STS, 6 de Marzo de 2006

PonentePABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
ECLIES:TS:2006:1244
Número de Recurso10507/2003
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución 6 de Marzo de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

JUAN JOSE GONZALEZ RIVASNICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLENPABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVAJOSE DIAZ DELGADOEDUARDO CALVO ROJAS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil seis.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 10507/2003 interpuesto por doña Sofía, representada por la Procuradora doña Virginia Gutiérrez Sanz, contra la Sentencia dictada el 10 de abril de 2003 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y recaída en el recurso nº 1495/2000 , sobre concurso-oposición para el ingreso en el cuerpo de Maestros.

Se ha personado, como parte recurrida, la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por el Letrado de dicha Generalidad .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida dispone lo siguiente:

"FALLAMOS

Primero

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Sofía contra la resolución del Director General de Personal de la Consellería de Cultura, Educación y Ciencia de 11 de agosto de 2000 por la que se desestima el recurso de alzada contra la denegación por silencio administrativo de su solicitud para la realización, mediante un supuesto práctico, de la prueba práctica de la convocatoria del concurso-oposición para el ingreso en el cuerpo de Maestros, especialidad de Educación Física, convocado por Orden de 10 de abril de 2000 de la Consellería de Cultura, Educación y Ciencia.

Segundo

Confirmar los actos recurridos.

Tercero

No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas".

SEGUNDO

Notificada a las partes, la Procuradora doña Teresa Pérez Orero, en representación de doña Sofía, manifestó su intención de interponer recurso de casación contra la referida Sentencia, que la Sala de Valencia tuvo por preparado ordenando el emplazamiento a las partes y la remisión de los autos, junto con el expediente administrativo, a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

TERCERO

Por escrito presentado el 3 de octubre de 2003 en el Registro General de este Tribunal Supremo doña Virginia Gutiérrez Sanz, en representación de doña Sofía formalizó el recurso --dijo-- de casación para la unificación de doctrina y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala

"(...) dicte Sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la Resolución recurrida con los pronunciamientos que corresponda conforme a derecho y, en definitiva, condenando a la Consellería de Cultura, Educación y Ciencia de la Comunidad Valenciana, con respecto a mi representada DÑA. Sofía, a que le conceda el derecho a realizar los ejercicios prácticos, en la especialidad de Educación Física, del Concurso-Oposición, para Maestros, convocado por Orden de la Consellería de Cultura, Educación y Ciencia de 10 de Abril de 2000, mediante resolución por escrito de un supuesto práctico, debido al estado de gestación en que se encontraba la misma cuando se realizaron las pruebas, tal como se reconoce a las participantes en el Concurso-Oposición convocado por Orden de la misma fecha y organismo, para pruebas selectivas para Profesores de Educación Secundaria".

CUARTO

Remitidas las actuaciones a esta Sección Séptima, por providencia de 3 de diciembre de 2003 se requirió a la parte recurrente a fin de que indicara si interponía recurso de casación o recurso de casación para unificación de doctrina, manifestando la Procuradora doña Virginia Gutiérrez Sanz, a este respecto, que el recurso interpuesto es de casación.

QUINTO

Admitido a trámite, por providencia de 21 de enero de 2004 se dio traslado a la Generalidad Valenciana para que formalizara su oposición, lo que verificó mediante escrito, presentado el 18 de febrero de 2004, en el que solicitó Sentencia "por la cual se desestime el recurso de casación interpuesto y se confirme y declare conforme a derecho la sentencia recurrida".

SEXTO

Mediante providencia de 4 de noviembre de 2005 se señaló para votación y fallo el día 25 de enero de 2006.

SÉPTIMO

Remitidas, por diligencia de constancia de 17 de enero de 2006, las presentes actuaciones al Registro General de este Tribunal Supremo para sustituir el numero 279/2003 de casación para la unificación de doctrina, que le había correspondido, le ha sido asignado el número 10507/2003 de recurso de casación.

OCTAVO

En la fecha señalada tuvieron lugar la deliberación y fallo del recurso.

