STS 180/2008, 6 de Marzo de 2008

1.- La Procurador Dª. Graciela Gómez Gras, en nombre y representación de la entidad "HERRRERO Y LOPEZ, S.A.", interpuso demanda de Juicio ordinario de Menor Cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Murcia, siendo parte demandada D. Carlos Miguel y su esposa, D. Augusto y su esposa y la entidad Banco Central Hispano S.A.; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando a la Sala dictase en su día Sentencia "por la que se declare la obligación de resarcimiento de daños y perjuicios a m i representada en la cantidad de treinta y nueve millones doscientas veintidós mil setecientas treinta y una pesetas (39.222.731 ptas.), más intereses moratorios desde el 13 de agosto de 1.985, fecha de inicio de las actuaciones penales a cargo de: El Banco Central Hispano, como responsable civil directo por culpa contractual y subsidiariamente como responsable civil directos y solidario por culpa "in vigilando". Don Augusto como responsable civil directo y con carácter solidario por culpa extracontractual. Don Carlos Miguel como responsable civil directo, con carácter solidario, por culpa extracontractual y "ex delito". Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados.".

2. - El Procurador D. Tomás Soro Sánchez, en nombre y representación del Banco Central Hispanoamericano, S.A. contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia por la que se desestime la demanda e imposición de costas a la actora.

3. - El Procurador D. Tomás Soro Sánchez, en nombre y representación de D. Augusto, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia por la que se desestime la demanda e imposición de costas a la actora.

3. - Por Providencia de fecha 2 de abril de 1.998, se declaro en rebeldía al demandado D. Carlos Miguel, al no haberse personado en el plazo concedido para contestar a la demanda.

4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia número Cuatro de Murcia, dictó Sentencia con fecha 20 de noviembre de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Doña Graciela Gómez Gras en nombre y representación de Herrero y López S.A., absuelvo a Don Augusto y la Mercantil Banco Central Hispano S.A. de las pretensiones formuladas en su contra con imposición de las costas procesales a la actora y condeno a Don Carlos Miguel y su cónyuge a los efectos del art. 144 del R.H. a pagar a la demandante la cantidad de 39.222.731 pts. más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda con imposición de las costas procesales.".

Instada la aclaración de la anterior resolución por la representación de la entidad "Herrero y López, S.A., el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Murcia, dictó Auto de fecha 22 de diciembre de 1.998, no dando lugar a la aclaración solicitada.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad Herrero y López S.A.; la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, dictó Sentencia con fecha 3 de noviembre de 2.000, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Herrero y López S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Murcia en juicio de Menor Cuantía nº 68/98, de que dimana el presente Rollo, lo que es de fecha 20 de noviembre de 1998, y estimación del deducido contra auto del Juzgado de 6 de julio de 1.998, debemos revocar y revocamos dichas resoluciones y, en su lugar: a) Declaramos que los demandados que han comparecido en los autos, Dn. Augusto y Banco Central Hispanoamericano S.A., debieron litigar juntos y bajo una misma dirección al hacer uso de unas mismas excepciones; y, b) Estimamos la demanda respecto de los demandados Dn. Carlos Miguel y esposa -en rebeldía- y Banco Central Hispanoamericano S.A., a los que condenamos solidariamente a satisfacer a la actora la cantidad de treinta y nueve millones doscientas veintidós mil setecientas treinta y una pesetas, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, así como al pago de 2/3 de las costas causadas por la parte actora en la primera instancia, absolvemos al demandado Dn. Augusto sin especial declaración respecto de las costas causadas a su instancia, así como sobre las correspondientes al presente recurso.".

1.- El Procurador D. Federico J. Olivares Santiago, en nombre y representación de la entidad Banco Santander Central Hispano, S.A., interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, de fecha 3 de noviembre de 2.000, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega infracción del art. 24.1 y 120.3 de la Constitución. SEGUNDO.- Al amparo del nº 3º del art. 1.692 de la LEC se alega infracción del art. 359 del mismo Texto Legal. TERCERO.- Al amparo del nº 3º del art. 1.692 de la LEC se alega infracción del art. 359 del mismo Texto Legal. CUARTO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC se alega infracción del art. 1.968.2 del Código Civil. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los arts. 1.902 y 1.903 del Código Civil.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado, el Procurador D. José Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de la entidad Herrero y López S.A., presentó escrito de impugnación al recurso formulado de contrario.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 14 de febrero de 2.008, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

El objeto del recurso de casación versa sobre la reclamación de cantidad frente a una entidad bancaria a la que se le exige una responsabilidad por hecho ajeno, en relación con la conducta irregular de los empleados de una sucursal que dió lugar o contribuyó a que una empresa sufriese la distracción de diversas cantidades de las que se apropió un empleado suyo, en parte utilizando una cuenta bancaria abierta a su nombre en dicha sucursal.

