STS, 18 de Enero de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Almería, incoó Diligencias Previas 430/97, contra Ildefonso , por delito de falsedad, estafa, simulación de delito, sustracción de documentos y falta de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, que con fecha 15 de Febrero de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1.- El encausado Don Ildefonso , es mayor de edad, carece de antecedentes penales y en funcionario del Cuerpo Nacional de Policía.- II.-El día 20 de enero de 1997, don Bartolomé , extravió en el término municipal de Huercal de Almería una carpeta que contenía, entre otros documentos mercantiles, un pagaré con el número NUM000 , perteneciente a la cuenta corriente número NUM001 , de la Caja Rural de Almería, oficina de Tabernas de la que es titular la DIRECCION000 , de la que es gerente el Sr. Bartolomé .- III.- En fecha no concretada, pero comprendida entre el referido día y el 1 de abril del mismo año, el encausado, desconociéndose el modo, se apropió de la mentada carpeta -cuyo valor material no supera en modo alguno las 50.000 ptas- de la que extrajo el pagaré antes mencionado. Y, con una máquina de escribir de la Comisaría de Almería, lo rellenó por importe de 1.810.000 ptas., vencimiento el día 20 de marzo de 1997 y haciendo constar como persona a quien había de hacerse el pago a Don Romeo , firmándolo seguidamente como si lo hiciera el Sr. Bartolomé .- IV.- Dicho pagaré fue presentado al cobro por el acusado el día 1 de abril de 1997 en la oficina de la Caja Rural, sita en el barrio de Pescadería de la capital, utilizando para ello el D.N.I. NUM002 , de formato antiguo, a nombre de Don Romeo -para lo cual el encausado sustituyó la fotografía original por la suya propia- firmando el reverso del pagaré como si lo hiciera el mentado Sr. Romeo y poniendo el número del documento de identidad de éste.- A fin de dar mayor credibilidad a la operación falsaria, el encausado procedió, a presencia de la empleada de la entidad bancaria, a estampar la firma simulada del Sr. Romeo en el reverso de un cheque legítimo al portador por importe de 195.000 ptas. que le había sido entregado a él por doña Concepción como pago de unos trabajos que le había realizado.- V.- Una vez que don Bartolomé tuvo conocimiento de que habían cobrado el pagaré, compareció en Comisaría a las 15:15 horas del día 2 de abril de 1997 y formuló denuncia por los mismos, denuncia que fue tramitada con el número 4.188, estando de servicio en la oficina policial el encausado quien destruyó, ocultó su sustrajo aquella de las referidas dependencias por lo que hubo de ser reproducida, lo que se verificó al día siguiente tras llamar al denunciante a Comisaria y aportar éste la copia de la denuncia original.- VI.- Por último, el encausado, para dar cobertura a los hechos que había realizado, el mismo día 2 de abril, elaboró y presentó denuncia falsa por un supuesto extravío de su cartera conteniendo el documento nacional de identidad, tarjeta con el número de identificación fiscal y un efecto bancario (refiriéndose al cheque por importe de 195.000 ptas), siendo registrada con el número 4.207 a pesar de constar como hora de la misma las 15:00. Dicha denuncia fue remitida al Juzgado de instrucción número siete de Almería, incoándose las correspondientes diligencias judiciales.- VII.- El Sr. Ildefonso , reconoció los hechos relatados bajo los ordinales II a IV de estos hechos probados en la propia comisaria y antes de la apertura de procedimiento judicial mostrando su arrepentimiento. Así mismo reintegró el dinero obtenido con el cobro del pagaré antes de la celebración de juicio oral, concretamente en julio de 1997". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A don Ildefonso , como autor material de una FALTA DE APROPIACION INDEBIDA Y DE LOS DELITOS DE FALSEDAD CONTINUADA, ESTAFA, INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS Y SIMULACION DE DELITO, con la concurrencia de la atenuante de arrepentimiento por confesión de la acción en la falta y primer delito, arrepentimiento por reparación del daño y por confesión en el segundo delito y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad en los demás, a las penas de DOS FINES DE SEMANA DE ARRESTO por la falta; UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION con la accesorias de suspensión de empleo o cargo público durante ese tiempo Y MULTA DE NUEVE MESES a razón de una cuota diaria de 1.000 ptas. por la falsedad continuada; SEIS MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de 1.000 ptas. por las estafa; UN AÑO DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EMPLEO DE POLICIA NACIONAL DURANTE TRES AÑOS por la infidelidad en la custodia de documentos; Y NUEVE MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de 1.000 ptas por la simulación de delito; imponiéndole las costas de esta instancia". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Ildefonso , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por la vía del art. 849.1º de la LECriminal, denuncia inaplicación del art. 77.2 en relación con los arts. 249, 392, 74 y 66.4 del Código Penal.

