STS 1284/2006, 29 de Diciembre de 2006

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2006:8426
Número de Recurso325/2006
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución1284/2006
Fecha de Resolución29 de Diciembre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de dos mil seis.

En los recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por el procesado Andrés, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª bis, que condenó a dicho procesado por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, absolviendo a Domingo, Gaspar, Jesús, Octavio y Vicente de las acusaciones formuladas contra los mismos, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, habiendo comparecido como recurridos Octavio, representado por la Procuradora Sra. Garcia Hernández; Domingo, representado por el Procurador Sr. Martín Aznar; Vicente, representado por el Procurador Sr. Orozco García; Gaspar

, representado por el Procurador Sr. Navas García y Jesús, representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén, y estando el procesado recurrente Andrés, representado por el Procurador Sr. Castro Muñoz.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 Central instruyó Sumario con el número 20/2003 contra Domingo, Gaspar, Jesús, Octavio, Andrés (alias Eugenio y Hugo ) y Vicente, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª bis, que con fecha doce de diciembre de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Por funcionarios de los Grupos 22 y 23 de la Unidad de Droga y Crimen Organizado del C.N.P., se interesó la intervención delos teléfonos con número NUM000 y NUM001, cuyo uso se atribuyó a un tal "Ali". A raíz de las escuchas realizadas, se formularon sucesivas solicitudes de intervención de distintos teléfonos, sí como la prórroga de los ya citados.

Las solicitudes formuladas por dicha unidad y las autorizaciones concedidas por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 fueron las siguientes:

  1. ) Por oficio con número de salida 3632/22 se interesó la intervención de los teléfonos NUM000 y NUM001, que fue autorizada por Auto dictado por el mencionado Juzgado el 24 de enero de 2003 .

  2. ) Por oficio con número de salida 8.365/23, se interesó la intervención de los teléfonos número NUM002 y NUM003, que fue autorizada por auto de 10 de febrero de 2003, dictado por el mismo Juzgado .

  3. ) Por oficios con números de salida 10.260/23, 10.792/23 y 10/723/23 se interesó la intervención de los teléfonos NUM004, NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008 . Todas fueron autorizadas por auto dictado el 4 de febrero de 2003 .

  4. ) Por oficio con número de salida 12.583/23 se solicitó la intervención del teléfono número NUM009 y la prórroga del teléfono NUM000 (mencionado en el ordinal 1º). La autorización para la intervención solicitada fue concedida por auto de fecha 20 de febrero de 2003 y la prórroga lo fue por auto de 21 de febrero de 2003 .

  5. ) Por oficio con número de salida 13.556/23 se interesó la intervención del teléfono NUM010 y NUM011, que fue concedida por auto de 21 de febrero de 2003, hasta el 22 de marzo del mismo año. 6º) Por oficio con número de salida 13.993/23 se solicitó la intervención del teléfono NUM012 que fue concedida por auto de 27 de febrero de 2003 .

  6. ) Por oficio con número de salida 15.139/23 se solicitó autorización para la intervención del teléfono NUM013, NUM014 y NUM015, que fue concedida por auto de 4 de marzo de 2003 .

  7. ) Por oficio con número de salida 17.036/03, se solicitó la intervención de los teléfonos NUM016 y NUM017, que fue concedida por auto de 4 de marzo de 2003, hasta el día 5 de abril de 2005 .

  8. ) Por oficios con números de salida 19.224/03 y 19.167/03 se solicitó la prórroga de la intervención del teléfono NUM018 (referida en el ordinal 2º) y la intervención de los teléfonos NUM019 y NUM020, que fueron concedidas por auto de 14 de marzo de 2003, hasta el 14 de abril .

