STS 745/2006, 5 de Julio de 2006

PonenteANTONIO SALAS CARCELLER
ECLIES:TS:2006:4078
Número de Recurso3910/1999
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución745/2006
Fecha de Resolución 5 de Julio de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZANTONIO SALAS CARCELLERANTONIO GULLON BALLESTEROS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil seis.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de Casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, como consecuencia de autos de juicio de menor cuantía nº 120/97, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gandía, sobre declarativa de división cosa común; cuyo recurso fue interpuesto por don Domingo y doña Juana, representados por la Procuradora de los Tribunales doña María Isabel Díaz Solano y defendidos por el Letrado don José Morera; siendo parte recurrida don Luis Andrés, representado por el Procurador de los Tribunales don Pedro Antonio González Sánchez y defendido por el Letrado don José Fernando Crespo Salort. Autos en los que también ha sido parte doña Montserrat que no se ha personado ante este Tribunal Supremo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de don Luis Andrés contra don Domingo, doña Juana y doña Montserrat.

  1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia "... por la que: 1) Se declare que todos los terrenos y vivienda descritos en el hecho primero y segundo de la demanda, respectivamente, pertenecen en condominio ordinario, por mitades indivisas, a los litigantes don Luis Andrés y don Domingo..- 2) Se declare la extinción del condominio existente entre el actor y el demandado sobre las fincas descritas en los hechos primero y segundo de la demanda.- 3) Se eleve a escritura pública adjudicación de lo que en su día fue un acuerdo verbal entre las partes litigantes.- 4) Se condene al demandado a estar y pasar por dichas declaraciones.- 5) Se condene al demandado al pago de las costas procesales."

  2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de don Domingo contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, en definitiva, se "... dicte sentencia completamente desestimatoria de la demanda, principalmente en cuanto a la forma (inadmisibilidad de la demanda) con absolución en la instancia de mi representado por apreciación de la excepción alegada de falta de litisconsorcio pasivo necesario fundada en los tres motivos aducidos o algunos o alguno de ellos, con resolución previa respecto de dicha excepción ( art. 687 de la L.E.C .) y subsidiariamente y para el caso de rechazo de la defensa formal aducida, se desestime la demanda en cuanto al fondo en todos sus pedimentos salvo el primero (con allanamiento consistente en la declaración de comunidad de bienes al cincuenta por ciento sobre los 4 bienes indicados entre actor y demandado) ABSOLVIENDO A MI REPRESENTADO DE LAS PRETENSIONES CONTENIDAS EN DICHA DEMANDA (salvo la indicada) e imponiendo al actor el pago de las costas y con reserva para esta parte de las acciones que le asistan contra el actor por la posesión, uso, disfrute, administración y gestión en exclusiva de bienes comunes."

    La representación procesal de doña Juana contestó asimismo la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado: "... dicte sentencia completamente desestimatoria de la demanda en todos sus pedimentos salvo el primero (con allanamiento respecto de dicho pedimento consistente en la declaración de comunidad de bienes al cincuenta por ciento) ABSOLVIENDO A MI REPRESENTADA DE LAS PRETENSIONES CONTENIDAS EN DICHA DEMANDA (salvo la indicada) e imponiendo al actor el pago de las costas y con reserva para esta parte de las acciones que le asistan contra el actor por la posesión, uso, disfrute, administración y gestión en exclusiva de bienes comunes."

    Por providencia de fecha 17 de noviembre de 1997, se acordó declarar en rebeldía a la codemandada doña Montserrat.

  3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que, propuesta por las partes, fué declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

  4. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 2 de julio de 1998 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por la parte actora, DEBO DECLARAR Y DECLARO que, no obstante la existencia de una situación de comunidad existente entre el actor y su esposa y los codemandados Domingo y Juana respecto de los bienes : fincas registrales nº: NUM000, NUM001 y NUM002 inscritas todas ellas en el Registro de la Propiedad de Oliva. Así como la situación de comunidad existente entre el actor y Domingo respecto de la finca registral NUM003 inscrita en el Registro de la Propiedad de Oliva.- NO PROCEDE EFECTUAR los restantes pronunciamientos interesados en la demanda, ABSOLVIENDO a los demandados de los pedimentos deducidos respecto de ellos en la demanda, imponiendo a la parte actora LAS COSTAS PROCESALES devengadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación don Luis Andrés, y sustanciada la alzada, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, dictó sentencia con fecha 18 de Mayo de 1999, cuyo Fallo es como sigue: "1º) Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Andrés.- 2º) Revocamos en parte la sentencia impugnada y, en su lugar, declaramos acreditada la existencia de pacto verbal divisorio respecto de las fincas descritas en los ordinales 2º, 3º y 4º de este fundamentos jurídico, en los términos señalados en el escrito de demanda, declarando extinguido el condominio existente entre el actor y los demandados y condenando a los codemandados a la elevación a escritura pública del referido acuerdo verificado entre los litigantes sobre los mencionados inmuebles. Respecto de las costas causadas en la primera instancia, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.- 3º) No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada."