Por la misma vía procesal, invoca indebida aplicación del art. 413 del Código Penal.

Con base en el art. 849.2º de la LECriminal, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, invoca el principio de presunción de inocencia respecto al delito de sustracción de documentos.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya el primer motivo e impugna los otros dos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 17 de Enero de 2001.

Por la representación legal de Ildefonso condenado en la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería el día 15 de Febrero de 1999 como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, otro de estafa, un tercero por infidelidad en la custodia de documentos, un cuarto por simulación de delito y una falta de apropiación indebida, se formaliza recurso de casación a través de tres motivos relativos exclusivamente a los delitos de falsedad en documento oficial y estafa, así como al delito de infidelidad en la custodia de documentos, únicos que han merecido la censura del recurrente.

Comenzamos el estudio del recurso con el de los motivos segundo y tercero que se refieren a la condena del recurrente por el delito de infidelidad en la custodia de documentos del art. 413 del vigente Código Penal concretando su censura desde un doble planteamiento: a) No hay delito y la conducta narrada es atípica y b) No hay prueba de autoría.

El segundo de los motivos, por el cauce de la Infracción de Ley del art. 849-1º denuncia como indebida la aplicación del art. 413 del Código Penal.

En síntesis, se sostiene por el recurrente que se está ante un delito de resultado y que al no existir daño para la causa pública o un tercero, toda vez que la denuncia desaparecida se reprodujo al día siguiente gracias a que el denunciante --Sr. Bartolomé -- tenía un duplicado, no existiría el delito, llamando la atención sobre el dato de que en la actual redacción, el tipo penal no hace referencia a la existencia del daño en relación al texto del anterior Código Penal --art. 364--.

El motivo no puede prosperar ni ha tenido una reducción de la tipicidad en el vigente Código Penal como parece indicar el recurrente. Ni antes ni ahora el delito que se comenta ha tenido la consideración de delito de resultado. Tanto en el anterior como en el vigente Código, el bien jurídico protegido como todos los del Capítulo IV, está constituido por la correcta preservación y utilización de los elementos o instrumentos esenciales para que la Administración pueda cumplir sus propios fines, evitando todo impedimento y desde esta perspectiva, las variaciones que se observan en la actual descripción del tipo del art. 413 en relación con su equivalente del art. 364 del anterior Código son tres y ninguna en el sentido que sostiene el recurrente.

En efecto: a) se han ampliado las conductas típicas al añadir a las ya existentes de sustraer, destruir u ocultar, la de inutilizar así como la posibilidad que todas ellas puedan ser cometidas de forma parcial o total.

2. Se ha eliminado el término papeles, lo que no supone ninguna restricción a la vista del mantenimiento del término "documentos" y de su definición en clave penal prevista en el art. 26 del Código.

3. Ha desaparecido el criterio de la determinación de la pena en función del resultado producido --mayor o menor daño--, fijándose en todo caso la penal sin referencia a ese resultado, sin perjuicio de que judicialmente pudiera ser tenido ese dato como elemento para la individualización de la pena. Ello supone en nuestra opinión intensificar la naturaleza del delito como delito de riesgo.

Por lo demás, el sujeto activo debe ser funcionario o autoridad que tenga encomendada por razón de su cargo la custodia de documentos, lo que le convierte en delito especial propio, siendo de comisión esencialmente dolosa.

Todos los elementos típicos que vertebran el delito concurren en el presente caso y se encuentran reflejados en el juicio de certeza alcanzado por la Sala y objetivado en el factum.