  9. ) Por oficio con número de salida 20.721/23 se solicitó la prórroga de la intervención ya acordada de los teléfonos NUM015 (ordinal 5º), NUM016 (referido en el ordinal 8º), NUM013 (referido en el ordinal 7º), NUM012 (ordinal 6º), NUM014 (referido en el ordinal 7º), NUM021 (referido en el ordinal 8º) y NUM011 (referido en el ordinal 5º); en dicho oficio se interesó así mismo la intervención del teléfono NUM022 . Todas las prórrogas fueron autorizadas auto de 21 de marzo de 2.003, hasta el 22 de abril y la nueva intervención también autorizada por auto de la misma fecha.

  10. ) Por oficio con fecha de salida 26.510/23 se interesó la prórroga de las intervenciones ya acordadas en relación con los teléfonos NUM014 (referido en el ordinal 7º y 10º), NUM015 (ordinal 5º y 10º) NUM016 (referido en el ordinal 8º y 10º), NUM022 (ordinal 10º) y NUM017 (referido en el ordinal 8º y 10º) y NUM011 (referido en el ordinal 5º y 10º). Las prórrogas solicitadas fueron autorizadas por auto de 11 de abril de 2003, hasta el día 14 de mayo del mismo año.

  11. ) Por oficio con número de salida 28.355/23 se interesó la intervención del teléfono número NUM023 y NUM024, que fue autorizada por auto de 22 de abril de 2003 .

  12. ) Por oficio con número de salida 28.616/23 se interesó la intervención de los teléfonos NUM025 que fue autorizada por auto de 28 de abril de 2003 .

  13. ) Por oficio con número de salida 33.311/23 se interesó la prórroga de las intervenciones de los teléfonos NUM011 (referido en el ordinal 5º, 10º y 11º), NUM017 (referido en el ordinal 8º, 10º y 11º), NUM018 (referida en el ordinal 2º y 9º), NUM012 (mencionado en el ordinal 6º) y NUM016 (mencionado en el ordinal 8º). Las prórrogas solicitadas fueron concedidas por auto de 12 de mayo, por término de un mes hasta el 14 de junio .

  14. ) Por oficio con fecha de salida 35.745 se interesó la intervención de los teléfonos NUM026 y NUM027, que fue autorizada por auto de 27 de mayo de 2003 .

  15. ) Por oficio con fecha de salida 37.546/23 se interesó la intervención del teléfono NUM028, que fue autorizada por auto de 2 de junio de 2003 .

  16. ) Por oficio con fecha de salida 39.473/23 se solicitó la intervención de los teléfonos NUM029, NUM030, NUM031, NUM032 . Se solicitó así mismo la prórroga de los teléfonos NUM011 (referido en el ordinal 5º, 10º, 11º y 14º), NUM017 (referido en el ordinal 8º, 10º, 11º y 14º) y NUM016 (referido en el ordinal 8º, 10º, 11º y 14º). Tanto las intervenciones como las prórrogas, fueron autorizadas por dos autos, ambos de fecha 12 de junio de 2003.

Por oficio con número de salida 44.104/03, se solicitó la intervención de los teléfonos NUM003 y NUM033, que fue autorizada por auto de 30 de junio .

SEGUNDO

Como consecuencia de las informaciones obtenidas a través de las referidas intervenciones, por funcionarios de la UDYCO, se estableció el día 29 de junio de 2003, un dispositivo de vigilancia relativa a los acusados D. Domingo, D. Gaspar y D. Jesús .

En la fecha indicada, sobre las 16 horas, funcionarios de la citada unidad, vieron al acuasdo D. Gaspar acceder al edificio sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM034 de Madrid. Horas después, sobre las 18,45, al percatarse la fuerza actuante que el acusado D. Domingo, acompañado por el también acusado D. Octavio, se entrevistaron en la Plaza del Mar de Madrid, próxima al edificio expresado, con el acuasdo D. Jesús, procedieron a la detención de todos ellos.

