STS, 13 de Marzo de 2007
| Ponente | OSCAR GONZALEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:TS:2007:1501 |
| Número de Recurso | 4865/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil siete.
En el recurso de casación nº 4865/2004, interpuesto por Don Luis Andrés, representado por la Procuradora Doña Pilar Moyano Nuñez, y asistido de letrado, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 10 de marzo de 2004, recaída en el recurso nº 319/2001, sobre adjudicaciones de Administraciones de Loterías; habiendo comparecido como parte recurrida Doña Maite, representada por el Procurador Don Angel Martín Gutiérrez, y asistida de letrado, y la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó sentencia estimando parcialmente el recurso promovido por Don Luis Andrés, contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 18 de enero de 2001, la cual resuelve determinadas adjudicaciones de Administraciones de Loterías convocadas por Resolución de 27 de julio de 2000 del Patronato.
Notificada esta sentencia a las partes, por el recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 22 de abril de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente (don Luis Andrés ) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 11 de junio de 2004, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:
1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, toda vez que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva.
2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en relación con el apartado 3 de dicho precepto.
3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de la jurisprudencia, en relación con el apartado 3 de dicho precepto.
Terminando por suplicar dicte sentencia dando lugar al recurso, casando y anulando la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho y en la que se estimen íntegramente las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda contenciosa.
Por providencia de la Sala, de fecha 1 de febrero de 2006, la Sala acuerda admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por providencias de 14 y 28 de marzo de 2006 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO y doña Maite ), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo; lo que hicieron mediante escritos de fechas 24 de marzo y 8 de mayo de 2006 respectivamente, en los que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y el Abogado del Estado solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, y por la representación procesal de la recurrida solicitó se dicte sentencia en la que:
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No se estimen las pretensiones del Recurso de Casación de la parte contraria.
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Se anule la de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Sexta, de fecha 10 de marzo de 2004, y se de por correcta y valida la designación de Dª Maite como titular de la Administración de Loterías nº 5 de El Ejido (Almería), zona de Santa María del Aguila.
Mediante otrosí solicita celebración de vista a los efectos de aclaración de lo expuesto en la Alegación II del escrito de oposición al recurso.
Por providencia de fecha 11 de diciembre de 2006, y no estimándose necesario la celebración de vista, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 6 de marzo de 2007, en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de Sala
Es objeto de esta casación la sentencia dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, en virtud de la cual se estimó parcialmente el recurso interpuesto por don Luis Andrés contra la Orden del Ministerio de Hacienda de fecha 18 de enero de 2001, por la que se resuelven los concursos públicos para la provisión de Administraciones de Loterías, en lo que se refiere a la Adjudicación de la correspondiente a la Zona de Santa María del Águila, perteneciente a la localidad de El Ejido, en la provincia de Almería, en favor de doña Maite . El Tribunal de instancia declara la retroacción de actuaciones, ordenando a la Administración que proceda a puntuar motivadamente el local efectivamente ofertado por el recurrente y realice la adjudicación correspondiente.
La sentencia de instancia basó su fallo en que:
"Los apartados 6.6 y 7 de la Resolución de 27 de julio de 2000 exigen la motivación de las puntuaciones otorgadas, como no podía ser de otra manera dado el contenido del artículo 54.2 de la Ley 30/1992 .
De otra parte el artículo 10 del Real Decreto 1082/1985 de 11 de junio, establece como criterio de adjudicación la mejor comercialidad del local ofertado, valorado en su conjunto, lo que supone atender a elementos tales como la situación, superficie, instalaciones, ornamentación, atracción a la clientela; así como las circunstancias personales que reflejen la idoneidad del concursante para el desempeño de cada una de las administraciones.
La referencia contenida en el precepto citado, a las características y ubicación del local, contiene un concepto jurídico indeterminado, que si bien no presupone elección entre dos indiferentes jurídico, facultad propia de la discrecionalidad, si es necesaria una actividad de concreción por parte de la Administración, respecto a la zona de incertidumbre que media entre las zonas de certeza positiva y negativa. Ello impone la valoración de los elementos que concurren en las distintas ofertas, para determinar cual de ellas se ajusta al concepto de mejor comercialidad, que no otra cosa se pretende en la valoración de las condiciones y ubicación.