Por la entidad mercantil HERRERO Y LOPEZ, S.A. se dedujo demanda contra Dn. Carlos Miguel, y su esposa a los efectos del art. 144 del RH, Dn. Augusto y Banco Central Hispano, solicitando la condena solidaria de los demandados al resarcimiento de daños y perjuicios en la cantidad de 39.922.731 pts., con intereses moratorios desde el 13 de agosto de 1.985, fecha de inicio de las actuaciones penales. Se le reclama al Banco como responsable civil por culpa contractual y subsidiariamente como responsable civil directo y solidario por culpa "in vigilando" de un empleado suyo; a Dn. Augusto como responsable civil directo y con carácter solidario por culpa extracontractual; y a Dn. Carlos Miguel como responsable civil directo, con carácter solidario, por culpa extracontractual y responsabilidad civil "ex delicto".

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Murcia el 20 de noviembre de 1.988, en los autos de juicio de menor cuantía 68/98, condena a Dn. Carlos Miguel, y su cónyuge a los efectos del art. 144 del R.H., a pagar a la entidad demandante la cantidad de 39.222.731 pts., más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, y absolvió a Dn. Augusto y al Banco Central Hispano, S.A. La "ratio decidendi" de la Sentencia en cuanto al primero fue la estimación de la excepción de prescripción del año, y el mismo criterio se aplicó al Banco en cuanto a la reclamación fundada en responsabilidad extracontractual, que se refería a la cuenta que el Sr. Carlos Miguel tenía abierta a su propio nombre. En lo que se refiere a la pretensión de responsabilidad contractual de la entidad bancaria, relativa a las cuentas abiertas a nombre de la sociedad actora, la "ratio decidendi" se fundamenta en la ausencia de ningún tipo de responsabilidad porque "no se deduce de las actuaciones una conducta por parte del Banco que pueda calificarse de abandono o dejadez en sus funciones o de incumplimiento de las normas relativas a la práctica bancaria o al contrato de depósito, lo que conduce a la desestimación de la acción que en tal sentido se ejercita".

La Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia del 3 de noviembre de 2.000, dictada en el Rollo 101 de 1.999, revoca la resolución de primera instancia, y en su lugar acuerda: a) Declarar que los demandados que han comparecido en los autos, Dn. Augusto y Banco Central Hispanoamericano S.A., debieron litigar juntos y bajo una misma dirección al hacer uso de unas mismas excepciones; y, b) Estimar la demanda respecto de los demandados Dn. Carlos Miguel y esposa -en rebeldía- y Banco Central Hispanoamericano S.A., a los que condena solidariamente a satisfacer a la actora la cantidad de treinta y nueve millones doscientas veintidós mil setecientas treinta y una pesetas, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, así como al pago de 2/3 de las costas causadas por la parte actora en la primera instancia, absolviendo al demandado Dn. Augusto sin especial declaración respecto de las costas causadas a su instancia, así como sobre las correspondientes al presente recurso.

