Sindicato Comisiones Obreras (CC.OO). SEGUNDO.- En la negociación del citado convenio colectivo participó el sindicato demandante Unión General de Trabajadores (UGT), quien al no estar conforme con su redactado final, no lo firmó. TERCERO.-Que en el art. 8 del citado Convenio Colectivo, al fijar la retribución correspondiente a las horas extraordinarias para cada una de las categorías de conductores, las diversas cuantías que se expresan en el mismo por tramos temporales son inferiores al valor de la hora ordinaria. CUARTO.- Que para el cálculo del valor de la hora ordinaria, no se tiene en cuenta el complemento de antigüedad, pero sí las tres pagas extraordinarias, puesto que el salario base mensual se multiplica por 15 pagas anuales y se divide por

1.826, 5, que constituye la jornada anual, de lo que resulta el siguiente cuadro:

Conductor Clase "D.

Valor hora ordinaria Valor hora extra

Año 2001 7'9 Euros 6'01 y

6'61 Euros

Año 2002 8'21 Euros 6'61 y

7'21 Euros

Año 2003 8'54 Euros 7'21 y

7'81 Euros

Conductor Clase "C"

Valor hora ordinaria Valor hora extra

Año 2001 6'71 Euros 5'62 Euros

Año 2002 7'06 y 5'83 y

7'42 Euros 6'01 Euros

Año 2003 7'68 Euros 6'19 Euros".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación procesal de

D. Adolfo y D. Esteban .

Por providencia de fecha 14 de noviembre de 2002 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de marzo de 2003, en el que tuvo lugar.

1. Don Adolfo , Letrado de Unión General de Trabajadores con poder suficiente, y don Esteban , Secretario General de la Federación de Transportes de UGT, interpusieron demanda sobre impugnación de convenio colectivo, frente a: la Agrupación Empresarial del Servicio Discrecional de Viajeros de Baleares; la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de las Islas Baleares; con citación del Ministerio Fiscal. El Convenio afectado es el publicado en el BOIB de 4 agosto 2001. Piden el dictado de sentencia "declarando que los seis primeros párrafos del articulo 8 del 'Convenio Colectivo para la Actividad de Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera' y las dos tablas intercaladas son ilegales y por tanto nula y sin efecto la regulación que expresa en tanto que señala para las hora extras y de presencia remuneración inferior a la hora ordinaria".

2. Conoció del asunto el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, cuya Sala de lo social dictó sentencia de 16 abril 2002 (autos 2/02). En su fallo se desestima la demanda y se absuelve a losdemandados de la pretensión en su contra deducida.

3. Contra tal sentencia interpone recurso de casación ordinaria o común la correspondiente representación de UGT; hubo impugnación de la Agrupación Empresarial demandada; el Ministerio fiscal, en su informe preceptivo, propone la improcedencia del recurso.

4. El escrito de interposición presentado por el sindicato UGT se instrumenta sobre dos motivos: en el primero, se intenta la revisión de los hechos probados; y en el segundo, se denuncia la infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.

1. La sentencia de primer grado establece unos hechos probados, ya reproducidos en otro lugar de la presente resolución, y que en sustancia notician: 1º) La publicación del Convenio en el BOIB de 4 agosto 2001.- 2º) La participación del sindicato UGT demandante en las negociaciones, "quien al no estar conforme con su redactado final, no lo firmó".- 3º) El art. 8º, al fijar la retribución de las horas extraordinarias para cada una de las categorías de conductores, en las cuantías que expresa, éstas "son inferiores al valor de la hora ordinaria".- 4º) Para el cálculo de la hora ordinaria no se tiene en cuenta el complemento de antigüedad, pero sí las tres pagas extraordinarias, puesto que el salario base mensual se multiplica por 15 pagas anuales y se divide por 1.826'5, que constituye la jornada anual, con el resultado que este numeral detalla.-2. En los fundamentos jurídicos ofrece las siguientes reflexiones. La L. 11/1994 modificó el artículo

35.1 del ET y eliminó el obligado recargo del 75% para las horas extraordinarias; su texto vigente se limita a decir que su valor no podrá ser inferior al de la hora ordinaria; con lo que propicia litigios como el presente. El cual afronta con recuerdo de la doctrina jurisprudencial que permite fijar valores que globalmente considerados superen los límites fijados por las normas estatales. En el presente caso, ha de estarse a tal doctrina.