En la misma fecha, sobre las 20,45 horas, en la proximidades del " DIRECCION000 " fue interceptado y detenido el acusado D. Gaspar . En dicho acto al acuasdo le fueron intervenidos efectos por cuya posesión el Ministerio Fiscal ha formulado acusación por delito contra la salud pública. El mismo día, sobre las 23,10 horas, también como consecuecia de las investigaciones referidas, cuando se hallaba en la proximidades de su vivienda sita en la c/ DIRECCION001 nº NUM034 . Esc. iz. NUM035 . de Madrid, se procedió a la detención de la acusada Dª Vicente y se intentó del acusado D. Andrés, que sin embargo no pudo practicarse al darse éste a la fuga.

TERCERO

Como consecuencia de las investigaciones derivadas de las intervenciones telefónicas a las que se ha hecho referencia, se practicaron las siguientes diligencias de entrada y registro.

  1. Diligencia de entrada y registro en la vivienda de D. Jesús, sita la c/ DIRECCION000 nº NUM034, Portal D NUM036 . de la Alameda de Osuna de esta capital, autorizada por auto dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, que se practicó el mismo día 29 de junio . En dicha diligencia se hallaron efectos por cuya posesión el Ministerio Fiscal ha formulado acusación por un delito contra la salud pública.

  2. Diligencia de entrada y registro el 30 de junio de 2003, en la vivienda del acusado D. Domingo, sita en la AVENIDA000 nº NUM037 Bloque NUM038 . de Boadilla del Monte (Madrid), autorizada por auto dictado en la misma fecha por el Juzgado Central de Instrucción nº 3.

  3. Diligencia de entrada y registro practicadas el 30 de junio de 2003, en la vivienda del acusado D. Gaspar sita en la c/ DIRECCION002, NUM039, apartamento NUM040 de Madrid, autorizada por auto dictado en la misma fecha por el Juzgado Central de Instrucción nº 3.

  4. Diligencia de entrada y registro practicada el 30 de junio de 2003, en la vivienda de los acusados D. Andrés y Dª Vicente sita en la c/ DIRECCION001 nº NUM034 esc. iz. NUM035 . de Madrid, autorizada por auto dictado en la misma fecha por el Juzgado Central de Instrucción nº 3. En la referida diligencia se intervinieron los efectos a los que se hará referencia en el hecho probado 4º.

CUARTO

En la fecha referida el acusado D. Andrés, poseía, ocultos en su domicilio, 20,5 grs. de heroína con una purezxa del 46 % y 16,8 gr. de hachís, distribuídos en una sola tableta. El acusado pensaba destinar las teferidas sustancias a su distribución a terceros. La heroína intervenida tenía un precio en el mercado de 204,385 euros.

El acusado poseía, también oculta en su domicilio, una pistola marca "ASTRA", recamarada para su uso con cartuchos del 6,25 x 15 mm. y apta para el disparo. El arma tenía el número de serie borrado y estaba dotada de cartuchos adecuados para ser disparados. El acusado carecía de licencia para la posesión de la citada pistola.

QUINTO

D. Domingo, ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Secc. 16ª), firme el 20 de marzo de 1999, a la pena de ocho años y un día de prisión.

D. Octavio, ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Secc. 3º), firme el 20 de febrero de 1997, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de doce años de prisión menor; lo ha sido también por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Secc. 1º), firme el 18 de diciembre de 1998, como autor del mismo delito, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión".

  1. - La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado D. Andrés (alias Eugenio y Hugo ), en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, y del delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas, por el primer delito, de TRES AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE TRESCIENTOS EUROS, y, por el segundo, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, en todo caso con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de dos octavas partes de las costas procesales.

    Abónese al penado el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa, de no serle de abono a otro procedimiento.

    Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Domingo, D. Gaspar, D. Jesús, D. Octavio y Dª Vicente, de las acusaciones contra los mismos formuladas, declarando de oficio el pago de seis octavas partes de las costas causadas.

    Se decreta el comiso de la totalidad de la droga intervenida en el presente procedimiento, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediatada destrucción si no se hubiere efectuado ya. Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días".

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, por el MINISERIO FISCAL y por el procesado Andrés, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose ambos recursos.