En esta función de concreción no pueden los criterios administrativos ser sustituidos por los subjetivos de los interesados, por más razonables que puedan éstos llegar a ser, y salvo, naturalmente, vulneración del Ordenamiento Jurídico en tal valoración.
Pues bien, esto es lo que hemos de resolver: si la actuación de la Comisión de Valoración es ajustada a Derecho. Hemos dicho anteriormente que es necesario que la valoración se encuentre motivada de forma que pueda saberse la concreta aplicación de los criterios normativos. En el presente caso hemos de resaltar:
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Respecto a la alegación de trato discriminatorio afirmado por el recurrente, toda vez que se le exigió la subsanación por falta de documento acreditativo del mérito alegado de la profesión de abogado, mientras que según afirma tal requerimiento no se realizó a la adjudicataria que se encontraba en las mismas circunstancias, hemos de señalar que dicho documento acreditativo de la adjudicataria, consta en el expediente -ampliaciónunido a autos; por lo que ambos aspirantes fueron tratados del mismo modo, en cuanto a la exigencia de acreditación del mérito alegado.
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Del examen del documento 11 unido a autos resulta que se afirma en las actas de valoración que el local se encuentra sito en un garaje, siendo que el mismo se ubica tanto por el actor como por la Administración en la calle carretera de Málaga nº 26. Pues bien, de la observación de las fotografías unidas al acta resulta claro que en el número 29 existe un garaje -que parece ser el que la Administración ha valorado-, pero no corresponde con el número 26 que es la ubicación del local. Por tanto no resulta acreditado que el local valorado sea el ofertado, sin que en el expediente administrativo conste explicación al respecto -esencialmente en cuanto al número del local ofertado que no coincide con el examinado-.".
Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes.
La parte que ha comparecido como recurrida ejercita en su escrito de oposición peticiones que no se ajustan a su posición procesal y que deben desde este momento rechazarse al no haber recurrido por su parte la sentencia de instancia.
En su primer motivo de casación aduce el recurrente que la sentencia recurrida incurre en incongruencia al no resolver sobre todas las cuestiones deducidas en la demanda. Estas cuestiones eran las siguientes: a) existencia de un trato desigual por parte del patronato de las distintas solicitudes; b) existencia de defectos e irregularidades en las actas de inspección levantadas, valoración y puntuación por los inspectores de un local distinto del ofertado por el recurrente; c) exceso de la puntuación del local ofertado por la adjudicataria que al corregirse hace variar el resultado del concurso; d) existencia de un incumplimiento de requisitos por parte de la adjudicataria; y e) existencia de incongruencias en relación con las puntuaciones otorgadas al resto de solicitudes.
El motivo debe estimarse habida cuenta de que la sentencia solo examina las relativas a la falta de requerimiento a la adjudicataria de presentar un certificado de alta del Colegio de Abogados, cual se exigió al recurrente, y la referente al error en la valoración del verdadero local en que se iba a instalar la Administración de loterías. Se dejan sin resolver las cuestiones relativas a la errónea puntuación del local de la que resultó adjudicataria, incumplimiento por parte de ésta de la presentación del plano acotado del local, y la incongruencia de que a un mismo solicitante ofertando el mismo local tenga una diferencia de puntuación en el extremo del interés comercial de 4 puntos.
Esta omisión constituye incongruencia y lesiona lo previsto en el artículo 67 de la Ley Jurisdiccional
, que exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones controvertidas en el proceso. Debe tenerse en cuenta que la retroacción de actuaciones que se ordena por el Tribunal de instancia no implica reproducir de nuevo el procedimiento de selección sino, tal como se deduce del fallo de la sentencia, una nueva valoración del local del recurrente, por lo que en los extremos que no se han juzgado, la Administración que haya de hacer la adjudicación no tiene porque realizar nuevas valoraciones.
Estimado este motivo de casación procede resolver las cuestiones mencionadas, en los términos en que ha sido planteado el debate, conforme impone el art. 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional. Esto lleva a examinar aquellas pretensiones ejercidas en primera instancia, con la salvedad, en primer lugar, de la que ya ha sido resuelta por la Sala "a quo" en sentido estimatorio, que ha de permanecer inalterable, en función del principio de prohibición de la "refomatio in peius", al no haber sido recurrida por la otra parte, como anteriormente se dijo, ni por la Administración, y, en segundo lugar, la desestimada en la sentencia recurrida, ya que esta desestimación no ha sido combatida en casación, por estar resuelta con base al material probatorio tenido en cuenta por el juzgador, cuya valoración no puede ahora discutirse.