TERCERO

La Procuradora de los Tribunales, doña María Isabel Díaz Solano, en nombre y representación de don Domingo y doña Juana, formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos:

  1. Al amparo del artículo 1.692-3º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con infracción de las normas reguladoras de la sentencia, denunciando la insuficiente motivación de la misma con infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 247 y 248-3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 120-3 y 24 de la Constitución Española .

  2. Al amparo del artículo 1.692-3º de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con infracción de las normas reguladoras de la sentencia, denunciando la motivación contradictoria de la misma con infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 247 y 248-3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 120-3 y 24 de la Constitución Española .

  3. Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , considerando que ha sido infringido, por inaplicación, el artículo 1.214 del Código Civil .

  4. Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , con igual denuncia de inaplicación del artículo 1.214 del Código Civil .

  5. Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que se denuncia la infracción por falta de aplicación de los artículos 1.375, 1.377 y 1.378 del Código Civil, en relación con el 1.347-3º del mismo código .

  6. Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil por error de derecho en la valoración de la prueba testifical denunciando la interpretación errónea del artículo 1.248 del Código Civil en relación con el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

  7. Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil por error de derecho en la valoración de la prueba documental por falta de aplicación del artículo 1.218, párrafo segundo, del Código Civil en relación con el artículo 597 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

  8. Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil por error de derecho en la valoración de la prueba de confesión del actor, con infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 1.232 del Código Civil .

  9. Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de lo dispuesto en el artículo 401 del Código Civil , que debió ser aplicado, así como la doctrina jurisprudencial sobre el mismo.

  10. Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de lo dispuesto en el artículo 1.253 del Código Civil ; y

  11. Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1.261-1º del Código Civil , que debió ser aplicado.

CUARTO

Admitido el recurso y dado traslado del mismo a la parte contraria, se opuso al mismo por escrito.

QUINTO

Habiéndose solicitado por ambas partes la celebración de vista pública, se señaló la misma para el pasado día 27 de junio; fecha en la que se celebró con la asistencia de la representación y defensa de recurrentes y recurrido, informando los Sres. Letrados en defensa de sus respectivas pretensiones.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO SALAS CARCELLER

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El actor don Luis Andrés interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra don Domingo en la que, tras expresar la existencia de condominio entre ambos sobre cuatro bienes inmuebles, terminaba suplicando que se declarara dicha situación sobre los referidos inmuebles y su pertenencia por mitades indivisas a ambos, se declarara la extinción de la comunidad y se acordara la elevación a escritura pública el acuerdo verbal divisorio, condenando al demandado a estar y pasar por tales declaraciones y al pago de las costas.

Los referidos inmuebles se describían en el hecho primero de la demanda de la siguiente forma:

  1. ) Casa situada en Oliva, en la CALLE000, NUM004, cuyos datos registrales están inscritos en el tomo NUM005, libro NUM006 de Oliva, folio NUM007, finca número NUM000, con una medida superficial de ciento sesenta metros cuadrados, lindante: por la derecha entrando con la de Juan Alberto, izquierda, con la de Julián y al dorso con la de los herederos de Ángel Daniel.- 2º) Campo de tierra secana en término de Oliva, en la partida Seniols, con los siguientes datos registrales, tomo NUM005, libro NUM006 de Oliva, folio NUM008, finca NUM001, comprensiva de veintisiete áreas noventa y seis centiáreas; lindante: al norte, finca de Sergio; sur, de Evaristo; este, Juan Luis y Jon ; y al oeste, vía férrea.- 3º) Monte en término de Oliva, en la partida Almuixich, cuyos datos registrales son, tomo NUM009, libro NUM010 del Ayuntamiento de Oliva, folio NUM011, finca NUM002, de ocho hanegadas, dividido en tres bancalones, lindante: al norte, Eloy, al sur, camino, al este, finca de Ángel Jesús, y al oeste, de Rogelio.- 4º) En término de Oliva, tierra huerta, partida de les Pasadores; con los datos registrales siguientes, tomo NUM012, libro NUM013 de Oliva, folio NUM014, finca NUM003, de dos hanegadas, tres cuartones y siete y media brazas, lindante: norte y sur, tierras de Eusebio, este, de Pedro Francisco, y oeste, de Victoria El demandado don Domingo contestó a la demanda alegando, en primer lugar, la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido llamada al proceso su esposa doña Juana, dada la condición de ganancial de la participación sobre los bienes objeto del litigio, y la madre de ambos litigantes doña Montserrat, poseedora del inmueble destinado a vivienda y usufructuaria de una de las fincas comunes, que los litigantes habían adquirido por herencia de su difunto padre. Apreciada dicha falta en la comparecencia previa, fue subsanada por la parte actora mediante la presentación de nueva demanda contra aquéllas. El demandado don Domingo y su esposa, doña Juana, se opusieron a la demanda e interesaron su desestimación al sostener la inexistencia de pacto verbal alguno de división.

