STS, 10 de Marzo de 2008

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia de fecha 2 de abril de 2003, recaída en el recurso contencioso-administrativo 4690/2003, cuya parte dispositiva dispone: "FALLAMOS: Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Ignacio contra resolución del Alcalde- presidente del Ayuntamiento de Arteijo, de fecha 30 de marzo de 2000, desestimatoria del recurso de reposición planteado contra otra de 15 de diciembre de 1999, por la que se aprueba la convocatoria y las bases que han de regir el procedimiento de selección para la provisión en propiedad, por el sistema de concurso-oposición de una plaza de Arquitecto Superior incluida en la oferta de empleo público de dicho ente local para el año 1999, debemos anular y anulamos las referidas bases por resultar contrarias al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, declaramos la nulidad, también, de todos los actos posteriores que de dicho proceso de selección traigan causa, entre los que se incluye el cese del recurrente que ha de ser repuesto en su función en tanto en cuanto no se cubra la plaza definitivamente con funcionario de carrera; todo ello sin hacer imposición de costas ".

Contra dicha sentencia interpone recurso de casación el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre del Ayuntamiento de Arteixo. En síntesis alega la recurrente como primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.a) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que la sentencia incurre en abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción, pues en el fundamento jurídico primero y quinto de la sentencia sostiene que se impugna la convocatoria y las Bases que la regulan, imputando sin embargo a la recurrida hechos ajenos a la misma. Como segundo motivo aprecia vulneración del artículo 88.1.c) antes citado, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rijan los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso se haya producido indefensión. Como tercer motivo alega la recurrente igualmente vulneración del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que lo interpreta, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d).

Por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillen, en nombre de Don Cristobal, se interpone recurso de casación, que en síntesis, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 88 1.d) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa alega infracción del ordenamiento jurídico.

Por la Procuradora Doña María Teresa Sánchez Recio, se formaliza escrito de oposición al recurso de casación oponiéndose a los motivos de casación por los motivos manifestados en la sentencia y conforme a lo que en los fundamentos jurídicos se dirá.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 27 de febrero de 2008, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado,

El primer motivo que alega el Ayuntamiento recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 88.1.a) consiste en que a su juicio la sentencia incurre en abuso, o exceso en el ejercicio de la jurisdicción, pues reconociendo en el fundamento jurídico primero y en el quinto que el objeto de la sentencia es sólo la impugnación de la convocatoria y las bases que regulan la provisión en propiedad de una plaza de Arquitecto Municipal, contiene frases que le llevan a entender que existe desviación de poder en el acto impugnado. Sin embargo, no puede acogerse este motivo de casación pues basta la lectura del fundamento jurídico segundo de la sentencia, donde se hacen constar los antecedentes de hecho, y de las alegaciones del recurrente, que constan en el fundamento jurídico tercero, para comprender que la alegación de desviación de poder estaba hecha por el recurrente, y que la basaba en dichos antecedentes de hecho, lo que lleva a la Sala a considerar que efectivamente se da esta desviación de poder. En consecuencia, cuando la Sala aprecia la existencia de esta desviación, con independencia de la existencia o no de la misma, esta dentro de los límites del proceso fijados por las partes.

El motivo segundo se articula por la recurrente al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 88, apartado 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por supuesto quebrantamiento por la sentencia de las normas reguladoras de la misma o de las que rijan los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión. En base a este título, la recurrente articula toda una serie de alegaciones contra la sentencia, la mayor parte de las cuales, tiene difícil encaje en este precepto, como a continuación diremos.

La primera, hace referencia a una supuesta desviación entre los motivos alegados en reposición y los articulados en la demanda, en tanto no se hizo alusión en el recurso administrativo a la redacción irregular de la Base 1.1 y 1.2, correspondiente a las Titulaciones y Méritos Académicos, ni a la desviación de poder. Pero es reiterada la jurisprudencia que viene admitiendo la posibilidad de alegar en vía procesal motivos de anulación distintos de los citados en los recursos administrativos, donde no se prevé la necesaria intervención de Abogado, exigiendo el artículo 33 tan solo la congruencia de la sentencia entre los motivos alegados en la demanda y contestación, e incluso la posibilidad de que por el Juez o Tribunal se introduzcan en el debate motivos distintos, siempre sin alterar las pretensiones de las partes y con su previa audiencia. En cualquier caso es evidente que esta supuesta desviación sobre la vía previa administrativa no es un defecto de la sentencia ni ésta conculca las normas sobre los actos y garantías procesales.

