STS, 20 de Septiembre de 2005

El 12 de marzo de 2004 don Eugenio, Secretario General del Sindicato Federal de Telefónica de la Confederación General del Trabajo, presentó demanda de conflicto colectivo, formulando la siguiente súplica: "[...] dicte sentencia, por la que tendrá que estar y pasar la empleadora, en la que se condene a la parte demandada a reconocer la nulidad de las bases de la convocatoria realizada en aplicación del Plan Social del ERE 2003-2005, reconociendo que el proceso selectivo para la adjudicación de las 131 plazas de ‹Ejecutivos de Ventas› es contrario a lo establecido en el artículo 36 de la Normativa Laboral, las cláusulas 4.3; 5.1; 5.3 del Convenio Colectivo de Telefónica de España SAU, el apartado G del Plan social, en relación con el Apartado D del mismo, así como los artículos 4.2; 23 y 24 del Estatuto de los Trabajadores".

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia en fecha 26 de abril de 2004, cuya parte dispositiva dice lo siguiente: "Desestimamos la demanda del Sindicato Federal de Telefónica de CGT contra Telefónica de España SAU, CCOO, UGT, STC, AST y UTS"

En dicha sentencia se contiene el siguiente relato de hechos probados: "Primero.- En fecha 6 de febrero de 2004 se pone en comunicación de los representantes de los trabajadores de Telefónica la decisión de la empresa de iniciar concurso para la contratación de 131 personas para otras tantas plazas de trabajo en calidad de ‹Ejecutivos de ventas› para las ciudades de Madrid, Barcelona, Bilbao, Tenerife y Las Palmas, así como las bases de la citada Convocatoria, para las que se solicitaba el siguiente perfil profesional: -Titulación mínima de F.P. o equivalente, preferentemente en áreas de gestión empresarial y marketing. -Experiencia mínima de 2 años en venta presencial, preferiblemente en los sectores tecnológico, informática, de Telecomunicaciones. -Capacidad demostrada en asesoramiento y gestión de cartera de clientes. -Persona dinámica habituada a trabajar por objetivos. -Excelentes habilidades comunicativas y de planificación. -Se valorarán los conocimientos de inglés, y de euskera y catalán (en el caso de Bilbao y Barcelona, respectivamente). -Dominio de la informática a nivel usuario. -Es imprescindible aportar un claro perfil comercial. La empresa ofrece incorporación inmediata en Telefónica de España con contratación indefinida, atractiva carrera profesional, plan de formación y desarrollo de capacidades y retribución competitiva, (salario fijo, más retribución variable en función de incentivos y beneficios sociales).- Segundo.- Esta convocatoria, a la que se han presentado unos 800 candidatos, está en fase de examen y selección de aspirantes.- Tercero.- En fecha 29 de julio de 2003 la Dirección General de Trabajo aprobó expediente de regulación de empleo y con la extinción de los contratos de trabajo de 15.000 trabajadores de la plantilla de Telefónica. Previo a este expediente, se había negociado con la representación laboral y sindical de los trabajadores, habiendo dado éstos su conformidad.- Cuarto.- En el Plan Social de la empresa, que se acompañó al expediente citado, se contempla la implantación del proceso de creación de empleo, entre otros.- Quinto.- En la reunión de la Comisión de Seguimiento ERE, celebrada el 5 de febrero de 2004, fue aprobada la creación de 131 plazas para vendedores presenciales, para reforzar la carrera comercial (V1 y V2) con categoría de ASC, teniendose en cuenta tanto la experiencia en ventas como la vocación comercial de los participantes. Igualmente fueron presentadas 41 otras plazas de diferentes categorías. La representación de los trabajadores hizo una valoración positiva de esta oferta de creación de empleo, aunque la consideró insuficiente.- Sexto.- En la reunión del Grupo de Trabajo de Provisión de Recursos Humanos, de 5 de febrero de 2004, se hizo u seguimiento más pormenorizado del proceso de creación de empleo, volviéndose a incidir en que los vendedores ASL desempeñan la función de vendedor presencial, con claro perfil comercial.- Séptimo.- Dentro del mismo proceso de creación empleo ASC, diversas Actas posteriores a las reuniones (18.02.04; 24.02.04 y 4.03.04) hablan de ejecutivos de venta, mientras que en los concursos de traslados se refiere a ‹personal de ventas presencial›, convocándose una escuela de ventas.- Octavo.- En el ‹Boletín Telefónico› de 4 de abril de 2002, se convocó un concurso de méritos de asesor de servicio comercial. Se han cumplido las previsiones legales".