La Sentencia de la Audiencia contiene en el fundamento segundo la declaración de que "en cuanto al problema litigioso planteado por las partes en este proceso, se ha de partir de unos hechos que, expuestos de forma sintética, son los siguientes: a) El Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia, en Procedimiento Abreviado nº 344/1994, dictó sentencia de fecha 14 de octubre de 1.994 con la conformidad del acusado -hoy demandado en rebeldía- Dn. Carlos Miguel, por la que le condenaba como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida y otro, también continuado, de falsedad en documento mercantil, declarando en los hechos probados que el perjuicio total causado a la perjudicada, la actora Herrero López S.A., era de 39.222.731; b) La misma sentencia absolvía a los demandados don Augusto y Banco Central Hispano Americano S.A. al retirarse la inicial acusación contra ellos formulada por concurrencia de prescripción; c) En el fallo de dicha sentencia se hace expresa reserva de acciones civiles a favor de Herrero y López S.A., que así lo había solicitado; d) En la relación de hechos probados de la sentencia penal se hace constar, entre otros extremos, que durante un periodo, que abarca de finales de 1.982 hasta agosto de 1.985, el procesado D. Carlos Miguel, aprovechándose del puesto de confianza que ocupaba en la mercantil Herrero y López S.A., y contando con el auxilio necesario del director de la Agencia nº 7 del Banco Central en Murcia, D. Augusto y sucesivos responsables de la misma, se apropió para sí de las cantidades que se dirán..., las que alcanzan la expresada cantidad de 39.222.731 pesetas; e) Haciendo uso de la indicada reserva de acciones civiles, la perjudicada Herrero y López S.A. interpuso la presente demanda en reclamación de la referida cantidad contra todos los que consideraba responsables, la cual ha sido estimada en parte por la sentencia de primera instancia, que absuelve a los demandados don Augusto y la mercantil Banco Central Hispanoamericano S.A., por entender que había prescrito la acción civil respecto de ellos, y condena al también demandado Don Carlos Miguel -en rebeldía- al pago de la cantidad reclamada más sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, siendo recurrida dicha sentencia por la parte actora".

Con relación a esta Sentencia de la Audiencia es muy importante resaltar tres aspectos: a) El primero es que se absuelve al Sr. Augusto porque no se pudo "individualizar su responsabilidad", con lo que se refiere a que, como hubo varios directores de la Sucursal en la que tenía abierta su cuenta el Sr. Carlos Miguel, la actora no acreditó la responsabilidad que cabría atribuir a cada uno; b) El segundo es que no se hace referencia a la pretensión de responsabilidad contractual contra el Banco, que había sido rechazada en primera instancia; y, c) El tercero consiste en que al Banco se le condena por no haber cumplido la obligación de vigilancia de los empleados de la Sucursal en que tenía su cuenta el Sr. Carlos Miguel, por los que debe responder, -se dice-, "tanto por aplicación del art. 22 del anterior Código Penal (TR de 1.973 ) como del artículo 1.903 del Código Civil ".

Por el Banco de Santander Central Hispano S.A se interpuso recurso de casación articulado en cinco motivos, al amparo, el primero, del art. 5.4 LOPJ ; el segundo y el tercero, del ordinal tercero, inciso primero, del art. 1.692 LEC ; y el cuarto y el quinto, del ordinal cuarto de este último precepto LEC, los cuales se van a examinar siguiendo el orden lógico de subsidiariedad, en el sentido de dar carácter prioritario a los que, caso de ser estimados, harían innecesario el estudio de los demás.

El motivo tercero denuncia la existencia de incongruencia del art. 359 LEC con base, en síntesis, de que la Sentencia recurrida condena al Banco por responsabilidad subsidiaria respecto de una responsabilidad "ex delicto", cuya acción no había sido ejercitada en el proceso.

El motivo tiene razón en parte, pero no puede ser estimado, porque si bien es cierto que frente a la entidad bancaria se habían ejercitado únicamente las acciones derivadas de responsabilidad contractual y extracontractual, y no la civil derivada de delito, ni como principal, ni como subsidiaria, y también lo es que la Sentencia recurrida se equivoca en los fundamentos de derecho tercero y cuarto al hacer referencia a la responsabilidad derivada de ilícito penal, sin embargo sucede que se condena a la entidad recurrente, no sólo con base en tal fuente de obligaciones, sino también por la denominada "responsabilidad extracontractual", y así lo dice en el fundamento cuarto cuando alude, para basar la responsabilidad por acto ajeno, a "tanto por aplicación del art. 22 del anterior Código Penal (TR 1.973 ), como del art. 1.903 del Código Civil, que regula la responsabilidad directa por hecho de otro".

Por consiguiente, aunque la referencia a la responsabilidad civil subsidiaria derivada del ilícito penal es desacertada, porque no se había ejercitado tal acción, sin embargo, al condenarse también por responsabilidad civil directa por hecho de otro, cuya acción sí se había ejercitado, no cabe apreciar incongruencia, ni siquiera en forma parcial, pues la condena es indivisible, además de que cualquier apreciación al respecto resultaría estéril al no traducirse en ningún resultado útil, por lo que siempre operaría la doctrina del fallo justificado o de equivalencia de resultados.