El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gandía, al que correspondió por reparto el conocimiento del asunto, dictó sentencia de fecha 2 de julio de 1998 en la que declaró la existencia de la comunidad sobre los cuatro inmuebles referidos pero desestimó la demanda por entender que no había quedado acreditada la existencia del pacto verbal de división.

Recurrida en apelación la anterior sentencia por el actor don Luis Andrés, la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Sexta), dictó nueva sentencia que estimó en parte el recurso y declaró acreditada la existencia de pacto verbal divisorio respecto de las fincas descritas en los ordinales 2º, 3º y 4º en los términos descritos en la demanda, igualmente declaró extinguido el condominio y condenó a los demandados a elevar a escritura pública el referido acuerdo verificado por los litigantes sobre los mencionados inmuebles, sin especial declaración sobre costas causadas en ambas instancias.

Contra dicha sentencia han interpuesto el presente recurso de casación los demandados.

SEGUNDO

El primero de los motivos del recurso, con amparo en el ordinal tercero del artículo 1.692 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con infracción de las normas reguladoras de la sentencia, denunciando la insuficiente motivación de la misma con infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 247 y 248-3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 120-3 y 24 de la Constitución Española. Tanto este primer motivo como el sexto se dirigen a combatir la valoración de la prueba testifical llevada a cabo por la Audiencia, que aprecia la existencia del pacto verbal de división entre los litigantes respecto de tres de los cuatro inmuebles a que se refiere la demanda, siendo así que el motivo sexto se basa en la interpretación errónea del artículo 1.248 del Código Civil y el 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre la prueba de testigos.

Se viene así a cuestionar la valoración de la prueba testifical llevada a cabo por la Audiencia, lo que está vedado en casación salvo que se alegue la infracción de una norma de valoración probatoria, según constante jurisprudencia de esta Sala. Así la sentencia de 21 de junio de 2002 señala que «es jurisprudencia reiteradísima de esta Sala que en el régimen de la casación civil de la LECiv/1881 los artículos 659 de ésta y 1.248 del Código Civil no eran idóneos para sustentar motivos fundados en error de derecho en la valoración de la prueba, precisamente por confiar la valoración de la testifical a la sana crítica del juzgador (SSTS 21-10-1997, 5-11-1998, 13-3-1999 y 16-10-1999, entre otras muchas)». Igualmente las sentencias de 7 de julio de 2004 y 19 de diciembre de 2005 afirman que «es doctrina de esta Sala la de que la prueba testifical es de libre valoración por el Juzgador de instancia y, por consiguiente, no es susceptible de ser revisada en casación, ya que el art. 1248 del Código Civil tiene mero carácter admonitivo, y como tal es facultativo "no preceptivo", por lo que no contiene una regla de prueba legal; y el art. 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al referirse a las reglas de la sana critica, no contiene una pauta de valoración tasada, pues aquéllas no constan en norma jurídica positiva».

Tampoco puede atacarse la valoración probatoria de la prueba testifical llevada a cabo en la instancia aludiendo a una presunta falta de motivación de la sentencia, precisamente en cuanto a dar explicación al recurrente de las razones por las que se reconoció veracidad a tales declaraciones, pues la motivación de las sentencias, como exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 de la Constitución Española , se refiere a algo distinto. La sentencia de esta Sala de 28 noviembre 2005 afirma que «el artículo 120.3 CE no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decida, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (doctrina recogida, entre otras, por las Sentencias de esta Sala de 8 de octubre de 1997 y de 29 de diciembre de 2000). Como decía la STS de 10 de diciembre de 1996 "los artículos 120.3 CE y 372 LECiv exigen que las Sentencias contengan el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión del pleito y no la pormenorización y exposición precisa de la normativa legal, cuando la misma se aplica y tiene en cuenta, aunque no se cite literalmente». En suma, el requisito constitucional de la motivación no puede extenderse a la exigencia de dar a la parte una explicación que le satisfaga sobre la razón por la que se tiene en cuenta la declaración -en este caso coincidente- de varios testigos a efectos de estimar determinado hecho como probado.