Por el Letrado don Fernando Gómez Pérez-Carballo, en nombre y representación de Sindicato Federal de Telefónica de la Confederación General del Trabajo, se interpuso con fecha 3 de diciembre de 2004 recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en el que se consignan los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del apartado d) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral, error en la apreciación de la prueba.- Segundo.- Al amparo del apartado e) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral, infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y en concreto, por infracción del Apartado G del Plan Social del ERE que afectó a la empleadora Telefónica de España S.A., todo ello en relación con el contenido de los artículos 6 y 8.1.b) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical.

Por providencia de 15 de diciembre de 2004 se admitió el recurso a trámite y se dió traslado del escrito de interposición a la recurrida Telefónica de España SAU para que en el plazo de 10 días formulara escrito de impugnación, lo que efectuó con fecha 21 de enero de 2005. Por providencia de 25 de enero de 2005 se dió traslado para impugnación a la recurrida Federación de Comunicación y Transportes de CCOO, presentando el escrito con fecha 11 de febrero de 2005. Por providencia de 22 de febrero de 2005 se concedió plazo para impugnar la recurrida Federación Estatal de Transportes, Comunicaciones y Mar de UGT, efectuándolo con fecha 30 de marzo de 2005. Por diligencia de ordenación de 8 de abril de 2005 se dió traslado de todo lo actuado al Ministerio Fiscal por el plazo y a los efectos previstos en el art. 212.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, presentando informe en el sentido de interesar la desestimación del recurso.

Por providencia de 12 de julio de 2005 se hizo el oportuno señalamiento para el día 13 de septiembre de 2005, en el que se produjo la votación y fallo del recurso.

El Sindicato Federal de Telefónica de la Confederación General del Trabajo (CGT) formula demanda de conflicto colectivo como consecuencia de una Convocatoria de plazas de ejecutivos de ventas para determinados centros de trabajo de la empresa codemandada, "Telefónica de España, S.A.U.", y solicita se declare "la nulidad de las bases de la convocatoria realizada en aplicación del Plan Social del ERE 2003-2005", y que "el proceso selectivo para la adjudicación de las 131 plazas de ‹Ejecutivos de Ventas› es contrario a lo establecido en el artículo 36 de la Normativa Laboral, las Cláusulas 4.3; 5.1; 5.3 del Convenio Colectivo de Telefónica España SAU, el Apartado ‹G› del Plan Social, en relación con el Apartado ‹D› del mismo, así como los artículos 4.2; 23 y 24 del Estatuto de los Trabajadores".

La Sentencia de instancia, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en fecha 26 de abril de 2004, desestima en su integridad la demanda.

La parte actora formula recurso de casación contra dicha Sentencia, que articula en dos motivos, el primero de ellos al amparo del art. 205 d) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), por "error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", y el segundo al amparo del art. 205 e) LPL, relativo a "[la] infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

El primer motivo lo subdivide el recurrente en tres apartados. El primero de ellos se refiere a la postulada modificación del ordinal segundo del relato de hechos probados. Dice así este ordinal: "En fecha 29 de julio de 2003 la Dirección General de Trabajo aprobó el expediente de regulación de empleo y con él la extinción de los contratos de trabajo de 15.000 trabajadores de la plantilla de Telefónica. Previo a este expediente, se había negociado con la representación laboral y sindical de los trabajadores, habiendo dado éstos su conformidad". Solicita la parte que se suprima la última frase (es decir, aquella que dice: "Previo a este expediente, se había negociado con la representación laboral y sindical de los trabajadores, habiendo dado éstos su conformidad").

Fundamenta esta petición en que "de la prueba documental aportada en el acto de juicio oral por cualquiera de las partes personadas, o de los testimonios vertidos a lo largo del mismo, no se puede desprender en ningún caso que mi representado Sindicato Federal de Telefónica de la Confederación General del Trabajo (CGT) haya dado su conformidad a la medida de la extinción de 15.000 puestos de trabajo en la empleadora Telefónica, siendo mi representado sindicato con condición de más representativo, al contar con el 11,.6% de la representación de los trabajadores de la empresa".