La conclusión de ello es la desestimación del motivo.

Continuamos con el tercero de los motivos fundado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación al delito de infidelidad en la custodia de documentos, y por lo tanto con aludida violación del art. 24.2 de la Constitución.

Una denuncia como la efectuada equivale a la afirmación de que el recurrente ha sido condenado con un total vacío probatorio y obliga a esta Sala de Casación a verificar el "juicio sobre la prueba", es decir a constatar la existencia de cargo, quedando extramuros del análisis y control casacional la valoración de la prueba de cargo de que haya dispuesto el Tribunal sentenciador en virtud de la inmediación de que dispuso y de acuerdo con el art. 741 LECriminal con la única excepción de que aquel no haya fundamentado su juicio de certeza o se haya apartado de manera clara y patente de las máximas de experiencia, reglas de la lógica o principios científicos en cuyo caso, en la medida que una decisión dictada con esta tacha, constituiría una decisión arbitraria, es claro que el examen casacional abarcaría estas cuestiones para, en su caso, depurar tales pronunciamientos en virtud de la interdicción de toda arbitrariedad que prevé el art. 9-3º de la Constitución.

Desde estas consideraciones se constata que ya en el factum apartado V se consigna en relación al delito que se comenta que tras la denuncia puesta por el perjudicado en la Comisaría de Policía, estando de servicio el recurrente, miembro del Cuerpo Nacional de Policía en la misma Comisaría de Policía, en la que se efectuó la denuncia "....destruyó, ocultó o sustrajo aquella de las referidas dependencias por lo que hubo de ser reproducida, lo que se verificó al día siguiente tras llamar al denunciante a la Comisaría y aportar éste la copia de la denuncia original....".

Sostiene el recurrente en síntesis que en las dependencias policiales donde se presentó la denuncia estaban tres policías -- uno de ellos el recurrente-- si bien en despachos distintos, que no fue el recurrente quien recibió la denuncia, sino D. Miguel Ángel , que luego los tres policías se ausentaron como media hora, y fue después cuando se constató la desaparición de la denuncia sin que fuese encontrada, concluyendo su alegato el recurrente con que en la denuncia puesta no se le imputaba nada, y que el propio denunciante reconoce que durante la confección de la denuncia solo se entendió con el policía Sr. Miguel Ángel sin que interviniera otro.

Por su parte la sentencia, en la fundamentación jurídica justifica el juicio de certeza en la autoría del recurrente en prueba indirecta o indiciaria --perfectamente capaz para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, por reiterada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, en tal sentido Sentencia número 435/99 de 10 de Junio y la jurisprudencia allí citada--, al no existir prueba directa, y en este sentido en el último párrafo del Fundamento Jurídico segundo se explicitan los indicios acreditados desde los que siempre se llega a la conclusión de la autoría del delito a través de un juicio de inferencia.

En efecto, la Sala parte de los siguientes datos: a) el hecho acreditado de que el recurrente se encontraba en la Comisaría en el momento en que el Sr. Bartolomé puso la denuncia sobre el cobro del pagaré que había extraviado, lo que ocurrió el día 2 de Abril de 1997 a las 15'15 horas, b) como otro dato igualmente indubitado se cuenta con la propia denuncia --falsa-- puesta por el recurrente el mismo día 2 de Abril, a las 15 horas relatando habérsele extraviado su cartera conteniendo el DNI, así como el cheque al portador por importe de 295.000 Ptas. que había recibido por unos trabajos de tercera persona, pero en cuyo reverso había estampado la firma de Romeo del cual tenía el DNI y en el que había sustituido por la propia, la fotografía de dicho documento, simulando en el reverso del cheque la firma del citado Romeo .