1. El primer motivo del recurso es de carácter fáctico. Persigue la modificación del apartado tercero, en hechos probados de la sentencia de primer grado. En dicho apartado se dice: "Que en el artículo 8 del citado Convenio Colectivo, al fijar la retribución correspondiente a las horas extraordinarias para cada una de las categorías de conductores, las diversas cuantías que se expresan en el mismo por tramos temporales son inferiores al valor de la hora ordinaria".

2. El texto que en el recurso se propone es éste: "Tercero.- Que en art. 8 del citado Convenio Colectivo, al fijar la retribución correspondiente a las horas extraordinarias o de exceso, incluidas las horas de presencia, para cada una de las categorías de conductores, las diversas cuantías que se expresan en el mismo por tramos temporales son inferiores al valor de la hora ordinaria".

3. En rigor, lo que la Sala podría hacer es transcribir el texto de la estipulación convenida. Cualquier consideración adicional más bien correspondería a la interpretación de la letra paccionada, y a la explicación de lo que en realidad quisiera decir. De ahí que, sin perjuicio de lo que más adelante efectivamente se transcriba, el motivo, en cuanto tal, ha de ser desatendido.

1. El motivo segundo es de carácter jurídico. No ofrece una relación inicial de preceptos quebrantados. Sino que a lo largo de su exposición hace referencia al art. 8º del Convenio aludido, al RD 1561/95, art. 8, sobre jornadas especiales; al art. 35 del ET; y a ciertas resoluciones jurisprudenciales.

2. Quizá por no haberse subrayado con más decisión en la demanda lo atinente a los llamado tiempos de espera, nos encontramos con un resultado curioso: la sentencia recurrida afronta explícitamene lo relativo a las horas extraordinarias; mientras que el recurso se detiene en las horas de presencia. No estamos, empero, ante vicio alguno que obstaculice el enjuiciamiento del tema que se propone a este Tribunal Supremo, y que claramente afecta, según la súplica de demanda, a los "seis primeros párrafos del articulo 8º del Convenio Colectivo [...] y las dos tablas intercaladas"; regulación que se tacha de nula y sin efecto en tanto que "señala para las horas extras y de presencia remuneración inferior a la hora ordinaria". Quiere decirse que el recurso, vistos los preceptos invocados, sigue girando sobre toda esa problemática.

3. No estará de más transcribir el precepto, por más que sea de cierta extensión:

"Artículo 8. Horas extraordinarias o de exceso (horas ampliación jornada ordinaria).

Se establece un valor cierto y unitario a la retribución por las horas extraordinarias que realicen los conductores, por encima de la jornada ordinaria de trabajo convenida, destinadas al tiempo en el que eltrabajador se encuentre a disposición de la empresa prestando su servicio o sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicios, averías, comidas en ruta y otras similares, que queda fijado en las cuantías por hora siguientes:

CONDUCTOR «PERMISO CLASE D»

Período Euros Pesetas

1 de enero de 2001 a 30 de junio de 2001 6,01 1.000

1 de julio de 2001 a 31 de marzo de 2002 6,61 1.100

1 de abril de 2002 a 31 de marzo de 2003 7,21 1.200

1 de abril de 2003 a 30 de junio de 2004 7,81 1.300

El valor de la hora para la categoría profesional de la tabla anterior para el cuarto período tendrá vigencia hasta el día 30 de junio de 2004.