Posteriormente sostiene que la sentencia vulnera los artículos 117.1 de la Ley 30/1992 y el 46 de la ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en tanto entiende que el recurso administrativo de reposición se interpuso fuera de plazo. Esto podría constituir en su caso una infracción del ordenamiento jurídico, amparable en el artículo 88.1.d), pero desde luego no constituye el supuesto previsto en la letra c) de este precepto, por lo que procede su rechazo.

Reitera a continuación los argumentos ya utilizados en el primer motivo, al entender que la sentencia enjuicia actos que vienen del año 1995 y que están prescritos. Se reitera en este punto lo dicho en el primer fundamento jurídico.

La misma suerte deben correr las supuestas vulneraciones del artículo 15.4 del RD 364/1995, de 10 de marzo, so pretexto de que el recurrente alega que habiendo participado el impugnante en la prueba selectiva no puede impugnar las bases. En ningún caso nos encontraríamos ante un motivo de los previstos en la letra c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, aparte de que no podemos en el fondo sino suscribir la doctrina que en este punto sostiene la sentencia y es la de la compatibilidad entre la participación en el proceso selectivo y la impugnación de las bases de la convocatoria.

Con el mismo defecto se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por el hecho de que la sentencia haga referencia, en los hechos que declara probados, a una supuesta inejecución de una sentencia anterior, pues ello se hace exclusivamente para justificar la desviación de poder que la Sala aprecia.

Finalmente, la recurrente alega argumentos que sí podrían tener en principio acogida en este apartado 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional, al alegar vulneración de la forma de redactar las sentencia y en concreto del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en sus apartados 2 y 3. Sin embargo basta una lectura de la sentencia para observar que no existe defecto de redacción alguna, ya que el hecho de que se hagan constar en el primer fundamento jurídico o en los posteriores, los hechos que la sentencia considera probados, no sólo no suponen una redacción defectuosa, sino que sientan la premisa fáctica, sobre la que posteriormente se apoyan los restantes fundamentos jurídicos y en consecuencia contribuyen a que la sentencia sea clara y fácilmente comprensible por los ciudadanos.

Alega además la recurrente que habiéndose solicitado prueba por el recurrente, en el particular relativo a la aportación a Autos del "Currículum Vitae" de los candidatos, acta de valoración del concurso de méritos y actas de puntuación de los ejercicios escritos, sin embargo no fue admitida por la Sala. Pero esta era una prueba solicitada por la otra parte, y de otro lado, aunque la recurrente sostenga que los vicios de las bases que acoge la sentencia no han tenido trascendencia en la resolución del procedimiento, esto sólo se puede hacer valer en su caso en vía de ejecución de sentencia, pues lo que se impugna aquí son las bases de la convocatoria y no el resultado del concurso, de tal suerte que lo contenido en éste es en principio ajeno al pleito y en consecuencia la denegación de la prueba en su día propuesta fue correcta.

Finalmente el Ayuntamiento recurrente alega en su motivo tercero la infracción del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y en concreto, la infracción por la sentencia de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable y en concreto la infracción de los artículos 9, 23.2 y 103.3 de la Constitución Española y el artículo 19 de la ley 3071984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, y de los principios de igualdad, mérito y capacidad y el artículo 133 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, así como el artículo 4 c) del Real Decreto de 7 de junio de 1991.

Pues bien, la sentencia va desgranando las alegaciones de la recurrente y las va desestimando, en general, en los siguientes términos:

"SEXTO.- Entrando ya en el examen de los distintos motivos de impugnación antes enumerados, sobre los cuales el actor fundamenta su pretensión anulatoria de las bases de la convocatoria y, por ende, de todos los actos posteriores que traigan causa de la misma, la Sala procederá a su estudio separado siguiendo el orden establecido en la demanda:

Motivo 1: Que la tabla de méritos evaluables en la fase de concurso coincida exactamente con la que, en su día, sirvió para adjudicar el puesto de Arquitecto Superior laboral temporal al Sr. Pablo en modo alguno determina vulneración del principio constitucional de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública, toda vez que parece lógico y razonable que si, a través de un proceso selectivo, se trata de encontrar el candidato idóneo para el desempeño de un puesto las exigencias que de este cabe exigir sean siempre las mismas; distinto es que, por otras circunstancias, pueda inferirse la comisión de una arbitrariedad determinante de desviación de poder en cuyo caso sí se habría producido la conculcación denunciada.