Se trata de motivo que no se funda en prueba documental obrante en autos que demuestre la equivocación que se imputa al juzgador, sino en la mera alegación de prueba negativa, sosteniendo que no se ha practicado en juicio prueba alguna que acredite la conclusión fáctica que recoge la sentencia y que ahora se cuestiona. Pues bien, como dijimos en la sentencia de 26 de marzo de 1996 (rec. núm. 2702/1995) "es reiterada la doctrina de esta Sala en el sentido de que la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (sentencia de 26 de septiembre de 1995 y las que en ella se citan)". Así pues ha de rechazarse la modificación ahora postulada.

Dentro de este primer motivo de recurso pretende también el recurrente la modificación del ordinal quinto del relato de hechos probados. El texto de dicho ordinal es el siguiente: "En la reunión de la Comisión de Seguimiento ERE, celebrada el 5 de febrero de 2004, fué aprobada la creación de 131 plazas para vendedores presenciales, para reforzar la carrera comercial (V1 y V2) con categoría de ASC, teniéndose en cuenta tanto la experiencia en ventas como la vocación comercial de los participantes.- Igualmente fueron presentadas 41 otras plazas de diferentes categorías.- La representación de los trabajadores hizo una valoración positiva de esta oferta de creación de empleo, aunque la consideró insuficiente". Solicita la parte la supresión del último párrafo (es decir, el que dice: "La representación de los trabajadores hizo una valoración positiva de esta oferta de creación de empleo, aunque la consideró insuficiente").

La parte recurrente, tras reiterar su condición de Sindicato más representativo dentro de la empresa al contar, según afirma, con el 11.6% de la representación de los trabajadores, fundamenta esta petición impugnatoria en el hecho de que "en ningún momento, como se desprende del contenido del Acta presentada de contrario (folios 181 a 186 y 306 a 310), había representante sindical alguno de la CGT en dicha reunión, por lo que difícilmente pudo este sindicato valorar positivamente oferta de empleo alguna".

Los folios que se citan se corresponden con el "Acta de la sexta reunión de la Comisión de Seguimiento ERE de Telefónica de España-5-2-04". Dicha acta, relativa a la reunión a que se refiere el ordinal cuestionado del relato fáctico, está firmada por los asistentes, entre ellos, los representantes de los Trabajadores, que son dos por el Comité Intercentros, uno por CCOO, otro por UGT y otro por UTS, de acuerdo con las previsiones del Plan Social del ERE, que se refiere a los sindicatos firmantes de dicho Plan. Consta en la expresada acta que, como dice dicho ordinal, la representación de los trabajadores hizo una "valoración positiva" de la oferta de creación de empleo, si bien "considera que resulta claramente insuficiente".

Los datos expresados sirven para fundamentar la desestimación de esta petición impugnatoria, pues razonablemente ha de entenderse que "la representación de los trabajadores" a que alude el ordinal quinto es la representación que participa en la Comisión de Seguimiento del ERE, por ser asimismo la representación de los Sindicatos que firmaron el ERE y el Plan Social que le acompaña.

El apartado tercero de este motivo primero se refiere a la rectificación de afirmaciones de carácter fáctico que se dicen contenidas en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, para sustituirlas por otras, que estima son las correctas.

En primer lugar alude el recurrente a la afirmación contenida en el párrafo primero de dicho fundamento jurídico, al decirse en él que el ERE "fué promovido previa la conformidad alcanzada por la empresa con la representación laboral y sindical de los trabajadores (Comité Intercentros y representaciones sindicales mayoritarias) en fecha 23 de julio de 2003". El recurrente -de acuerdo con el criterio que había sustentado en los dos anteriores apartados de este motivo- señala que, en cuanto afirmación fáctica, debe rectificarse el particular transcrito en el sentido de que el acuerdo se alcanzó por la empresa con "parte de la representación laboral y sindical de los trabajadores" y no -como dice actualmente- "con la representación" de éstos. Reitera, en definitiva, el sindicato recurrente que no había hecho pacto alguno con la empresa sobre el particular. El motivo debe rechazarse en este punto porque se entiende razonablemente que el pacto se alcanzó con la representación suficiente de los trabajadores a tal fin, sin que haya afirmación explícita alguna de que se hubiese alcanzado con todos los representantes.