Por ello el motivo decae.

En el motivo cuarto se impugna la denegación de la excepción de prescripción extintiva que efectúa la Sentencia recurrida.

El motivo se desestima porque, si bien tiene razón en lo que dice la parte recurrente respecto a la responsabilidad derivada del delito, y singularmente en que, no habiéndose ejercitado la acción de responsabilidad civil subsidiaria nacida de ilícito penal, carece de sentido someter la prescripción extintiva al plazo de quince años del art. 1.964 CC, no obstante sucede: a) Que el argumento de la sentencia recurrida respecto del tema es a mayor abundamiento, como lo revela la frase "pero incluso en el caso de que dicho error, determinante para la indebida apreciación de la prescripción, no hubiera existido....", con lo que se alude al error cometido por la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, que no apreció la interrupción de la prescripción por la interposición de la demanda de conciliación al confundirse en la fecha de la misma [28 de diciembre de 1.996 en lugar de 28 de diciembre de 1.995]; b) La Sentencia recurrida claramente aprecia que hubo un error por parte de la resolución de primera instancia en la fijación de la fecha interruptiva del plazo de la prescripción extintiva por interposición de la demanda de conciliación, el cual, -según resalta-, incluso se reconoce por la propia Juzgadora en el auto dictado [en trámite de aclaración de sentencia] en fecha 22 de diciembre de 1.998, que denegó la rectificación de la sentencia solicitada por considerar que afectaba a la invariabilidad de las resoluciones establecidas en el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; c) La apreciación anterior, que es clara "ratio decidendi", como fundamento de influencia decisiva en el fallo, no es combatido en el motivo del recurso; y, d) La única alegación que se hace al respecto en el motivo es que habiendo prescrito por transcurso de más de cinco años la responsabilidad penal (del empleado del Banco Sr. Augusto), lo mismo ocurre con la responsabilidad extracontractual, porque, -dice la recurrente-, "El transcurso de ese plazo de cinco años comprende, sin duda, el de un año que rige para las responsabilidades nacidas de los arts. 1.902 y 1.903 del Código Civil. Y al no apreciarlo así, la sentencia impugnada infringe el art. 1.968.2 del Código Civil ". Empero, tal argumentación resulta insostenible porque la tramitación de la causa penal paraliza el ejercicio de la acción civil (art. 111 LECr.), incluso en el caso de reserva de ésta (art. 112 LECr ), de tal modo que declarada la extinción de la acción por delito en una sentencia penal absolutoria, el cómputo del plazo de prescripción extintiva de la acción civil para exigir la responsabilidad extracontractual no se inicia hasta la firmeza de la misma (o su notificación en su caso), sin que quepa detenerse a examinar situaciones que se pueden haber producido con anterioridad a la incoación del proceso penal, toda vez que lo único que aquí se plantea es una posible subsunción del plazo civil en el plazo penal, que, contradice la propia naturaleza de la paralización del transcurso del plazo, la cual repugna la idea de un posible decurso simultáneo.

Los tres motivos restantes del recurso se refieren al fondo del asunto y, además, las cuestiones que plantean están muy relacionadas entre sí, por lo que, previa consignación de sus enunciados y síntesis de su contenido, procede su examen conjunto.

En el motivo primero se acusa la infracción del art. 24.1 de la Constitución que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva y del art. 120.3 de la propia Constitución, que establece que las sentencias han de ser motivadas, añadiendo en el desarrollo la violación del art. 248.3 LOPJ. Se alega en síntesis falta de motivación suficiente, con base en que la sentencia recurrida no contiene relación de hechos probados, incluye extremos que no han sido objeto de prueba, y prescinde de otros de manifiesta relevancia que resultan de inexcusable constancia para no incurrir -como aquí sucede- en arbitrariedad. La alegación más relevante es que la sentencia impugnada prescinde de la evidencia de que, en el proceso penal, la acusación del Ministerio Fiscal fijaba la responsabilidad civil de Dn. Augusto en 1.456.743 pts. y la subsidiaria del Banco en la misma cantidad, y así también se fijó en el Auto de medidas cautelares de dicho proceso de 10 de febrero de 1.993, y es ésta la cantidad (1.456.743) que, como perjuicio directo, señala la propia sociedad actora en su demanda.