CONDUCTOR «PERMISO CLASE C»

Período Euros Pesetas

1 de julio de 2001 a 31 de diciembre de 2001 5,62 935

1 de enero de 2002 a 30 de junio de 2002 5,83 970

1 de julio de 2002 a 31 de diciembre de 2002 6,01 1.000

1 de enero de 2003 a 31 de diciembre de 2003 6,19 1.030

Para el cálculo del valor unitario establecido se han ponderado las circunstancias en que tales horas se realizan, fijando un valor igual por tratarse de una misma situación o trabajo, tomando como media en todos los casos los mismos conceptos salariales computables, que remuneran directamente el tiempo efectivo de trabajo, con exclusión de los períodos de descanso o inactividad que se retribuyen como tales, y todo ello teniendo en cuenta y vinculado al acuerdo económico global y en su conjunto pactado en el Convenio Colectivo. En el supuesto de que se modificara tal cuantía, por cualquier razón o motivo, deberá renegociarse el valor del resto de retribuciones pactadas en el Convenio perdiendo éstas, mientras tanto, su vigencia.

Los pactos celebrados en cantidad distinta de la establecida en el presente artículo, deberán constar por escrito, con indicaciones de los motivos, y deberán ser comunicados a la Comisión Paritaria del Convenio para su validez. De no cumplirse con estos requisitos, dichos pactos serán nulos.

La compensación del exceso de jornada se efectuará, si es económica, a razón del precio establecido para la hora en el presente artículo: si es en descanso, cuando haya acuerdo en ese sentido, con el tiempo equivalente incrementado en un cincuenta por ciento, que, en todo caso, se producirá fuera de los períodos de mayor actividad productiva estacional de la empresa.

La verificación de los cómputos temporales se llevará a cabo según los módulos pactados entre el empresario y trabajadores en cada centro laboral o empresa, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Convenio. En caso de inexistencia de acuerdos en esta materia, el cómputo se verificará, para el personal de conducción, hasta 45 horas en períodos de 6 días y para el resto semanalmente, siendo el exceso así verificado compensado económicamente.

Tendrán la naturaleza de horas extraordinarias o de exceso las que en el cómputo acordado superen las horas de jornada ordinaria de trabajo, o en defecto de tal acuerdo, 45 horas en seis días para el personal de conducción o con 40 horas a la semana para el resto.

El trabajador podrá destinar cuarenta y ocho (48) horas de trabajo extra o de ampliación de jornada al año, a un descanso de diez días naturales acumulables a las vacaciones anuales, o la parte proporcional si la duración del contrato es inferior. En estos casos, el trabajador deberá preavisar al empresario por escritocon suficiente antelación su opción a descansar dichos días en compensación del trabajo realizado, en tales horas de exceso.

Los empresarios afectados por el presente Convenio se verán obligados a entregar a la Comisión paritaria del mismo la reacción de horas extraordinarias realizadas, si así se les requiera.

En todo lo no previsto en el presente artículo se estará a lo dispuesto en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo".

1. Hay que partir de que la invalidación de un convenio colectivo, en todo o en parte, es un remedio extremo; con más razón si, como se dijo en el acto del juicio, el aquí contemplado puso fin a una huelga importante, uno de cuyas fricciones apuntaba a un dato usualmente conflictivo, cual es, en el ramo del transporte por carretera, el de las horas extras, en relación con las horas de espera o de presencia; cosa que, en general, confirman los numerosos litigios que al respecto se suscitan, y hasta los antecedentes de las resoluciones jurisprudenciales que las partes invocan. En el presente caso, implicaría nada menos que partir de cero y renegociar importantes aspectos económicos del pacto laboral.

2. Se debate sobre el valor de la hora extraordinaria y el de la hora de espera. Para la hora extraordinaria disponemos del ET, art. 35.1, que reza así: "1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo precedente. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarla por tiempos equivalentes de descanso retribuido..."

   Para el tiempo de presencia, se invoca el RD 1561/1995, de 21 septiembre, art. 8. El precepto, incluido en la sección dedicada a los transportes (y trabajo en el mar), lleva la rubrica: "Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia". En su núm. 1, impone distinguir, para el cómputo de la jornada, entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. Indica lo que se entiende por trabajo efectivo. Así como el significado del tiempo de presencia: es "aquel en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares". En el núm. 2 se aclara que son de aplicación las previsiones contenidas en el ET, artículo 34 (duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo) y artículo 35 (límites establecidos para las horas extraordinarias). En el núm. 3 se imponen ciertos máximos para los tiempos de presencia; en su párrafo II, se dice: "Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con periodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas extraordinarias".