Motivo 2. Tampoco puede tener acogida la para el actor inexplicable inclusión en las bases de una serie de temas referentes a una normativa inaplicable por falta de la preceptiva publicación. Ninguna irregularidad se aprecia en tal sentido por el hecho de que para un puesto de Arquitecto Municipal se incluyan materias relativas a las Normas Subsidiarias de Planeamiento Urbanístico del mismo Ayuntamiento cuando estas han de ser aplicadas en un futuro, una vez publicadas en forma, por el Arquitecto designado, sin que el hecho de su inaplicación momentánea excluya el exigible conocimiento de tales normas.

Motivo 3. Siendo obvio que entre los méritos a valorar ha de tener cabida la experiencia profesional adquirida en el marco de la actividad profesional de Arquitecto no puede tacharse de irracional o ilógico el criterio de baremar la actividad desarrollada por cada aspirante en el ámbito de la construcción o edificación dado que dichas actividades guardan estrecha relación con el puesto de Arquitecto convocado".

(...) Motivo 6. Al analizar el segundo de los motivos de impugnación ya hemos dicho que la inclusión de los temas relativos a las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Ayuntamiento de Arteijo, no vigentes de momento por falta de la publicación preceptiva, no supone vulneración alguna de los artículos 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, y 133 del Texto Refundido de Disposiciones vigentes en materia de Régimen Local, por lo que no cabe postular una exclusión que, de producirse, sí provocaría la conculcación del artículo 8 del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, al no ajustarse el programa a los contenidos mínimos exigidos.

Motivo 7. Rechazable es la alegación actora de que la posibilidad de que los ejercicios que integran la fase de oposición puedan ser leídos por los aspirantes ante el Tribunal, excluye el anonimato que vendría a garantizar la pureza del procedimiento selectivo. Tal posibilidad de lectura es práctica habitual y frecuente en los procesos de selección y, en todo caso, el anonimato ya queda excluido desde el momento en que en los ejercicios obra la firma de su autor".

Sin embargo, admite dos motivos contra las bases, en estos términos:

"Motivo 4. Lo que sí resulta inadmisible es que se puntúe más ser Técnico Urbanista o haber asistido con aprovechamiento al curso superior de Planeamiento, Gestión, Disciplina Urbanística y Medio Ambiente en la EGAP (1,5 puntos) que ser Doctor en Urbanismo (1 punto). De nada vale la argumentación de la parte demandada referente a que el Doctorado goza de trascendencia de cara a la Cátedra, a la docencia o a la investigación puesto que la posesión del título de Doctor lo que evidencia es que su tenedor ha acreditado una serie de conocimientos en la materia que sobrepasan con creces a los adquiridos por la mera asistencia a cursos especializados en la Escuela Gallega de Administración Pública. Y no es que se deseche el valor de tales cursos, sino que lo que no es de recibo es que se le conceda a esos cursos 1, 5 puntos y 1 solo punto al Doctorado equiparando esta última titulación, a efectos de puntos, con los alcanzables por aquel aspirante que disponga, por ejemplo, de 11 diplomas por asistencia a cursos de Informática.

Motivo 5. Inaceptable es también que se puntúe más el ejercicio profesional libre que la prestación de servicios a la Administración Pública en puestos relacionados con la actividad. Si bien decíamos que no está de más valorar a efectos de méritos la experiencia adquirida en trabajos de edificación o en el marco de la construcción en cuanto el ejercicio de la profesión libre de Arquitecto guarda estrecha relación con la actividad pública y oficial a desplegar por dicho profesional, parece, en cambio, inaudito que puedan obtenerse hasta 8 puntos por el ejercicio libre y sólo 4,2 por los servicios prestados a la Administración. No debe olvidarse que la convocatoria que nos ocupa es precisamente para un puesto de Arquitecto Municipal, y que dicho puesto, obviamente, se integra en el marco de la Administración local, lo que implica una mayor experiencia en ese aspecto por parte de quien ya desempañó cargos análogos para la Administración pública frente a quien los desarrolló en el ámbito privado".