  3. - El recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Por vía del art. 852 L.E.Cr . se denuncia vulneración del art. 24.1 de la Constitución española -tutela judicial- por aplicación indebida del art. 11.1 de la L.O .P.J.

    Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Andrés, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 5.4 L.O .P.J. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías, recogidos en el art. 24 de la Constitución española, en relación con el art. 11.1 de la citada Ley Orgánica del Poder Judicial . Segundo.-Por infracción de Ley, al amparo del art. 849,.1º L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal. Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 564.2.1ª del Código Penal .

  4. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso entablado por el procesado Andrés, pidió la inadmisión de los motivos alegados y su subsidiaria impugnación y por su parte el procesado Andrés impugnó el recurso del Ministerio Fiscal, habiéndose dado traslado de ambos recusrsos a las partes recurridas; la Sala admitió a trámite ambos recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 19 de Diciembre del año 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso del Ministerio Fiscal.

PRIMERO

En motivo único el Mº Fiscal se alza contra la sentencia por la vía que autoriza el art. 852

L.E.Cr ., denuciando vulneración del art. 24-1 C.E . -tutela judicial efectiva- por indebida aplicación del art.

11.1 L.O .P.J.

  1. La acusación pública, en valoración contrapuesta al Tribunal, considera que los datos objetivos conocidos como presupuesto para acordar la medida resctrictiva del derecho fundamental a la intimidad (comunicaciones telefónicas) eran suficientes para cubrir el cánon jurisprudencial exigido al interpretar el término "indicios de responsabilidad criminal" a que se refiere el art. 579 L.E.Cr .

    Hace referencia a los datos conocidos que actúan como base para que el instructor realice el juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida. Se dice que se ha detectado la presencia en Madrid de un súbdito turco conocido como "Ali", el cual estaría en proceso de crear una organización destinada a recibir en España y distribuir heroína prodedente de Turquía. Existía identificación nominativa del sospechoso, del presunto delito y la mecánica general de cómo se estaba gestando, así como el número telefónico empleado por el tal "Ali".

    En el segundo auto de intervención telefónica se alega que Gaspar podría contar con la colaboración de otro súbdito turco, con antecedentes policiales y penales por delitos contra la salud pública, Domingo .

    Los datos indiciarios se resumen en los siguientes, referidos siempre a esta segunda intervención:

    - frecuentes encuentros entre Gaspar y Domingo adoptando precauciones.

    - alquiler de dos coches a nombre de uno y usados habitualmente por el otro.

    - un viaje a Málaga de los dos sospechosos, donde mantienen una reunión con otro súbdito turco relacionado con investigaciones sobre tráfico de drogas.

    En conclusión, se informa del desarrollo de los seguimientos a los sospechosos, se identifican sus contactos, sus números de teléfono, sus vehículos y la manera en que estarían creando la organización encaminada a la perpetración del delito. El Fiscal continua afirmando que las conversaciones que finalmente se oyeron en el juicio oral y de las que se desprende la prueba de cargo no corresponden a los teléfonos inicialmente intervenidos.

    No existe, por otro lado, ninguna irregularidad en la incorporación de las cintas al plenario, a pesar de que las transcripciones no se cotejaron por el Secretario judicial, toda vez que fueron objeto de lectura directa en el propio juicio.

    La validez de las intervenciones debe trar consigo -según el Fiscal- la consiguiente validez de los resultados obtenidos en las entradas y registros acordados a continuación, ya que la autorización para proceder a los registros no se basa únicamente en el resultado de las conversaciones telefónicas, sino también en los seguimientos policiales y vigilancias.

  2. El examen minucioso del primer auto habilitante sobre intervención telefónica permite comprobar, dando por supuesta la admisión de la remisión al oficio policial, que no estaba adornado de los justificantes y presupuestos fácticos que permitieran afirmar que se estaba cometiendo o se iba a cometer un delito de tráfico de drogas.

