STS 422/2003, 20 de Marzo de 2003

El Juzgado de Instrucción número once de los de Sevilla, instruyó Sumario con el número 3/00 contra Eloy , Pedro Francisco , Mariano , Jose Ángel , Fermín y Alfredo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección Primera, rollo 3265/02) que, con fecha ocho de Julio de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Declaramos expresamente probados los siguientes HECHOS: 1.- D. Pedro Francisco , tras entrevistarse con D. Mariano y mantener con él varios contactos, convino con él el transporte de cocaína de Madrid a Sevilla.- 2.- Para este fin contrataron a D. Eloy , a quien encargaron que alquilara un vehículo, se trasladara a Madrid donde se introduciría en él la cocaína, y volviera con el vehículo a Sevilla, acompañado en otros vehículos por los propios D. Pedro Francisco y D. Mariano , que controlaban así el transporte.- 3.- El 4 de agosto de 2000 se llevó a cabo uno de estos transportes. Eloy alquiló un vehículo, se trasladó con él a Madrid, donde contactó con Mariano , y tras la introducción en el coche de aproximadamente 3 kg de cocaína, regresó a Sevilla, acompañado en otros vehículos por Mariano y Pedro Francisco .- 4.- El 18 de agosto de 2000 se desplazó de nuevo a Madrid donde se cargó el turismo alquilado Opel Corsa M-6691-ZK con cinco paquetes de cocaína, dos bajo los asientos y los tres restantes en los paneles laterales, con un peso total de 4,995 g, una pureza que oscila entre 75,81 % y el 80,04 % y un valor en el mercado de 240.164,44 ¤, y regresó a Sevilla.- Durante el trayecto le precedía D. Jose Ángel , que conducía el Peugeot-306 SE-8033-DV, para prevenir posibles controles; y le seguía otro vehículo de alquiler, el Seat Córdoba M-5799-WW, que conducía D. Fermín , primo de D. Mariano y participante junto con éste en alguna de las reuniones previas mencionadas en el hecho número 1. En el vehículo viajaba también D. Mariano y un hermano de D. Fermín , D. Alfredo , que no se ha probado que tuviera conocimiento del objeto del viaje y a quien no se acusa.- D. Fermín y D. Mariano seguían al vehículo que transportaba la cocaína para asegurarse del éxito del viaje.- 5.- Sobre las 18:00 horas del mismo día 18 de agosto, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que habían tenido conocimiento de la operación, interceptaron los tres vehículos, detuvieron a sus ocupantes y aprehendieron la cocaína.- 6.- El mismo día 18 de agosto de 2000, sobre las 21:10 horas, se llevó a cabo un registro en el domicilio de D. Pedro Francisco , en la CALLE000 nº NUM000 , bajo NUM001 , de Sevilla, donde se intervinieron 400.000 ptas., obtenidas de la actividad que se describe, así como un peso electrónico para el pesaje de las sustancias.- 7.- El 5 de septiembre de 2000 D. Jose Ángel tenía en su poder, en su domicilio sito en Sevilla, CALLE001 nº NUM002 dos bolsas que contenían en total 61,541 g de cocaína, con una pureza del 60,77 % y un valor de 4.438,43 ¤, destinada a su transmisión a terceras personas. También tenía 924.700 ptas. En metálico y un peso digital marca Tanita." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Condenamos a DON Mariano , a DON Pedro Francisco , a DON Fermín y a DON Eloy como autores de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, a las penas siguientes: A DON Mariano y a DON Pedro Francisco , para cada uno de ellos, de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo y MULTA DE SETECIENTOS MIL EUROS, así como al pago cada uno de una sexta parte de las costas del juicio; a DON Fermín , de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y MULTA DE SETECIENTOS MIL EUROS, así como al pago de una sexta parte de las costas del juicio; a DON Eloy , de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y MULTA DE TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL EUROS, así como al pago de una sexta parte de las costas del juicio; Condenamos a DON Jose Ángel , como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y MULTA DE OCHO MIL EUROS, así como al pago de una sexta parte de las costas del juicio; Decretamos el comiso de las drogas y demás efectos intervenidos, que serán destruidos, salvo aquéllos que sean realizables, que se adjudican al Estado.- Decretamos el comiso de las 400.000 ptas. intervenidas a D. Pedro Francisco , que se adjudican al Estado, y el embargo de las 924.700 ptas. que se intervinieron a D. Jose Ángel para satisfacer las responsabilidades pecuniarias derivadas de este proceso.- Declaramos de abono para el cumplimiento de las penas el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa, siempre que no les haya sido ya abonado en otra.- Aprobamos la declaración de insolvencia de D. Pedro Francisco , D. Mariano y D. Fermín y la solvencia parcial de D. Eloy y D. Jose Ángel .- Y absolvemos libremente a DON Alfredo , declarando de oficio una sexta parte de las costas del proceso." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Pedro Francisco , Jose Ángel , Mariano y Fermín , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Pedro Francisco y Jose Ángel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1 y 3.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia, por la representación de los acusados, la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas (artículo 18.3 de la Constitución Española) y del derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española).

