STS, 26 de Octubre de 2004
| Ponente | D. ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2004:6802 |
| Número de Recurso | 3652/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIADª. CELSA PICO LORENZOD. OCTAVIO JUAN HERRERO PINAD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil cuatro.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación n° 3652/2000, interpuesto por la entidad Federación Nacional Empresas Instrumentación, Científica, Médica, Técnica y Dental, que actúa representada por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta contra la sentencia de 3 de diciembre de 1999, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo 2642/95, en el que se impugnaba la resolución de los Servicios Jurídicos Centrales del Instituto Nacional de la Salud de 30 de octubre de 1995, que convoca concurso de suministros D.T.5/95 de determinación de tipo absorbente de incontinencia de orina con destino al Insalud.
Siendo parte recurrida el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, que actúa representado por el Procurador Dª Teresa Margallo Rivera.
Por escrito de 19 de diciembre de 1995, la entidad Federación Nacional Empresas Instrumentación, Científica, Médica, Técnica y Dental, interpuso recurso contencioso administrativo, contra la resolución de los Servicios Jurídicos Centrales del Instituto Nacional de la Salud de 30 de octubre de 1995, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 3 de diciembre de 1999, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimamos el recurso interpuesto por el Procurador Don Juan Antonio García San Miguel en nombre y representación de la entidad "Federación nacional de Empresas de Instrumentación científica, médica técnica y dental (FENIN)" contra: 1º) la resolución de fecha 30 de octubre de 1995 de la Directoria General del Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) por la que se convocaba el Concurso de Suministros D.T. 5/1995, de determinación de tipo de absorventes de incontinencia de orina con destino al INSALUD, 2º) la resolución de 22 de Febrero de 1996 de la Directora General del Instituto Nacional de la Salud (INSALUD), que adjudicaba dicho concurso a determinadas empresas y 3º) contra la resolución de 23 de Diciembre de 1996 del Director General de Presupuestos e Inversiones del Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) por el que se desestimaba el recurso ordinario interpuesto por la recurrente contra el expediente de contratación por el procedimiento negociado número 29/1996 tramitado por la Dirección Provincial de Baleares para el suministro de pañales absroventes de incontinencia de orina para su entrega a Beneficiarios de la Seguridad Social por ser dichos actos administrativos conformes a derecho, sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes".
Una vez notificada la citada sentencia, la parte recurrente por escrito de 10 de marzo de 2000, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 27 de marzo de 2000, se tiene por preparado el recurso de casación siendo las partes emplazadas antes esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida y se declare la nulidad de la resolución impugnada de 30 de octubre de 1995, en base a los siguientes motivos de casación: "SEGUNDO.- AL AMPARO DEL ART. 88.1.c) LJCA (Ley de 13 de Julio de 1998): QUEBRANTAMIENTO DE LAS FORMAS ESENCIALES DEL JUICIO POR INFRACCION DE LAS NORMAS REGULADORAS DE LA SENTENCIA: INCONGRUENCIA OMISIVA. LA SENTENCIA DE INSTANCIA NO SE HA PRONUNCIADO SOBRE LA NULIDAD DEL PN 29/96 POR NO SUPONER EJECUCION DEL CDT 5/95, SINO UNA DUPLICACION DE PROCEDIMIENTOS CONTRACTUALES. TERCERO.- AL AMPARO DEL ART. 88.1.D) LJCA (Ley de 13 de Julio de 1998): INFRACCION DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO Y DE LA JURISPRUDENCIA QUE SON APLICABLES PARA RESOLVER LAS CUESTIONES OBJETO DE DEBATE. VIOLACION DEL ARTICULO 83.3 DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DE 27 DE DICIEMBRE DE 1956. LA UTILIZACION DE FORMA INDEBIDA DEL CONCURSO DE DETERMINACION DE TIPO: EXISTENCIA DE DESVIACION DE PODER. CUARTO.- AL AMPARO DEL ART. 88.1.D) LJCA (Ley de 13 de Julio de 1998): INFRACCION DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO Y DE LA JURISPRUDENCIA QUE SON APLICABLES PARA RESOLVER LAS CUESTIONES OBJETO DE DEBATE. VIOLACION DEL ARTICULO 111 DE LA LEY DE CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS, DE 18 DE MAYO DE 1995."
Por auto de esta Sala del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2002, se declara la inadmisión del recurso de casación en lo que respecta a los motivos de casación, recogidos en los ordinales tercero y cuarto y la admisión del motivo recogido en el ordinal segundo fundado en el articulo 88,1.c).