En el motivo segundo se alega infracción del art. 359 LEC, concluyendo que la sentencia recurrida incide en arbitrariedad y adolece de incongruencia omisiva. En las alegaciones del motivo se hace referencia: a la doctrina de integración del "factum"; a que la resolución impugnada toma como única prueba el testimonio de la sentencia penal, la cual recayó en un proceso que se resolvió con conformidad del acusado y en el que no se practicó, por ello, prueba alguna en el juicio oral; que se omiten datos importantes, como el expuesto en el motivo anterior respecto de la acusación del Ministerio Fiscal y Auto de medidas cautelares; y que la sentencia impugnada acepta como perjuicio total para la actora derivado del proceder de su empleado Sr. Carlos Miguel la cantidad de 39.222.731 pts., <>.

En el motivo quinto se acusa infracción de los arts. 1.902 y 1.903 CC. Se aduce, en síntesis, que al resultar absuelto el Sr. Augusto debió absolverse también al Banco codemandado, porque, al imputarse a esta entidad responsabilidad por hecho ajeno, la misma no cabe si no hay responsabilidad del sujeto por quien se ha de responder.

La primera cuestión relevante para la decisión del recurso y del proceso es la relativa a si hay base para fundar la responsabilidad de la entidad bancaria demandada, y aquí recurrente. Según resulta de las actuaciones, la entidad mercantil actora HERRERO Y LOPEZ S.A., de la que Dn. Carlos Miguel era jefe de ventas, tenía abierta una cuenta o cuentas en la Oficina Central del Banco demandado sita en la Plaza de Sto. Domingo de Murcia, y por su parte el Sr. Carlos Miguel abrió una cuenta a su nombre y de su esposa en el mismo Banco pero en la Sucursal o Agencia número 7 sita en Ronda Norte de la misma Capital. El Sr. Carlos Miguel realizó apropiaciones de dinero correspondientes a la empresa para que trabajaba valiéndose de diversos mecanismos, entre ellos los de quedarse con el precio de venta de vehículos y el de ingresar en su cuenta cheques nominativos a nombre de HERRERO Y LOPEZ S.A. Esta entidad dedujo demanda contra el Banco por responsabilidades contractual y extracontractual en resarcimiento de daños y perjuicios, en relación respectivamente con las Cuentas de la Oficina Central, a nombre de la actora, y de la Sucursal 7, a nombre del Sr. Carlos Miguel y esposa. La primera pretensión ha quedado excluida del debate porque la Sentencia de primera instancia no apreció irregularidad alguna del Banco, y así lo había reconocido la propia actora (absolución de la posición novena por la administradora solidaria de la misma a los folios 236 y 237 que claramente manifestó que "siempre ha trabajado con la oficina central del Central y en ella no han tenido nunca ningún problema"), sin que la cuestión haya sido abordada en la sentencia de apelación, lo que hace suponer que no fue planteada, si bien, sea como fuere, la absolución al respecto devino firme.

Por consiguiente, el debate queda reducido a la responsabilidad extracontractual, y se circunscribe a la actuación de los empleados de la entidad bancaria en relación con la cuenta abierta a nombre del Sr. Carlos Miguel y su cónyuge en la Agencia de ronda Norte, pues lo que resulta impensable es que pudiera extenderse la responsabilidad a actuaciones del Sr. Carlos Miguel ajenas a dicha cuenta, porque ningún deber de control o vigilancia le corresponde al Banco respecto de la lealtad a desplegar en una relación laboral ajena.