3. Nuestro legislador, desde la reforma que se inicia con la L. 11/1994, de 19 mayo, decide abstenerse hasta donde sea posible, y deferir al acuerdo de las partes manifestado en pacto colectivo, lo atinente a la estructura del salario. Por eso, el vigente ET (con la salvedad de las normas intertemporales que incluye en su disposición adicional 4ª ), nos dice en el art. 26.3: "Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable...".

   Esto quiere decir que el Poder Público transfiere a los interlocutores sociales facultades y poderes que en otra época anterior solamente él detentaba. Lo único que deben respetarse son las normas legales de derecho necesario absoluto. Está por ver si lo son las contenidas en el art. 35.1. del ET sobre la cuantía mínima de las horas extraordinarias ("no inferior al valor de la hora ordinaria") y en el art. 8 del Reglamento de jornadas especiales sobre la cuantía de las horas de presencia ("no inferior al correspondiente a las horas extraordinarias").

   La consideración como derecho necesario absoluto, no disponible por la negociación colectiva, de la cuantía mínima de las horas extraordinarias se desprende de la literalidad del precepto contenido en el art.

   35.1 del ET y de la propia finalidad de la regulación de este instituto jurídico, que está inspirada en un criterio de limitación de las mismas a través de diversos medios para evitar los inconvenientes o daños que pueden derivar del exceso de trabajo. No sucede igual con las horas de presencia, que se definen precisamente porque en ellas, aunque se está a disposición del empresario sin disfrutar plenamente deltiempo libre, no se presta trabajo efectivo. La fórmula literal del art. 8 del Reglamento de jornadas especiales consiente también interpretar la regla de abono en cuantía no inferior a la de las horas extraordinarias no como derecho necesario absoluto, sino como derecho necesario relativo, que cede ante disposiciones distintas de los convenios colectivos de trabajo.

   La complejidad del presente supuesto radica precisamente en que el convenio colectivo prevé el cómputo conjunto y la valoración unitaria de las horas de presencia y de las horas extraordinarias. Pero esta decisión de valorar conjunta y unitariamente unas y otras es razonable y lógica desde el punto de vista de la organización del trabajo. Como dice el art. 8 del convenio se atribuye a las horas extras y a las horas de presencia "valor igual por tratarse de una misma situación o trabajo", en la que la diferenciación de las mismas sólo puede hacerse ex post, una vez rendido el viaje y verificadas minuciosamente las varias posibles incidencias del mismo, verificación minuciosa que no interesa ni a la empresa ni a los trabajadores, y que puede ser sustituida por el criterio del cómputo conjunto. Siendo ello así, no parece que exista en el precepto convencional controvertido extralimitación de los titulares de la autonomía colectiva.

   Es más: cabría decir como resumen de lo anterior, que los negociadores del convenio no han expresado con entera fortuna aquello que realmente pensaban y late en todo el precepto controvertido, a saber, que con una fórmula simplificadora se da en realidad cumplimiento al precepto legal y se garantiza, en términos generales, que la retribución resultante para las horas extraordinarias equivaldrá como mínimo a las garantizadas por el art. 35.1 del ET. O dicho incluso en otros términos: la cláusula 12 del Convenio impugnada viene a constituir un cálculo presupuestado de las partes, en el que evitan los habituales conflictos que derivan de la distinción entre horas extras y horas de presencia, mediante su equiparación, y en el que ofrecen un valor hora único, en la inteligencia de que el número previsible de unas y de otras, autoriza a concluir que, en la cifra dineraria que cada trabajador recibe, lo en rigor correspondiente a horas extras coincide, o incluso supera, el valor hora ordinaria de que habla el ET.