    Los indicios de criminalidad, que no es necesario que constituyan datos o elementos de cargo, pues de ser así, sería innecesaria la medida, tampoco es bastante que se reduzcan a simples sospechas subjetivas o afirmaciones personales de la policía judicial.

    Ésta tiene conocimiento de una serie de datos genéricos, que seguramente ha obtenido a través de sus medios de información legítimos (confidentes, delatores, etc.), que no tiene por qué revelar, pero la falta de explicitación hace que no deba otorgárseles más que el simple valor de una cuestionable "notitia criminis". Salvo que tales afirmaciones sean sostenidas y ratificadas de forma creíble ante un juez por la persona o personas que se las comunicó a la policía, es preciso como requisito "sine qua non" que se lleven a cabo las comprobaciones precisas y se especifiquen de tal modo que un expectador externo e imparcial pueda conocer los datos o circunstancias objetivables aportados al juez que permiten emitir un juicio positivo de que concurren fuertes sospechas o simples indicios de estar cometiendose un delito, como base de la medida injerencial.

    La policía conoce una historia, que incluso pudo ser cierta, pero el juez debe poseer los datos concretos observados, detectados o recogidos por la fuerza policial para calibrar si los mismos pueden calificarse de indiciarios o indicativos de la comisión de un delito. El primer auto injerencial no posee como presupuesto dato alguno que no sea un simple relato policial, sin apoyo en referencias que lo justifiquen. Si se trataba, como es lo propio de una confidencia o delación, deben confirmarse tales datos o cuando menos los más importantes.

    Por su parte las circunstancias indiciarias sospechosas de criminalidad en el segundo auto, ya concretan algún extremo, no especialmente significativo, pero se tropieza con el obstáculo de que tales indicios se obtuvieron a raíz de las informaciones conseguidas en la primera intervención. Los seguimientos y vigilancias eran complemento de las investigaciones que tenían su origen en las escuchas telefónicas y cuyo objeto era confirmar lo conocido.

    De ahí que ante la ausencia de datos objetivos que pudieran resultar sospechosos para justificar el auto habilitante, el tribunal lo rechazó como prueba nula por infringir un precepto constitucional (art. 18-2 C.E.), y ello daba al traste con todas las demás pruebas reflejas, obtenidas a partir de la primera intervención.

    La historia de la policía con tintes delictivos debió completarse con la aportación de elementos indiciarios que condujeran a ella o debió ser corroborada con investigaciones complementarias que la confirmaran.

    No siendo así, la Audiencia procedió correctamente.

  3. Por lo demás, como bien afirma el Fiscal, no es preciso el cotejo por el Secretario judicial de las grabaciones si fueron oídas directamente las originales. Pero el vicio u origen vicioso de las grabaciones las descalifican "a radice".

    Por lo demás es indiferente que las conversaciones grabadas no correspondan a los números telefónicos inicialmente interceptados, si los sospechosos -según información de la policía- se comprobó que habían cambiado unos números por otros. A fin de cuentas la sospecha procede de lo conocido a consecuencia de la primera intervención que fue la que dió lugar a las sucesivas.

    Como colofón y en virtud de ese efecto reflejo, conectado jurídicamente con el vicio originario (conexión de antijuricidad) da lugar a la nulidad de los mandamientos de entrada y registro judicialmente acordados, haciendo correcta la aplicación del art. 11-1 L.O .P.J. que no ha sido infringido.

    El motivo no puede prosperar. Recurso de Andrés .

SEGUNDO

El primero de los motivos de este acusado lo plantea al amparo del art. 5-4 L.O .P.J. por violación del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías (art.

24 C.E. en relación al 11.1 L.O .P.J.).

  1. Con la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas se acordó en la sentencia privar de eficacia a la prueba indirecta que tuviere su origen o se hallaba en interdependencia con la primera diligencia invasora de la intimidad declarada nula. En tal sentido por aplicación de la teoría sostenida por el Tribunal Constitucional de la "conexión de antijuricidad", declaró nulos igualmente los mandamientos de entrada y registro, con sus resultados e incautaciones de droga y armas, a excepción de la declaración prestada en el plenario por el recurrente que, conforme a la doctrina constitucional, tiene eficacia probatoria autónoma al igual que los hallazgos inevitables que deben desconectarse del origen vicioso, en este caso no contaminante.