De los propios escritos de alegaciones de las partes resulta clara que en la Cuenta del Sr. Carlos Miguel se produjeron irregularidades que se manifestaron en imposiciones que no le correspondían, y que no se hubieran podido producir sin la colaboración o negligencia del director o empleados de la Sucursal, al ser fácilmente detectable la anomalía entre lo que expresaba el título y la titularidad de la cuenta en la que se practicaba el ingreso. Resulta incuestionable (y el contenido de las actuaciones no da pie para la mínima duda) que hubo las irregularidades por parte de los empleados de la Sucursal, y entre ellos del Director Sr. Augusto, el cual, no fue absuelto por la Sentencia de la Audiencia, aquí recurrida, por no haber tenido una conducta, activa o pasiva, ilícita, sino porque no se pudo "individualizar su responsabilidad", con cuya expresión se alude por el juzgador "a quo" a que habiendo <>, la demandante no atendió a la carga procesal que permita determinar el alcance de su condena. Y, evidentemente, esta consideración no excluye la responsabilidad civil del Banco "por hecho ajeno", porque fuere culpable el Sr. Augusto, fuere otro Director de la Sucursal, o cualesquiera que fueren los empleados de la oficina, y se hallen o no determinados, el Banco debe responder, porque no resulta alterado ni un ápice su deber de vigilancia y control por el que fue condenado. Y tal apreciación resulta, con independencia de lo que diga la Sentencia penal -en la que se basa la resolución recurrida-, con claridad meridiana de las actuaciones, en cuyo particular esta Sala, y en sintonía con el propio recurso, complementa la motivación de la de instancia, tanto por ser la misma insuficiente, según permite la doctrina del Tribunal Constitucional, como por aplicación de la doctrina de la "integración del factum", en lo que es su ámbito de operatividad según la doctrina jurisprudencial.

La segunda cuestión que se plantea es la relativa a la determinación del daño sufrido por HERRERO Y LOPEZ, S.A. de que debe responder el Banco demandado. La sentencia recurrida señala la cantidad de treinta y nueve millones doscientas veintidós mil setecientas treinta y una pesetas, que es la total del daño infligido por el Sr. Carlos Miguel a la empresa en que trabajaba, HERRERO Y LOPEZ S.A., y para su apreciación se apoya exclusivamente en la Sentencia dictada en el proceso penal. Esta motivación, aunque no merece el calificativo de "arbitraria" (como se dice en el recurso), sin embargo no se comparte, y da lugar a una falta de fundamentación por las razones siguientes: a) La relación de hechos probados de la Sentencia penal no resulta de una prueba practicada en el proceso penal, sino únicamente de una conformidad de acusado con la acusación más grave, que era precisamente la ejercitada por HERRERO Y LOPEZ S.A.; b) No hubo prueba alguna en el proceso penal; y, c) Los codemandados Sr. Augusto y el Banco Central Hispanoamericano no intervinieron, ni pudieron intervenir, en el juicio oral penal en orden a conformar los "facta" porque se retiró contra ellos la acusación por prescripción del delito que se imputaba al Sr. Augusto. Por consiguiente, y cualquiera que sea la naturaleza de la conformidad del acusado penal, y su alcance en cuanto a la fijación de los hechos, es claro que no resulta razonable fundar el ámbito de responsabilidad de un tercero en la conformidad expresada por el empleado de una empresa con el escrito de acusación formulada por ésta, y singularmente teniendo en cuenta su situación de insolvencia y que lo relevante para el mismo era exclusivamente la pena.

Habida cuenta lo expresado, y como es preciso entrar en el análisis de la prueba obrante en las actuaciones, procede desestimar el motivo quinto, y estimar los dos primeros motivos del recurso, casando la resolución recurrida y asumiendo la instancia de conformidad con lo establecido en los arts. 1.692.3º, inciso primero, y 1.715.1.3ª LEC.

Examinada la prueba obrante en las actuaciones sólo constan cuatro operaciones realizadas en la cuenta bancaria del Sr. Carlos Miguel (núm. NUM000) de la Agencia núm. 7 del Banco Central Hispanoamericano en la localidad de Murcia, en las que existía una anomalía o irregularidad susceptible de ser fácilmente detectable por los empleados de la entidad, dado que se trataba de ingresos por cheques emitidos a favor de persona distinta del titular de la cuenta. De dichas operaciones, una de ellas fue retrocedida reintegrándose el importe al requirente al respecto, y las tres restantes -que se describen en la demanda- ascienden a un total de 1.456.743 pts., que correspondía percibir a HERRERO Y LOPEZ S.A.