De estos dos datos extrae la Sala la conclusión de que el recurrente tuvo conocimiento cabal de la denuncia puesta por el Sr. Bartolomé y que fue por ello que puso la falsa denuncia del extravío de su documentación --precisamente 15 minutos antes de la del Sr. Bartolomé --, interpretando acertadamente tal acción como una coartada ante el previo cobro por el recurrente del pagaré que había extraviado el Sr. Bartolomé y que cobró aquél utilizando la documentación de Romeo , la misma que puso en el talón de 195.000 Ptas., igualmente concluye el Tribunal de instancia que el recurrente era el único interesado en hacer desaparecer la denuncia del Sr. Bartolomé y de todos estos datos enlazados e interpretados en un razonado juicio de inferencia, llega al juicio de certeza de ser el recurrente Ildefonso quien, como se afirma en el factum "destruyó, ocultó o sustrajo" aquella denuncia.

Como ya es reiterada doctrina de esta Sala en relación al ámbito del control casacional en relación a la prueba indirecta o por presunciones, esta queda ceñida a dos aspectos: desde un punto de vista formal a verificar la expresión de los indicios o hecho-base acreditados que partiendo de ellos, lleguen al hecho consecuencia; desde un punto de vista material el control casacional se contrae a la verificación de que existan varios indicios, o uno de singular potencia y que no estén destruidos por contra-indicios, y fundamentalmente a la expresión del juicio de inferencia y que este sea razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en los términos del art. 1253 del Código Civil. --En tal sentido, Sentencias de esta Sala, entre otras, nº 1085/2000 de 26 de Junio y nº 1364/2000 de 8 de Septiembre--. La conclusión de todo este análisis es que la sentencia recurrida supera el control casacional en relación a la prueba de indicios que cuestiona el motivo sobre la autoría del delito de infidelidad en la custodia de documentos por aparecer lleno de razonabilidad el juicio de inferencia de la Sala, en cuya virtud alcanzó el juicio de certeza relativo a la autoría del recurrente del delito cuestionado.

El motivo debe ser desestimado.

En relación al primero de los motivos, encauzado a través de la Infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal, se denuncia en el mismo la indebida inaplicación del párrafo 2º del art. 77 del Código Penal. En síntesis la tesis del recurrente, partiendo de la aceptación de la comisión por su defendido de un delito de falsedad en documento mercantil y de un delito de estafa, ambos en concurso medial, tal y como se afirma en la sentencia, cuestiona la punición por separado de ambas infracciones, decisión adoptada en la sentencia en base a un error aritmético evidenciado en los razonamientos de aquella que le llevó a estimar más favorable al condenado la punición por separado.

El motivo debe prosperar.

El recurrente fue condenado como autor de un delito continuado de falsificación en documento mercantil del art. 392 en relación con el 390 1º y 3º y un delito de estafa de los artículos 248-1º y 249 en concurso medial. Como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se señalan en la sentencia dos: la atenuante de arrepentimiento del art. 21-4º de confesar la infracción y la 21-5º de reparación del daño causado, ambas en relación a la estafa y solo la primera en relación al delito de falsedad.

Desde estos presupuestos procede la aplicación del párrafo 2º del art. 77 y siendo la pena prevista al delito más grave, la correspondiente a la estafa (pena de 6 meses a 4 años), la mitad superior corresponde a la pena situada entre 27 meses hasta 48 meses. Concurriendo dos circunstancias atenuantes resulta de aplicación la regla 4ª del art. 66 que de acuerdo con la interpretación judicial efectuada por esta Sala en el Pleno General de 23 de Marzo de 1998 supone vinculantemente la imposición de la pena inferior en un grado y potestativamente en dos.

Con lo razonado hasta aquí es suficiente para la acreditación de que el motivo debe prosperar, ya que al recurrente, con el sistema de punición separada por ambos delitos, se le impuso en la sentencia recurrida por el delito de falsedad un año y nueve meses de prisión más multa de nueve meses con cuota diaria de 1.000 Ptas., y por el delito de estafa seis meses de multa con igual cuota diaria, en tanto con la aplicación de la regla 2º del art. 77 la pena a imponer --rebajada un grado por imperativo del art. 66-4º-- es de 1 año, 6 meses y 15 días (mitad de 27 meses), pena claramente que le es más beneficiosa.

El motivo debe prosperar.

Admitido uno de los motivos, procede declarar de oficio las costas del recurso de conformidad con el art. 901 LECriminal.

III.