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación.
Alegando en síntesis, respecto al único motivo de casación que corresponde analizar, a), que la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Cuarto da adecuada respuesta a las alegaciones de las partes; b), que confunde el recurrente el hecho de que exista un tope máximo con que las proposiciones sean secretas; c) lo que no es secreto es el tope máximo establecido en el concurso de determinación del tipo, pero si son secretas las proposiciones del procedimiento negociado; d) que no se limitan los derechos de los licitadores, como lo prueba el que otros licitados se han presentado al procedimiento negociado y el que en todos los concursos del tipo existe un precio máximo de licitación; y e), que no se sabe a que se refiere la doble subastilla, que el recurrente refiere, pues es la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas la que permite, que, en el Concurso de Determinación del Tipo se establezcan unos precios máximos para los adjudicatarios, que posteriormente pueden ser rebajados cuando se presenten al procedimiento negociado.
Por providencia de 1 de julio de 2004, se señaló para votación y fallo el día diecinueve de octubre del año dos mil cuatro, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución que en el mismo se impugnaba refiriendo en su Fundamentos de Derecho Cuarto, Quinto y Séptimo, lo siguiente: " CUARTO.- En el caso presente no se observa que la Administración haya utilizado las potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico ha de partirse de la base que el Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) debe prestar el servicio de la salud, en las mejores condiciones, al menor coste posible y en el marco de este principio si se utiliza el mecanismo previsto en el apartado g del artículo 183 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas no cabe duda que en el procedimiento de determinación del tipo se ha de evaluar que los productos ofertados alcancen el estándar de calidad preciso para su utilización. Podríamos incluso afirmar que no se trata de seleccionar el mejor de los productos sino aquellos que cumplen con la finalidad pretendida, aún cuando su calidad, siendo aceptable sea inferior a otros competidores. Por ello y en un producto como el analizado, los absorbente de incontinencia, cuya complejidad técnica no es extrema puede darse el caso que todos aquellos fabricantes que producen dichos absorbentes, que por otra parte por tratarse de un producto sanitario, tiene unos estándares de calidad altos, sometidos incluso a un régimen de autorización para su venta en el mercado, se presente al concurso y que tratándose de buscar los productos que alcanzan el estándar de calidad todos ellos lo superen y en consecuencia resulten adjudicatarios, para que en una segunda fase, esto en el procedimiento negociado, se discuta única y exclusivamente el precio, que además estando referenciado respecto del máximo ofertado en el concurso, pueda orientarse a la baja, con lo que el fin, no espurio sino legítimo el Insalud de ofrecer la prestación al menor coste para las arcas públicas se cumpla. tampoco puede estimarse por lo tanto la existencia de la desviación de poder alegada. QUINTO.- Respecto de la ausencia de fijación del precio lo que determinarla la nulidad, no puede acogerse dicho argumento, ya que el precio esta determinado si bien respecto del máximo. No puede pretenderse que el contrato de determinación del tipo fije el precio de forma cierta pues en este caso el subsiguiente procedimiento de contratación, el procedimiento negociado carecería de sentido ya que en el habrá precisamente de buscarse el mejor precio posible. De determinarse el precio en el contrato de determinación del tipo, ha de señalarse que el procedimiento habría de haber sido el del contrato de suministro ordinario. Por otra parte ello nada tiene que ver con la necesidad de previsión del gasto pues el contrato de determinación de tipo no supone compromiso de gasto alguno ya que dicho compromiso, se va a producir en el procedimiento negociado subsiguiente el cual si precisará una previsión presupuestaria de existencia de crédito suficiente para financiar las obligaciones derivadas del contrato. SEPTIMO. - En consecuencia los argumentos de la recurrente que preconizan la nulidad de la resolución de fecha 30 de octubre de 1.995 de la Directora General del Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) por la que se convocaba el Concurso de Suministros D.T 5/1995, de determinación de tipo de absorbentes de incontinencia de orina con destino al INSALUD, y la resolución de 22 de Febrero de 1.996 de la Directora General del Instituto Nacional de la Salud (INSALUD), que adjudicaba dicho concurso a determinadas empresas han de ser desestimados y en lo que respecta al expediente de contratación por el procedimiento negociado número 29/1.996 tramitado por la Dirección Provincial de Baleares para el suministro de pañales absorbentes de incontinencia de orina para su entrega a Beneficiarios de la Seguridad Social, el mismo se ha ajustado al procedimiento previsto en el articulo 183 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, con base en concurso de determinación del tipo que como decimos es ajustado a Derecho, por lo que no existe motivo alguno para declarar su nulidad."