2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 de la Constitución Española).

4. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la aplicación indebida del artículo 368 y 369.3 del Código Penal.

5. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, por la representación del acusado Pedro Francisco , la inaplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código penal en relación con el 20.2 del mismo texto legal o, alternativamente, la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal en relación con las anteriores.

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Mariano y Fermín se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1, 2, 3 y 4.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española (derecho al secreto de las comunicaciones), 24.1 y 2 de la Constitución Española (tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías, error de hecho en la apreciación de la prueba y presunción de inocencia).

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó la totalidad de los motivos que conformaban ambos recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día trece de Marzo de dos mil tres.

Los dos recurrentes han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, si bien por hechos diferentes, el primero con la agravación por la notoria importancia de la cantidad de droga a la pena de 11 años de prisión y multa y el segundo por el tipo básico a la pena de 4 años de prisión y multa. A pesar de ello formalizan el recurso conjuntamente en cinco motivos.

En el primero de ellos denuncian, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, al entender que ha existido falta de motivación y falta de control judicial, basando su queja en dos afirmaciones: en primer lugar la intervención inicial se acuerda sin que la Policía aporte datos consistentes y es por lo tanto una decisión inmotivada. En segundo lugar, las sucesivas extensiones de la intervención a otros teléfonos y a otras personas, así como las prórrogas, carecen de motivación suficiente, lo que revela la falta de control judicial en el inicio, desarrollo y cese de la medida. Ello demuestra que el Juez de instrucción estaba desconectado de la investigación que debería controlar y que se limitaba a acceder a lo que la Policía le solicitaba.

Desde la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dio nueva redacción al artículo 852 de la LECrim, la vía correcta para la alegación de la vulneración de derechos fundamentales, es la cita del referido precepto. Ello no impide, en ningún caso, el examen de las alegaciones de los recurrentes.

El secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3.º. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Por su parte, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.2 que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

El primer requisito exigido es que la injerencia esté prevista por la ley. Aunque el TEDH ha entendido en la STEDH de 18 de febrero de 2003, caso Prado Bugallo c. España, que la regulación contenida en la actual Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículo 579, redactada conforme a la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, no cumple en cuanto a garantías con las exigencias establecidas por la doctrina del Tribunal, reconoce que las lagunas apreciables han sido colmadas progresivamente por los Tribunales superiores españoles, en particular por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo que puede aplicarse a los hechos aquí enjuiciados que tuvieron lugar en el año 2000, en un momento en que la doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala del Tribunal Supremo en materia de intervenciones telefónicas era amplia, detallada y consolidada.

Como se desprende del precepto del Convenio Europeo antes citado y es generalmente admitido, este derecho no es absoluto, pues admite restricciones en atención a la concurrencia de intereses preponderantes, según los valores propios de una sociedad democrática, que, desde nuestra perspectiva, se concretan en la existencia de un interés constitucionalmente legítimo. Concretamente esa clase de interés se aprecia cuando se trata de la investigación de un delito grave.

En nuestro derecho la decisión sobre su limitación se deja en manos del poder judicial, concretamente, del Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, en virtud de las circunstancias del caso concreto, lo cual deberá desprenderse de una resolución judicial motivada. En ella se debe determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecución (SSTC 49/1996, de 26 de marzo; 236/1999, de 20 de diciembre; 14/2001, de 29 de enero y 167/2002, de 18 de setiembre).