En consecuencia han de rechazarse los motivos primero y sexto del recurso.

TERCERO

El segundo de los motivos articulados, que también se apoya en el artículo 1.692-3º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia igualmente la motivación contradictoria de la sentencia con infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 247 y 248-3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 120-3 y 24 de la Constitución Española, en alusión a que la sentencia impugnada considera acreditada la existencia de pacto verbal de división respecto de tres de los inmuebles y no respecto del cuarto -vivienda en la que reside la madre de los litigantes-.

En la escueta formulación del motivo se considera incompatible la declaración sobre la falta de prueba de pacto verbal de división de la vivienda, cuyo carácter divisible no consta según la propia sentencia, y la admisión de dicho pacto en cuanto al resto de los inmuebles rústicos, que los recurrentes consideran económicamente indivisibles. Pero no existe contradicción alguna en ello ni vicio por falta de motivación, pues simplemente la Audiencia ha llegado a conclusiones distintas respecto de la división de cada uno de los bienes en atención a la realidad física de los mismos y al resultado de la prueba practicada; sin olvidar que en la propia demanda, cuando se refiere a la división de la vivienda, se decía que «al permitirlo las características de la misma, que se divida en dos partes, y si no se conviniera este acuerdo, se avenga a la venta de la casa en pública subasta, repartiéndose el precio obtenido».

Por ello también ha de ser desestimado este motivo segundo.

CUARTO

Los motivos tercero, quinto y decimoprimero, todos ellos amparados en el artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , se refieren a la falta de consentimiento de la demandada doña Juana, esposa del demandado, en cualquier pacto de división que pudiera haberse realizado entre los hermanos Luis AndrésDomingo; consentimiento necesario ya que, en el caso de las fincas nº 2 y 3 (las sitas en Oliva, partida Seniols y Almuixich) ambos demandados ostentaban conjuntamente una participación de carácter ganancial, denunciando así la infracción del artículo 1.214 del Código Civil (motivo tercero), de los artículos 1.375, 1.377 y 1.378 del Código Civil , en relación con el 1.347-3º (motivo quinto) y artículo 1.261 del Código Civil (motivo decimoprimero).

Resulta inadecuada la invocación de una presunta infracción del anterior artículo 1.214 del Código Civil, sobre la carga de la prueba, y de los artículos 1.375, 1.377 y 1.378 del Código Civil , en relación con el 1.347-3º del mismo código, pues la sentencia impugnada no ha negado la condición ganancial de la participación que en los bienes tienen los esposos demandados ni ha desplazado a la demandada la carga de la prueba sobre su falta de intervención en el pacto de división. En cuanto al necesario consentimiento de la demandada en tan repetido pacto divisorio (artículo 1.261-1º del Código Civil), la Audiencia, sin duda, ha partido de que dada la situación de las fincas -cultivadas en una porción y no en otra- perfectamente apreciable, la demandada, si no intervino directamente en el pacto verbal divisorio, sí lo consintió en forma tácita, la que viene siendo admitida por la jurisprudencia cuando el sujeto, aún sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna.

Por ello han de ser desestimados los anteriores motivos tercero, quinto y decimoprimero.

QUINTO

El cuarto motivo del recurso se ampara también en el artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y denuncia como infringido el artículo 1.214 del Código Civil , ya que, según la parte recurrente, se constata una falta absoluta de prueba en lo referente a los bienes sobre los que recae dicho supuesto pacto divisorio, pues existen otros bienes en comunidad y proindiviso pertenecientes a los dos hermanos litigantes.

La formulación del motivo carece de sentido ya que la existencia de otros bienes comunes a los que no alcanzara el pacto de división afirmado por el demandante nada tiene que ver con el objeto del presente proceso, que se refiere a la división de cuatro inmuebles concretos, sin que el demandado pueda obligar al actor a pronunciarse en la demanda sobre otros bienes comunes ajenos, como se ha dicho, al objeto del proceso. Por ello no puede entenderse la invocación como infringido en tal caso del contenido del artículo 1.214 del Código Civil que se refiere a la consideración de la parte a la que haya de perjudicar la falta de prueba sobre algún hecho discutido en el proceso.

Por ello también ha de ser rechazado este motivo cuarto.