En el único motivo de casación, que procede analizar, tras lo dispuesto en el auto de 17 de junio de 2002, mas atrás citado, la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia , incongruencia omisiva.
Alegando en síntesis que la sentencia recurrida no ha analizado los vicios que se denunciaron respecto al PN 29/96, en concreto la nulidad del PN 29/96 por no suponer ejecución del CDT 5/95, sino una duplicación de procedimientos contractuales, ya que limitó su análisis al vicio de limitar su ámbito al suministro de los organismos públicos, y no se encuentra una fundamentación acerca de su existencia o inexistencia, refiriendo en concreto a) que al convocarse un procedimiento negociado tras el CDT, que ya reunía todos los elementos que permitían la adjudicación definitiva del contrato se obliga a los empresarios a concurrir entre si sobre el mismo objeto, pero al existir un precio máximo, se obliga a hacer ofertas a la baja, lo que pone en peligro la buena calidad del servicio y se infringe el artículo 80 de la LCAP, que dice, las proposiciones serán secretas; b) que como el previo máximo está fijado, la nueva licitación impone a los licitadores una limitación de sus derechos- no pueden aumentar el precio ofertado- y mayores obligaciones; y c), que con esta doble subastilla, para lograr la adjudicación definitiva se podría llegar al resultado de que la oferta mas ventajosa en el primer concurso fuera mejorada en el procedimiento negociado, con lo que se lesiona el legitimo interés del empresario seleccionado en el concurso, al privársele de la posibilidad de celebrar un contrato al que ese concurso le daba derecho.
Y procede rechazar tal motivo de casación.
Pues no es solo, como el recurrente refiere, que la sentencia se haya referido a la impugnación relativa al procedimiento negociado de forma expresa y genérica en su Fundamento de Derecho Cuarto e incluso que se haya referido también de forma expresa y concreta en su Fundamento de Derecho Sexto, a la alegación relativo al vicio de limitar su ámbito al suministro de los Organismos Públicos, sino que a lo largo de los Fundamentos de Derecho Quinto y Séptimo, se refiere en concreto a ese procedimiento negociado, a su finalidad y al beneficio que a la Administración pueda comportar, y cuando ello es así y la sentencia lo muestra no se puede aceptar que la sentencia haya incidido en incongruencia, pues la sentencia lo ha valorado y lo ha declarado ajustado a Derecho.
Pero es que además las alegaciones que el recurrente realiza al respecto, se concretan meramente en su estimación de la no conformidad con el citado procedimiento negociado, lo que se había de denunciar al amparo del motivo de casación, previsto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción. Y a ese respecto se ha de señalar, que el procedimiento negociado está autorizado y regulado en el artículo 183.g) de la Ley 13/95 de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, al decir "Podrá utilizarse el procedimiento negociado sin publicidad precisa cuando concurran alguna de las circunstancias siguientes que habían de justificarse en el expediente: g) los que se refieren a bienes cuya uniformidad haya sido declarada necesaria para su utilización común por la Administración, siempre que la adopción del tipo de que se trate se haya efectuado, previa e independientemente, en virtud del concurso, de acuerdo con lo previsto en el presente Título".
Sin olvidar en fin, que el que exista un precio máximo no significa que las proposiciones no sean secretas, y que el hecho de que en el procedimiento negociado, se pueda alterar a la baja el precio máximo asignado, no afecta a su validez, ni limita o altera los derechos de los empresarios, ya que ello lo autoriza la ley que lo regula, y a sus previsiones han de estar la Administración y los empresarios que han concurrido al concurso.
Las valoraciones anteriores, obligan a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, si bien de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 1.500 ¤, en razón: a), a que las costas se imponen por exigencia legal, y ello impone una adecuada moderación, de acuerdo con la doctrina reiterada de esta Sala y las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid; b), a que la actividad de las partes se ha limitado a un sólo motivo de casación y no de especial complejidad; y c), a los criterios reiterados de esta Sala para supuestos similares. Obviamente, sin perjuicio de que el Letrado de la parte recurrida, pueda interesar de su cliente la cantidad que estime oportuna.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la entidad Federación Nacional Empresas Instrumentación, Científica, Médica, Técnica y Dental, que actúa representada por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta contra la sentencia de 3 de diciembre de 1999, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo 2642/95, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente, señalándose como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 1.500 Euros.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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