La suma expresada aparece perfectamente determinada, y aunque no limita a ella su reclamación la parte demandante, por lo que no hay en la Sentencia recurrida incongruencia "ultra petita", ni, por otra parte, resulta determinante para este proceso que en el penal precedente se redujera a dicha cantidad la acusación del Ministerio Fiscal y el Auto de medidas cautelares (aunque no deja de resultar indicativo), sin embargo lo cierto es que no hay prueba, y la carga incumbía a la demandante, de la que quepa deducir una colaboración profesional de empleados de la Sucursal núm. 7 de la que derivar una responsabilidad civil por hecho ajeno ex art. 1.903 CC de la entidad bancaria. Habida cuenta la nula incidencia para este proceso de la Sentencia penal por las razones expuestas, las propias alegaciones de la parte actora en la demanda, a las que incluso cabe añadir la significativa formulación del pliego de posiciones que sometió a confesión del representante de la entidad bancaria (fs. 214 a 216) y el examen del resto del acervo probatorio, nada resulta que permita cargar en la responsabilidad del Banco otras cantidades que las expresadas.

La parte actora hace referencia en los autos a dos aspectos que podrían justificar, a su juicio, la responsabilidad civil por una suma superior a la derivada de los cheques nominativos examinados, que son la realización de ingresos en metálico propiedad de HERRERO Y LOPEZ S.A. en la cuenta del Sr. Carlos Miguel (posición 11ª al folio 215) y la apariencia derivada del volumen del movimiento alcanzado en la cuenta del Sr. Carlos Miguel. El planteamiento no puede ser aceptado porque, aún dejando a un lado temas relevantes sobre el derecho a la intimidad, el "onus probandi", y la desmesura inadmisible que supondría atribuir al Banco la totalidad de las consecuencias económicas de la actuación infiel del empleado de una empresa ajena con ésta, en cualquier caso, ni existía el deber de los empleados de la entidad bancaria de "investigar" la procedencia de tales ingresos, ni base alguna para sospechar cuáles podían ser ilegales, ni era cuestión de su incumbencia conocer de donde provenían los fondos, ni la relación existente entre el Sr. Carlos Miguel y la Sociedad en la que ejercía como Jefe de Ventas. Sólo lo que es detectable con una elemental diligencia profesional exige una actuación acorde con la anomalía detectada, sin que quepa extender más allá el alcance de la actuación de los empleados de la sucursal, porque supondría rebasar el ámbito del nexo causal que debe existir entre el daño y la conducta imputable al sujeto agente, y convertir a aquéllos, y a la entidad bancaria, en lo que no son, un garante de la fidelidad de un trabajador de una empresa ajena para con ésta, a la cual sí es imputable una falta de control respecto de la actividad de su empleado, que no resulta asumible pretenda desviar a la actividad extracontractual de un tercero.

Por todo ello, debe limitarse la estimación de la demanda a la cantidad expresada de un millón cuatrocientas cincuenta y seis mil setecientas cuarenta y tres pesetas -1.456.743 pts.-, cuyo desvío del patrimonio de la entidad actora al Sr. Carlos Miguel pudo ser evitado con una elemental diligencia de los empleados bancarios, siendo dicha suma la única probada en que se produjo una actitud de falta de diligencia de los mismos, sin que sean admisibles en el ámbito del nexo causal, ni en el de la existencia y entidad del daño, sospechas o conjeturas carentes de una base probatoria con un mínimo de seriedad y rigor.

En lo que atañe a las costas, no se hace especial imposición de las causadas en las dos instancias -primera y apelación-, de conformidad con lo establecido en los arts. 523, párrafo segundo, y 710, párrafo segundo, ambos LEC, y cada parte debe pagar las suyas respecto de las de casación, con arreglo a lo previsto en el art. 1.715.2 del mismo Cuerpo Legal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Casar dicha resolución, modificándola, en relación con la pretensión de responsabilidad extracontractual ejercitada por la entidad mercantil HERRERO Y LOPEZ, S.A. contra el Banco CENTRAL HISPANOAMERICANO, en el sentido de reducir la condena de éste, de treinta y nueve millones doscientas veintidós mil setecientas treinta y una pesetas a la de un millón cuatrocientas cincuenta y seis mil setecientas cuarenta y tres pesetas -1.456.743 pts.-, con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda; y,

No hacer condena en costas respecto de dicha pretensión en ninguna de las instancias, y cada parte debe satisfacer las suyas respecto de las de casación.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Antonio Xiol Ríos.- Jesús Corbal Fernández.- Vicente Luis Montés Penadés.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.