SEXTO

Los motivos séptimo y octavo, también amparados en el artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil precedente, denuncian la infracción del artículo 1.218, párrafo segundo, del Código Civil en relación con los artículos 597 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre el valor probatorio de los documentos públicos (motivo séptimo) y del artículo 1.232 del Código Civil , sobre el valor de la prueba de confesión (motivo octavo).

Se viene a afirmar por la parte recurrente que en la demanda de conciliación, previa a la interposición de la que originó el presente litigio, se afirmaba por el demandante que en caso de que no se aviniera el demandado a lo allí solicitado "ejercitaría la acción de división de cosa común" y que el contenido de la papeleta de conciliación fue ratificado por el actor en prueba de confesión judicial. Basta examinar el contenido de lo postulado en conciliación para comprobar que se solicitó allí lo mismo que, posteriormente, se interesó en la demanda, haciendo constar el demandante en conciliación la existencia del pacto verbal divisorio, sin que por tanto la expresión de que, en caso de falta de avenencia, se ejercitaría la acción de división suponga la exclusión por el hoy actor de la existencia del pacto que siempre ha mantenido.

En consecuencia, el motivo ha de ser rechazado.

SÉPTIMO

El motivo noveno denuncia la infracción del artículo 401 del Código Civil , por la misma vía del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, y se refiere a la indivisibilidad económica de las fincas respecto de las que la Audiencia ha admitido la existencia de un pacto verbal de división entre los interesados.

En primer lugar se incurre en la formulación del motivo en petición de principio o supuesto de la cuestión, que ha de quedar vedada en casación ( sentencias de 19 de abril, 15 de junio y 23 de noviembre de 2005, 7 de febrero y 2 de marzo de 2006, entre las más recientes ) pues admitida por la sentencia la realidad del pacto divisorio no cabe plantear en este recurso extraordinario la indivisibilidad económica, cuando previamente se ha consentido en la división por parte de quien ahora la considera inviable. Además la indivisibilidad económica de las fincas no ha sido acreditada por la parte que la opone, a la que corresponde la prueba de tal hecho que, como tal, queda fuera de la casación si no se combate por la vía adecuada (sentencias de 28 noviembre 1992, 25 enero 1993, 30 diciembre 1994, 29 noviembre 1995 y 22 marzo 1999, todas ellas citadas por la de 19 de junio de 2000 ).

Por ello también ha de ser desestimado este motivo noveno.

OCTAVO

El motivo décimo se ampara también en el ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y alega la infracción del artículo 1.253 del Código Civil .

En el desarrollo de dicho motivo vuelven los recurrentes a concentrar sus alegaciones sobre inexistencia de pacto escrito, falta de intervención de la Sra. Juana, desmerecimiento de los bienes por su división, la afirmación en acto de conciliación por parte del actor de que ejercería la acción de división y la existencia de otros bienes en común no incluidos en la demanda, para afirmar que a partir de ellos debió la Audiencia presumir la inexistencia del repetido pacto verbal de división aplicando el artículo 1.253 del Código Civil . El motivo ha de ser desestimado ya que pretende que por vía de la prueba de presunciones se niegue un hecho -la existencia del pacto divisorio- que la Audiencia ha considerado probado por prueba testifical directa e indirecta o presuntiva como se desprende de la lectura del fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada, siendo directa la declaración del testigo Sr. Jesús Manuel que afirma haber presenciado la partición hecha por los hermanos en vida del padre de ambos y que las fincas las habían partido de palabra desde hacía más de diez años, así como la de la propia madre de los litigantes que admitió la existencia del reparto hecho por sus hijos señalando "que un hijo lo tiene perdido y el otro lo tiene cuidado"; valiéndose además la Audiencia del hecho constatado por las diversas testificales de que el demandante, don Luis Andrés, "ha trabajado las tierras que supuestamente se le han adjudicado, mientras que el codemandado D. Domingo no ha hecho lo propio con las que presumiblemente le correspondieron".

En consecuencia también ha de rechazarse este motivo décimo.

NOVENO

Procede por ello la desestimación del recurso con imposición de las costas del mismo a la parte recurrente y la pérdida del depósito constituido para su interposición ( artículo 1.715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Domingo y doña Juana, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Sexta) con fecha 18 de mayo de 1999 en autos de juicio declarativo de menor cuantía número 120/1997, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gandía contra los hoy recurrentes por don Luis Andrés, y en consecuencia confirmamos la expresada resolución y condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas del presente recurso con la pérdida del depósito constituido.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Antonio Salas Carceller.- Antonio Gullón Ballesteros. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Salas Carceller, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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