Esta exigencia de fundamentación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente motivada, de modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio). La restricción del ejercicio de un derecho fundamental necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995)". (STC de 17 de febrero de 2000). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 y 170/1996).

Esta exigencia, que debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su invasión, no supone la necesidad de una determinada extensión o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que sea posible comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental y, en su caso, controlar por vía de recurso la proporcionalidad y necesidad de la medida. Es por ello que una motivación escueta puede ser suficiente.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intromisión en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, como son exponentes las sentencias de 27 de septiembre de 1999 y 17 de enero de 2000, que aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva. Es claro que la remisión a la solicitud policial ha de entenderse referida exclusivamente a los elementos de hecho que la misma incorpora, y no a la eventual valoración acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, que corresponde en todo caso verificar al Juez.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial, aunque no sea desde luego una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella.

En este sentido, es preciso que consten los indicios, entendidos como sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo, acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación con el mismo de la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido; en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona, (STC 167/2002, de 18 de setiembre). Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Esos indicios deben figurar en la solicitud policial, como base y justificación de la misma. Asimismo deben aparecer en la resolución judicial. Aun en los casos en que se remita a aquella, habrá de hacerlo de tal forma que quede de manifiesto la aceptación por el Juez de la existencia de los indicios alegados y su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, aportando los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia.

En cuanto a la fundamentación jurídica, una repetición de la argumentación, siempre que sea suficientemente inteligible y que el caso concreto no exija una mayor concreción, una vez establecidas las bases fácticas que justifican la medida en el caso concreto, no supone una ausencia de motivación.

La primera cuestión planteada se refería a la inexistencia de indicios suficientes para acordar razonadamente la medida, lo que se traduce en una falta de motivación suficiente. Ya fue planteada al Tribunal de instancia que la resuelve de modo expreso con una amplia argumentación, que puede darse aquí por reproducida, en la que se hace constar la presencia de indicios suficientes para acordar la restricción del derecho fundamental de los recurrentes. Se mencionan en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia impugnada las investigaciones policiales sobre los sospechosos que ponen de manifiesto sus frecuentes reuniones; la adopción de precauciones para celebrarlas; sus relaciones anteriores con el tráfico de drogas, al menos en uno de ellos; los contactos con otras personas relacionadas con el tráfico de drogas; la disposición de dinero en metálico sin origen lícito conocido; y muy especialmente las conversaciones entre ellos, oídas en parte por los agentes policiales sobre la tenencia de "buen material" y otras similares. Todo ello pone de relieve que en el momento de resolver sobre la medida solicitada y de verificar el juicio acerca de su proporcionalidad y necesidad, el Juez de instrucción dispuso de varios datos objetivos que revelaban de un lado la realidad de una investigación policial sobre unas personas determinadas, en relación con la posible comisión de un delito de tráfico de drogas, y de otro lado, una serie de datos que, conjuntamente valorados, ponían de manifiesto que en esos momentos ya estaban cometiendo el delito (tenencia de "buen material") o lo iban a cometer en un momento temporalmente próximo, todo lo cual justificaba la restricción del derecho fundamental afectado, tal y como se acordó.

La segunda cuestión hace referencia a la existencia de control judicial en el inicio, desarrollo y cese de la medida. Con acierto se afirma en la sentencia que no es procedente una revisión de toda la actuación policial y judicial en relación con la medida de intervención telefónica, sino que solamente han de tenerse en cuenta aquellos aspectos que tengan alguna clase de repercusión en el fallo de la sentencia, en cuanto que afecten a la validez de las pruebas obtenidas que han sido consideradas de cargo. No es preciso, por lo tanto, referirse a la intervención de teléfonos que no han aportado dato alguno para la investigación o para la condena, ni tampoco tiene trascendencia, desde esta perspectiva, la forma en que se haya acordado el cese de la intervención. En este mismo sentido, aunque los recurrentes alegan que una determinada intervención se mantuvo sin cobertura judicial durante un periodo de tiempo debido a un error, no se acredita que en ese periodo se obtuviera algún dato que después se haya utilizado como prueba o que fuera determinante de modo exclusivo del resultado de la investigación. Dato del que, en todo caso, habría que prescindir. En definitiva, el examen habrá de centrarse en los aspectos que influyan en la licitud de las pruebas de cargo.