   La observación es aplicable a la hora extraordinaria, cuyo valor es un mínimo de carácter legal. Y lo es con mayor razón, a la hora de presencia, cuyo valor aparece en una norma reglamentaria. Por eso es oportuno recordar decisiones anteriores de la Sala.

   En litigio que versaba sobre las horas de espera, recayó una pronunciamiento que se invoca en el recurso: la STS de 12 febrero 2002 (rec. 1355/01). En ella se hace ver que el precepto del RD 1561/1995, art. 8º, último inciso, de que la hora de espera se abonará sobre el valor de la hora ordinaria, es una norma cuyo "posible carácter necesario" es en definitiva "indirecto y accesorio"; y puede en última instancia no tenerse en cuenta.

   Pero esta reciente sentencia acude además a doctrina sentada en la STS 27 febrero 1995 (rec. 981/94), en la cual ya se enjuicia contencioso que versa sobre horas extraordinarias, a lo que se hacía equivaler las trabajadas en días de descanso no disfrutado. En ella se dice, con apoyo a su vez en varios fallos precedentes, que "es lícita y válida la disposición o cláusula de un convenio colectivo en la que se fija el valor de las horas extraordinarias en cuantía inferior a la que resultaría de una interpretación excesivamente rigurosa del artículo 35.1 ET", pues tal cláusula "encuentra apoyo en lo que establece el art.

   37.1 de la Constitución española y los artículos 82 y siguientes del citado Estatuto, dado que la libertad negocial que a las partes sociales que intervienen en la negociación colectiva reconocen estos preceptos permite pactar módulos para el cálculo de las horas extraordinarias e incluso cuantías alzadas que resulten inferiores a las que derivan de la interpretación mencionada, pues esa libertad negocial que consagra el articulo 37.1 de la Constitución legitima que las partes sociales, a la hora de pactar las condiciones económicas, repercutan las subidas salariales convenidas en la negociación colectiva en la forma en que estimen más conveniente, en los distintos elementos de la estructura salarial, aunque ello suponga que la retribución de las horas extraordinarias no alcance aquella cuantía". Precedente este último que se cita solamente para reforzar el criterio seguido en la presente resolución, y porque fue invocado en el que se citó antes; aunque nosotros estemos enjuiciando ahora un caso no del todo coincidente, y cuyas peculiaridades derivan de problema diferente, propio de las empresas de transporte, y de un pacto específico, cuyo intención y cuyos efectos últimos sí respetan lo que como necesario se retiene en el art. 35.1 ET.

4. Carece de virtualidad el alegato jurisprudencial que en contra hace el recurso. Primero invoca la STS de 23 octubre 1998, respecto de la cual debe haber algún error material de identificación, vistas las dificultades que su hallazgo presenta. Después, acude a la STS 22 diciembre 2000 (rec. 1438/00); la misma fue ciertamente dictada en conflicto colectivo entendido con empresa de transportes por carretera; pero versaba sobre hechos completamente ajenos a los aquí tratados. Según descripción literal que el juez de primer grado incluye en sus hechos probados, "en los supuestos en que no se cubre el mínimo de horas de jornadas estipuladas [...], la empresa compensa el defecto con las de presencia que realizan lostrabajadores afectados y hasta la jornada pactada". Por tanto, cualesquiera reflexiones que en los fundamentos jurídicos se haga, o constituyen mero obiter dictum, o son eslabón de una razonamiento más general, cuya ratio carece aquí, se repite, de toda virtualidad.

Como quiera que sólo la supuesta infracción de las normas citadas, sobre la aplicación, en todo supuesto y circunstancia, del valor de la hora ordinaria, en tema de horas extras y horas de espera (transportes por carretera), es lo realmente invocado por la parte recurrente, y no la ausencia de margen suficiente en las subidas retributivas, o en general económicas, llevadas a cabo en el Convenio colectivo, para contrapesar esa minoración del valor hora (extra o de espera) paccionada, se está en el caso, conforme al dictamen del Ministerio Fiscal, de desestimar el recurso casacional interpuesto. Sin costas, en aplicación del art. 233 LPL.