    El recurrente protesta por no haber declarado nulo también tal medio probatorio, practicado después del hallazgo de los efectos que lo incriminan.

    Considera que no puede atribuirse el carácter libre o espontáneo a tal confesión si se presta ante la evidencia de hallazgo o cuerpo del delito. En todo caso quiere hacer constar que su testimonio tiene un marcado sentido exculpatorio hacia su cónyuge.

  2. Los argumentos no pueden ser acogidos. Es cierto que existe una línea jurisprudencial de esta Sala que lleva a cabo matizaciones sobre el valor de la prueba de confesión en orden a reputarla deconectada de una diligencia de investigación declarada nula por quebrantamiento de algún derecho fundamental, según la cual cuando la confesión, aún con todos los requisitos de información de derechos, asistencia de letrado, etc. se verifica con mucha proximidad al hallazgo del cuerpo del delito, tal confesión puede considerarse precipitada o poco meditada por el impacto o influjo inicial del hallazgo de cosas o instrumentos que le incriminan.

    Sin embargo no podemos pasar por alto que nuestro Tribunal Constitucional, en sus últimas sentencias, sigue acogiendo la doctrina de la deconexión de antijuricidad de la confesión con gran amplitud. Bastaría con que el letrado asistente hubiera tenido la posibilidad de analizar las diligencias para proponer cualquier estrategia defensiva, contando con la posible nulidad de diligencias de investigación, siempre posible cuando su práctica ha precisado de una resolución judicial fundada legitimadora del acto de investigación.

    No obstante en nuestro caso no cabe argumentar de tal modo, ya que la confesión la evacuó en el juicio plenario, cuando su propia parte y las demás estaban sosteniendo la nulidad de las diligencias de intervención telefónicas y las derivadas con tiempo suficiente para adoptar una responsable decisión.

    El recurrente afirma que la razón fue exculpar a su esposa. Pero amén de que los motivos internos de la confesión, no afectan al valor probatorio de la misma, si es veraz, la razón o excusa alegada carece de fundamento, pues en caso de declararse nulas las diligencias (intervenciones telefónicas y registros domiciliarios) le iban a afectar favorablemente tanto a su esposa como a él mismo.

    El motivo debe rechazarse.

TERCERO

El segundo de los motivos lo articula por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr .), por considerar indebidamente aplicado el artículo 368 C.Penal .

  1. Comienza afirmando que este motivo y el siguiente se formulan como subsidiarios en caso de no ser acogido el primero.

    Arguye que el tribunal sentenciador en hechos probados afirma expresamente que "el acusado pensaba destinar las referidas sustancias a su distribución a terceros", pero luego en la fundamentación jurídica no expresa en que indicios se apoya la inducción realizada sobre el destino de la droga, cuando en realidad como poseedor de la misma en todo momento mantuvo que la pensaba aplicar a su propio consumo.

    Nos dice que los datos indiciarios que permiten alcanzar una conclusión de esta naturaleza dependerán del caso concreto y desde luego no son inamovibles, sin olvidar que nos hallamos en el área de lo volitivo, intelectual o anímico, en donde las particulariddes del caso y de la persona son decisivos. Pone como ejemplo influyente en la adquisición de la droga para el autoconsumo las posibilidades económicas del comprador o disponibilidad para conservar la droga sin detrimento de su calidad, la forma en que se ocupó la sustancia (una sola bolsita), etc.

  2. Tampoco las alegaciones precedentes deben tener mejor suerte que las anteriores. La sentencia en su página 37 realiza las correspondientes afirmaciones sobre los datos indiciarios concurrentes, y entre ellos toma en consideración dos de decisiva importancia: la cantidad de droga aprehendida, que excede con mucho de las dosis de consumo y acopio razonable de un adicto y el grado de pureza de la misma, muy alta para tratarse de sustancias en disposición de consumir.