Los recurrentes afirman que el Juez de instrucción no dictó motivadamente las extensiones de la intervención a otras personas o a otros teléfonos, ni las decisiones acordando la prórroga de las intervenciones ya acordadas, debido a que no tenía información relativa a los resultados de la investigación con carácter previo.

Respecto de la extensión de la intervención a otros teléfonos, el Juez debe contar con los datos suficientes para valorar la proporcionalidad y necesidad de la medida, en forma similar a lo exigido para la intervención inicial. Del mismo modo, en cuanto a la necesidad de motivar las decisiones en las que se acuerda la prórroga de la medida, es exigible que el Juez conozca el estado de la investigación, como paso previo a autorizar el mantenimiento de la invasión del derecho fundamental afectado. Pero eso no significa que sea exigible rígidamente que haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada. Así lo entendió esta Sala en la STS nº 1729/2000, de 6 de noviembre, en la que se dice lo siguiente: "Las solicitudes de prórroga debidamente fundamentadas (folios 27, 35, 46 y 67) y las resoluciones judiciales habilitantes, en las que se hace expresa mención a dichas previas solicitudes, y se justifica razonadamente la concesión de lo interesado como medio de comprobación de actividades criminales tan graves como lo son el tráfico de drogas (folios 29, 36, 49 y 72), pone de manifiesto que los Autos cumplimentan la exigencia de motivación, sin que sea requisito inexcusable para ello la audición de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad a que antes nos referíamos."

Por lo expuesto, lo trascendente no es que el Juez haya procedido a la audición de las cintas originales entregadas por la Policía, sino que esté adecuadamente informado de las circunstancias y resultados de la investigación, no solo de los derivados de la intervención telefónica, con la finalidad de que disponga de los datos necesarios para decidir si, en atención a las concretas circunstancias del caso, es procedente la extensión, la prórroga o, en su caso, el cese de la medida.

En el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia impugnada, en una exposición que la Sala asume, se expresan con claridad y amplitud los distintos momentos de la investigación desde que se acuerda por el Juez de instrucción la primera intervención telefónica y de esa exposición se desprende que la Policía no solo informaba de modo casi permanente al Juez acerca del resultado de las intervenciones telefónicas, sino que le aportaba los datos que resultaban de otras diligencias de investigación que también se llevaban a cabo simultáneamente. Así, la intervención se inicia el día 17 de junio de 2000; el 3 de julio el Juez ordena que se le remita un informe semanal de su resultado, con entrega de transcripciones y cintas, lo que se cumplimenta con entrega de varias cintas originales el día 6 siguiente; el día 11 de julio la Policía informa no solo de la intervención telefónica sino también de otros resultados derivados de la vigilancia sobre los dos recurrentes; la identificación de otras personas que aparecen en las conversaciones telefónicas sospechosas por su contenido, justifica la intervención de sus teléfonos; cuando se acuerda prorrogar la intervención inicial, el Juez ya tenía a su disposición varias cintas originales; los oficios policiales en los que se solicita la extensión de la medida o la prórroga de las ya acordadas son explicativos del estado de la investigación y de las razones que apoyan la solicitud; el Juez llega a alzar las medidas acordadas denegando las prórrogas solicitadas, decisión que reconsidera ante el recurso del Ministerio Fiscal, procediendo previamente a la audición de varias cintas originales.

Todo lo expuesto revela con claridad la existencia de control judicial durante la ejecución de la medida de intervención telefónica.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso denuncia, por la misma vía, la infracción del derecho a la presunción de inocencia. La vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas impide valorar el resultado de las intervenciones, lo que se traduce en la ausencia de prueba cargo, ya que la aprehensión de la droga se deriva directamente de dichas intervenciones. Respecto del recurrente Jose Ángel , la droga ocupada en su domicilio estaba destinada a su propio consumo, y, de otro lado, el registro de su domicilio se practica como una consecuencia de los datos obtenidos a través de la diligencia de intervención telefónica.