Aduce el recurrente en su demanda que el local ofertado por la adjudicataria se ha valorado por encima de lo estipulado en el pliego de condiciones, atribuyéndole 5 puntos más de los que realmente le corresponden.
El motivo debe desestimarse, porque la conclusión a que se llegaría caso de aceptarse esta pretensión es la de que nunca afectaría a la posición del recurrente, como el mismo reconoce, y si sólo al que figura en segundo lugar de puntuación, que no consta que haya impugnado la resolución recurrida. En cualquier caso, las diferencias que se dicen existen entre las medidas del local que figuran en la solicitud y en el plano respecto de la superficie destinada al público y longitud de la fachada, no se producen en relación con la primera, pues en ambos se da la superficie de 25,62 metros cuadrados, siendo indiferente a este respecto el que en ella haya una mesita y dos sillones, que pueden servir de medio de espera de los clientes; y las diferencias respecto de la línea de fachada de 2,69 m2 hubiera supuesto una diferencia en más de dos puntos que difícilmente influirían en el resultado. En todo caso, hubiera sido necesario una prueba para demostrar cuales eran las verdaderas dimensiones del local, prueba que no se practicó por no haberse solicitado en forma adecuada, según explica el auto de la Sala de instancia de 10 de junio de 2003, y que no fue recurrido. En defecto de prueba debe pasarse por las conclusiones obtenidas por los Inspectores que en su acta de 14 de diciembre de 2000 parten de las mediciones ofrecidas en la solicitud, y que es lógico pensar que contrastaron con la realidad.
Se aduce a continuación una serie de defectos relativos al cumplimiento de los requisitos que debieron ser exigidos en la solicitud de la adjudicataria. En primer lugar, se refiere a que no consta el resguardo del depósito de la fianza provisional o aval, sin embargo en el escrito de solicitud se dice acompañado al mismo sin que se haya demostrado su no presentación, y el hecho de que no conste en el expediente no indica que no se cumpliera este requisito, pues su falta obedecerá a que se ha efectuado su devolución al haberse procedido a la apertura del local, conforme se establece en el la base 2, párrafo 5º de la convocatoria del concurso. En segundo término, los defectos relativos al plano ya han sido rechazados en el fundamento anterior, y en último término, respecto de la falta de firma de la adjudicataria de algunos documentos acompañados con la solicitud, ello queda salvado con la firma de ésta última, ya que los indicados documentos se incorporan al escrito principal.
Por último, se aduce que se ha producido irregularidades en las puntuaciones de otro concursante -don Pedro Enrique -, que presentando dos solicitudes para un mismo local, se le valore diferente interés comercial. Al margen de que esto no afectaría a la relación procesal de las partes, en cualquier caso no se ha destruido con la prueba adecuada el por qué no iban a producirse esas diferencias de interés comercial, si se tiene en cuenta que en uno el escaparate es de dimensión superior que en el otro.
En consecuencia deben rechazarse las impugnaciones efectuadas, y estimarse el recurso contenciosoadministrativo en los mismos términos expresados en la sentencia, sin que la de esta Sala que se cita para apoyar sus pretensiones contraríe lo señalado pues a parte de estar dictada en apelación y no en casación, se refiere a defectos de firma en la solicitud no en los documentos acompañados con ella, a la falta de un documento principal que aquí no se da -la disponibilidad del local-, y además a la desviación de poder, supuesto que no es alegado en este proceso.
Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, no procede hacer una especial imposición de las costas causadas.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
Que declaramos haber lugar y, por lo tanto, ESTIMAMOS el presente recurso de casación nº 4865/2004, interpuesto por Don Luis Andrés, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 10 de marzo de 2004, debemos revocar dicha sentencia, y declaramos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo nº 319/2001, promovido por don Luis Andrés contra la Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 18 de enero de 2001, debemos declarar y declaramos no ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos anularla y la anulamos, ordenando a la Administración, con retroacción de actuaciones, que proceda a puntuar motivadamente el local efectivamente ofertado por el recurrente y realice la adjudicación correspondiente; sin expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