    El hecho de estar toda la droga contenida en una sola bolsa, no indica adquisición para consumir, pues el consumidor usualmente compra la droga dosificada (por papelinas). Tampoco es atendible la afirmación del carácter de consumidor, por así declararlo él mismo y su esposa, testimonios poco fiables, sobre todo si se tiene en cuenta que tal circunstancia hubiera sido muy fácil de probar a través de documentos y pericias, procedentes de los centros médicos en que fue atendido o en los que trato de deshabituarse, sin olvidar las pruebas de cabello y otras muchas más que acreditarían el hábito del consumo.

    Por todo ello el motivo no puede estimarse.

CUARTO

En el tercero y último de los motivos, por igual cauce procesal (art. 849-1º L.E.Cr.), estima indebidamente aplicado el art. 564-2.1º C.Penal.

  1. El recurrente hace referencia al relato de hechos probados de la sentencia recurrida y extrae el siguiente fragmento: "El acusado poseía, también oculta en su domicilio, una pistola marca Astra, recamarada para su uso con cartuchos del 6.25 x 15 mm. y apta para su disparo. El arma tenía el número borrado y estaba dotada de cartuchos adecuados par ser disparados. El acusado carecía de licencia para la posesión de dicha arma".

    El impugnante hace notar la ausencia en el factum y en la fundamentación jurídica de cualquier elemento probatorio que permita inferir que el acusado tenía conocimiento, directo o indirecto o había participado de alguna manera en el borrado, del número de serie del arma, por lo que se ha aplicado inadecuadamente la agravante específica del citado artículo 564.2.1º C.P .

  2. Dado el planteamiento del motivo, a lo sumo lo que faltaría en la sentencia -según nos dice el fiscalsería una insuficiente motivación, pero no el dato cualificativo que, partiendo del factum ahora inatacable (art. 884-3 L.E.Cr.), contiene la descripción de la posesión de un arma con el número de serie borrado.

    El propio fiscal considera que el motivo, aunque prosperase, no tendría influencia en las consecuencias penológicas, ya que la pena de dos años es plenamente legal en caso de cualificación o sin ella.

    Sin embargo, esta Sala, prescindiendo de tales consideraciones entiende que el hecho relatado sin más tiene suficiente sentido lógico para entender que el sujeto activo conocía la ausencia de número de serie.

    Hemos de tener presente que el tipo penal aplicado no exige que el poseedor del arma sea el autor del borrado o alteración del número identificativo de la misma, basta con que la posea conociendo ese dato.

    Pero, de forma escueta, en la fundamentación jurídica se dice (fundamento jurídico tercero, pag. 39 de la sentencia, designado así por error; debió ser el 5º y el marcado con 5º el 6º) en el apartado de "Participación en los hechos": "De dichos delitos (los descritos en el factum) es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado D. Andrés, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran".

    Tal afirmación, aunque obedezca al esquema de los impresos pautados para la redacción de sentencias, nos está indicando que la posesión material y directa del arma permitía necesariamente advertir que tenía el número borrado.

    El autor del hecho era consciente de que tenía un arma; también era conocedor de cuál era su marca; de que poseía cartuchos en disposición de disparar, circunstancias sobre las que nada objeta el recurrente; pero también por poseer materialmente la pistola debía ser consciente de que tenía borrado el número de serie. El tribunal así lo ha entendido sin mayores argumentaciones, habida cuenta de que es una característica del arma externa y fácilmente perceptible.

    El motivo ha de rechazarse.

    Las costas se imponen al recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 L.E .Criminal.

    III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por la representación del procesado Andrés, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª bis, con fecha doce de diciembre de dos mil cinco, en autos seguidos a dicho procesado por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, y con expresa imposición al recurrente Andrés de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª bis, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Siro-Fco. Garcia Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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