El motivo no puede ser acogido, pues se basa en la declaración de nulidad de la intervención telefónica debido a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, lo que supondría la existencia de una prohibición de valoración de las pruebas derivadas de la misma, como sería la aprehensión de la droga respecto del recurrente Pedro Francisco y la diligencia de entrada y registro y la consiguiente aprehensión de la droga en su domicilio respecto del recurrente Jose Ángel . Tal declaración de nulidad se ha desestimado en el Fundamento de Derecho anterior de esta Sentencia de casación, lo que supone la validez de las intervenciones telefónicas y la desaparición de la pretendida prohibición de valoración, lo cual se traduce en la existencia de prueba de cargo.

Además el Tribunal se basa en otras pruebas, concretamente, en las declaraciones realizadas con todas las garantías por varios acusados durante la fase de instrucción, incluso cuando ya las defensas habían planteado la nulidad de las intervenciones telefónicas, en las que reconocen los hechos que afectan a Pedro Francisco , las cuales han sido incorporadas mediante su lectura al juicio oral, de conformidad con lo previsto en la LECrim.

Respecto del recurrente Jose Ángel se alega que la droga ocupada en su domicilio, 61,541 gramos de cocaína con una pureza del 60,77% estaba destinada a su propio consumo. Es sabido que la intención del sujeto, en este caso en cuanto se refiere a la voluntad de destinar al tráfico la droga ocupada en su poder, es un hecho interno de la conciencia al cual no se accede normalmente a través de prueba directa, sino mediante una inferencia, cuya racionalidad es posible controlar en casación, que está basada en unos datos objetivos debidamente acreditados, de los que debe fluir naturalmente, según las reglas del criterio humano, la conclusión necesitada de prueba.

El Tribunal de instancia razona en la sentencia que la cantidad es significativa del destino al tráfico, por excesiva para el consumo individual de un solo sujeto, a lo que añade la intervención de instrumentos de pesaje. Además, esa intención se deduce del contenido de las conversaciones intervenidas y del hecho de que la aprehensión no se produce de un modo casual sino una vez que se ha averiguado la recepción de un alijo. Y, finalmente, debe tenerse en cuenta que aunque el acusado recurrente ha manifestado ser consumidor de cocaína, no presenta, según dictamen forense, signos objetivos de tal consumo, ni se advierte síndrome de abstinencia ni dependencia a tóxicos, lo que conduce a los peritos a concluir que no es drogodependiente, sin que se pueda afirmar o negar un consumo esporádico.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo del recurso, por la misma vía de impugnación, alegan la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, que entienden lesionado en cuanto se han valorado pruebas de cargo ilícitamente obtenidas, lo que ocurre al haber tenido en cuenta las conversaciones telefónicas y la aprehensión de las distintas cantidades de droga como resultado de aquellas.

El motivo no puede prosperar una vez que se han desestimado las alegaciones sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas.

El motivo se desestima.

En el motivo cuarto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim denuncian la vulneración de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal, pues niegan haber realizado ninguna de las acciones del tipo.

Tampoco este motivo puede ser acogido. El respeto a los hechos probados que viene impuesto por la vía casacional elegida impone la desestimación, pues en ellos se relata la posesión por parte de los acusados recurrentes de unas determinadas cantidades de cocaína con finalidad de tráfico, conducta evidentemente típica según la redacción del artículo 368. Así, Pedro Francisco es detenido cuando en unión de otras personas transportaban desde Madrid hacia Sevilla cerca de cinco kilogramos de cocaína, cuyo destino al tráfico es la única conclusión razonable posible. En el domicilio de Jose Ángel se encuentran 61,541 gramos de cocaína, cuyo destino al tráfico es afirmado en la sentencia de instancia de forma racional, tal como quedó establecido con anterioridad.

El motivo se desestima.

Finalmente, en el motivo quinto, también por la vía del artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia la vulneración por inaplicación indebida del artículo 21.2ª del Código Penal, en relación con el 20.2ª o alternativamente la atenuante del artículo 21.6ª en relación con las anteriores.