Esta Sala no puede sino admitir lo razonable de estos fundamentos jurídicos y mostrar su conformidad con los mismos rechazando el motivo del recurrente en relación con estos apartados en que se estima el recurso.

Sin embargo, si es sorprendente el análisis que hace la sentencia del último de los motivos del recurso contencioso, en tanto hace referencia a la desviación de poder, pues se dice en la sentencia que :

"Motivo 8. A modo de conclusión puede afirmar esta Sala que, desde un punto de vista estricto y restringido, procede la anulación de las bases en cuanto valoran con mayor puntuación títulos por asistencia a cursos que el de Doctorado y puntúan desproporcionadamente el ejercicio libre de la profesión frente a los servicios prestados a la Administración en ese campo específico (motivos de impugnación 4 y 5).

Desde un punto de vista más amplio, no escapa a este Sala la percepción de que el Ayuntamiento demandado, de modo torticero, convocó un proceso selectivo ad hoc, con el claro fin, que se infiere de la actuación que viene manteniendo en este aspecto desde el año 1995, de excluir de su cuadro de personal al demandante y hacer figurar en el mismo al Sr. Pablo, cuya capacidad profesional y sus dotes para el puesto no pone en duda esta Sala. Lo que ocurre es que en derecho no es posible consagrar actuaciones tan descaradamente aviesas como la que estamos enjuiciando, pues si bien dijimos que muchas de las bases no eran por sí solas, en principio, determinantes de la irregularidad denunciada, examinadas en conjunto y valorando que están confeccionadas a la medida del aspirante Sr. Pablo, sí evidencian una manifiesta desviación de poder por parte del Ayuntamiento demandado que esta Sala ha de corregir necesariamente.

Tal decisión anuladora, con independencia de que la anulación afecte a una u otra base (lo que puede tener importancia a la hora de darles otra redacción y contenido en la nueva convocatoria que se produzca) determina ineludiblemente, la anulación íntegra de todo el proceso selectivo así como de todos los actos que del mismo traen causa que, obviamente, han de ser dejados sin efecto, entre los que cabe incluir el cese del recurrente que ha de ser repuesto en su función en tanto en cuanto no se cubra la plaza definitivamente con funcionario de carrera".

La Sala no comparte que estemos ante una desviación de poder, pues del contenido de la sentencia, donde se rechaza en su mayoría la existencia de discriminación en las bases de la convocatoria, a la que se presenta igualmente el recurrente, no puede deducirse, trayendo a colación la existencia de antecedentes de hecho en la Sala en relación con el mismo, que las bases estaban dirigidas a excluir al recurrente, pues eso hubiera exigido la prueba evidente de que los méritos concurrían exclusivamente en algún candidato y no en el recurrente en el recurso, de tal suerte que se pudiera llegar a la convicción de que efectivamente las bases se habían confeccionado "ad hoc" para un determinado candidato, pero esto no ha quedado probado en la sentencia, que se basa sin embargo en antecedentes extraños a las mismas bases. En consecuencia, si la propia sentencia reconoce que el contenido de las bases es en general correcto y corresponde a méritos objetivos, y aun considerando que dos apartados no lo son, no ha quedado acreditado que estas incidan en los currículos del candidato recurrente y otros candidatos, la sentencia debió limitarse a anular estas bases, por lo que procede en consecuencia la estimación del presente recurso de casación, y dictar otra en su lugar por la que estimando parcialmente el recurso se anulen las bases en tanto se puntúa más ser Técnico Urbanista o haber asistido con aprovechamiento al curso superior de Planeamiento, Gestión, Disciplina Urbanística y Medio Ambiente en la EGAP (1,5 puntos) que ser Doctor en Urbanismo (1 punto), y en tanto se puntúa más el ejercicio profesional libre que la prestación de servicios a la Administración Pública en puestos relacionados con la actividad.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede la imposición a las partes de las costas procesales.