En segundo lugar combate el recurrente la afirmación de la sentencia (último párrafo de dicho fundamento jurídico) de haber resultado improbada la alegación actora de que "por una empresa externa de selección de personal se hizo una preselección que pudiera haber sido manipulada por no haber estado bajo la supervisión sindical". Invoca el recurrente al efecto el documento núm. 12 de la empresa, obrante al folio 321, en el que, bajo el epígrafe "Preselección curricular; Características", se dice en uno de sus apartados que "esta fase va a ser realizada por la consultora Círculo de Progreso". Este documento es, por sí solo, insuficiente a los fines pretendidos, pues de él no cabe deducir ni que la preselección se hubiera llegado a hacer por dicha Consultora, ni, más concretamente, cómo, efectivamente, se llegó a hacer tal preselección, ni cuáles hubieran sido los criterios que se tuvieron en cuenta a tal fin, ni tampoco si llegó a haber o no algún tipo de supervisión sindical.

Por todo lo expuesto en este fundamento jurídico y en los dos anteriores procede la desestimación del primer motivo del recurso.

Con el segundo motivo del recurso se alega "infracción del Apartado ‹G› del Plan Social del ERE, que afectó a la empleadora Telefónica España, S.A., todo ello puesto en relación con el contenido de los artículos 6 y 8.1.b) [se refiere posteriormente al art. 8.2.b)] de la Ley Orgánica de la Libertad Sindical".

Afirma el recurrente que es en la Comisión de Seguimiento en donde se negocia la creación y convocatoria de 131 plazas para ASC -citando al efecto la reunión de 5 de febrero de 2004-, "sin que pueda llegar a concurrir la voluntad, positiva o negativa, del Sindicato Federal de Telefónica de la Confederación General de Trabajo, que, como decimos, ostenta la condición de más representativo en la empresa". Y concluye, al efecto, que "la mencionada Comisión de Seguimiento ha excedido con mucho las facultades de interpretación y vigilancia que el propio texto del Plan Social del ERE le atribuye, y ha procedido a la realización de una verdadera negociación entre la empleadora y determinadas centrales sindicales, representadas en la comisión por el simple hecho de la firma por parte de éstas del ERE [...]".

Por ello invoca la vulneración del art. 8.2.b) de la Ley Orgánica de la Libertad Sindical, que dispone lo siguiente: "Sin perjuicio de lo que se establezca mediante convenio colectivo, las Secciones Sindicales de los sindicatos más representativos y de los que tengan representación en los comités de empresa [...] o cuenten con delegados de personal, tendrán los siguientes derechos: [...] b) A la negociación colectiva, en los términos establecidos en su legislación específica".

Este segundo motivo de recurso debe rechazarse, según se razona a continuación.

El Plan Social que acompaña al ERE prevé la creación de una Comisión de Seguimiento, a la que se refiere el apartado G), cuyo objeto es "realizar el seguimiento de cuantas cuestiones pudieran plantearse en el desarrollo de este Expediente", habiendo de reunirse "con una periodicidad mensual", y estando compuesta por "dos representantes designados por el Comité Intercentros y uno por cada sindicato firmante del presente Plan Social y otros tantos por la Dirección de la Empresa". Asimismo dicho Plan establece unas previsiones sobre "creación de empleo", a que se refiere en su apartado D).

Pues bien, según consta en el acta de la reunión de 5 de febrero de 2004 -a que se remite la parte recurrente- "la Representación de los Trabajadores solicita información sobre el compromiso de creación de empleo que contempla el Plan Social", y, efectuada la información por la representación de la Empresa (la que incluso señala, entre otros particulares, que "se llevará a efecto los próximos días" la convocatoria de 131 plazas para vendedores presenciales). consta en el acta que "ante esta oferta de creación de empleo presentada por la Empresa, la Representación de los Trabajadores hace una valoración positiva de la misma, pero considera que resulta claramente insuficiente", procediendo seguidamente a señalar los planteamientos que, a su entender, habían de seguirse en este compromiso.

De lo expuesto se concluye que se está ante una actuación de pura gestión y administración del Plan Social, de acuerdo con las previsiones de la creación de la Comisión de Seguimiento, la cual, por ello, no es una propia Comisión negociadora ni consta que haya actuado como tal. Por otra parte, tratándose de una Comisión que actúa en función de las previsiones del Expediente de Regulación de Empleo, no firmado por el sindicato recurrente, es claro que éste no formaba parte de dicha Comisión. Por todo lo expuesto ha de concluirse que dicho sindicato no resulta afectado en absoluto en sus derechos a la libertad sindical y a la negociación colectiva

Según queda razonado, y de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 26 de abril de 2004. Sin condena en costas (art. 233.2 LPL).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.