La vía casacional elegida impone, como hemos dicho antes, el respeto a los hechos probados, de modo que el control casacional debe limitarse a comprobar si el derecho ha sido adecuadamente aplicado o dejado de aplicar a los hechos que en la sentencia se declaran probados, sin prescindir de ninguno de ellos, y también sin añadir otros nuevos. En el relato fáctico de la sentencia nada se dice acerca de una grave adicción del recurrente, ni de la existencia de síndrome de abstinencia, ni tampoco sobre una perturbación de sus facultades que pudieran dar lugar a la apreciación de alguna de las circunstancias alegadas. Por el contrario, en el Fundamento de Derecho Octavo se exponen extensamente las razones que existen para no apreciar la existencia de una grave adicción, sino a lo más un consumo cuya frecuencia no es posible determinar, sin que se haya apreciado sintomatología que sugiera una situación de deprivación ni de intoxicación aguda a la droga.

El motivo se desestima.

Recurso de Mariano y Fermín

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denuncian la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Sostienen que la Guardia Civil solicita y obtiene la intervención de un teléfono sobre la base de genéricas sospechas, sin identificar a los sospechosos y sin ofrecer datos concretos sobre las transmisiones. Y el Auto judicial carece de motivación al no ofrecer base real fáctica. Desde ese momento, dicen, se inicia un proceso de absoluto descontrol del resultado de las grabaciones.

El planteamiento de los recurrentes coincide sustancialmente con el primer motivo del recurso anteriormente examinado, por lo que debemos remitirnos a las consideraciones efectuadas en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia, en el que se apreció la existencia de motivación suficiente en los autos de intervención y prórroga de las intervenciones telefónicas, así como la existencia del suficiente control judicial sobre la ejecución de la medida, lo cual conduce a la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por la misma vía de impugnación denuncia la infracción de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución en cuanto consagran el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. En el desarrollo del motivo se remite expresamente a todo lo anteriormente expuesto y afirma que la infracción se produce cuando los Autos que decretan las intervenciones telefónicas fueron dictados exclusivamente en virtud de sospechas policiales y sin la menor constatación de hechos delictivos.

La desestimación del motivo anterior trae consigo la del presente, en cuanto que ninguna infracción puede apreciarse como derivada de la nulidad de las intervenciones telefónicas cuando tal declaración nulidad, pretendida por los recurrentes, ha sido denegada.

El tercer motivo se interpone por error en la apreciación de la prueba con amparo en el artículo 849.2º de la LECrim, que entienden los recurrentes cometido desde el momento en que la detención de los condenados, la aprehensión de la droga y la posterior sentencia condenatoria se basan en pruebas de cargo radicalmente nulas.

Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

De acuerdo con esta doctrina, el motivo, tal como ha sido planteado, no puede prosperar, ya que los recurrentes no designan ningún particular de documento que ponga de manifiesto el error del Tribunal al valorar la prueba.

El motivo se desestima.

En el quinto motivo del recurso, pues con el ordinal cuarto no se formaliza ninguno, alegan la vulneración de la presunción de inocencia. Insiste en la nulidad de las pruebas valoradas por el Tribunal, y respecto del recurrente Fermín , niegan la existencia de prueba de cargo, pues se limitaba a viajar en el vehículo en el que viajaba el otro recurrente.

El motivo no puede ser acogido en cuanto que ya se ha declarado la validez de las pruebas que el Tribunal ha considerado de cargo. En lo que se refiere al acusado Fermín , la sentencia de instancia razona expresamente acerca de las pruebas tenidas en cuenta para afirmar su participación en los hechos. Cita a estos efectos la declaración de los coimputados, especialmente de uno de ellos, Eloy , cuya validez, que el Tribunal de instancia acepta con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, no cuestionan los recurrentes. Tales declaraciones se ven corroboradas por la propia presencia del acusado en el vehículo que seguía al que llevaba la droga; por el contenido de las conversaciones telefónicas, de las que, según la Audiencia, se desprende que conocía lo que se transportaba; por su presencia y participación en reuniones anteriores con los demás acusados; y, finalmente, por la escasa credibilidad que ofrece al Tribunal su versión exculpatoria, según se expresa en la sentencia. Ha existido por lo tanto prueba de cargo.

El motivo se desestima.

III.