NOVENO

Por providencia de 26 de enero de 2006, y con suspensión del plazo para dictar Sentencia, se acordó oir a las partes sobre la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el artículo 93.2 a) en relación con el 86.2. a), ambos de la Ley de la Jurisdicción , dado que la recurrente precisó en su demanda que no impugna el resultado final del proceso selectivo en el que participó y que, según el citado artículo 86.2 a), solamente son revisables en casación las sentencias que se refieran a cuestiones de personal cuando afecten al nacimiento o a la extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera.

A este respecto, las partes presentaron sus alegaciones mediante escritos de 20 y 21 de febrero del corriente, unidos a los autos.

DÉCIMO

La Sala deliberó, nuevamente, el presente recurso el día 1 de marzo de 2006.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Doña Sofía, Maestra interina en la especialidad de Educación Física, concurrió al concurso-oposición convocado por Orden de 10 de abril de 2000 de la Consejería de Cultura, Educación y Ciencia de la Generalidad Valenciana para el ingreso en el Cuerpo de Maestros y procedimiento para la adquisición de nuevas especialidades. El 19 de abril de 2000 se dirigió al Director Territorial de Educación de Alicante exponiendo que se hallaba en la decimoséptima semana de gestación y que, por indicación médica y ante los posibles riesgos que podía suponer para su hijo y para ella misma, no debería realizar las pruebas prácticas requeridas. Por eso solicitaba que fuera medida su capacidad práctica mediante la "resolución de un supuesto práctico" por analogía a lo previsto en la Orden de 10 de abril de 2000 de la misma Consejería que convocó concurso-oposición a Profesores de Educación Física de secundaria. Pedía, también, la Sra. Sofía, para el caso de que no fuera suficiente esa solución, que se buscara una alternativa ya que, únicamente en la especialidad de Educación Física y en primaria, no se había tenido en cuenta la circunstancia de la maternidad. Terminaba solicitando, bien un aplazamiento de la prueba práctica "por causas mayores", bien que se tuviera en cuenta que ya había superado en anteriores convocatorias este requisito.

El 10 de junio de 2000 la Sra. Sofía recurrió en alzada contra la denegación por silencio de su solicitud, precisando que ya se encontraba en la vigésimo quinta semana de gestación. Aportaba un certificado médico expresivo de la contraindicación de la práctica de cualquier ejercicio físico distinto de la gimnasia específica para una mujer embarazada e invocó el artículo 14 de la Constitución señalando que, de no dársele el mismo trato que estaba previsto en la convocatoria de la misma fecha que la suya del concurso-oposición a plazas de Profesorado de Enseñanza Secundaria, se le estaría discriminando.

Superada la prueba escrita, la Sra. Sofía, pidió al Presidente del Tribunal nº 12 de Educación Física el 7 de julio de 2000 que se aplazara la realización de las pruebas físicas hasta que pudiera realizarlas con todas sus posibilidades de rendimiento y sin riesgo para su hijo y para ella o que se adaptaran como sucede en otras Comunidades Autónomas. Precisaba que estaba en la vigésimo novena semana de gestación y que se hallaba mermada temporalmente para realizarlas en igualdad de condiciones con sus oponentes. Como no fue atendida su petición, la hoy recurrente concurrió a las pruebas prácticas y las superó, con una calificación de 5,6000, la inferior de las adjudicadas por el Tribunal y que también obtuvo otra aspirante. Consistían en la valoración de la condición física mediante la realización de una prueba de resistencia aeróbica y de un circuito de agilidad (a). En la realización de un recorrido que integraba una prueba de coordinación óculo- manual y otra de coordinación óculo-pédica (b). Y en la preparación durante veinte minutos de un montaje de un contenido de expresión corporal de duración no superior a un minuto a partir de un motivo musical propuesto por el Tribunal (c).

Posteriormente, realizó la prueba oral, superándola, y con ella la fase de oposición, siendo valorados sus méritos en la fase de concurso. Las puntuaciones finales que obtuvo fueron 7.8167 (fase oposición) y 4.7993 (fase concurso), según el acta final de 20 de julio de 2000.

El 11 de agosto de 2000 el Director General de Personal de la Consejería de Cultura, Educación y Ciencia desestimó el recurso de alzada de la Sra. Sofía argumentando que la falta de impugnación en plazo de las bases de la convocatoria impedía atender las pretensiones esgrimidas y, a título informativo, decía que no toda desigualdad de trato supone infracción del artículo 14 de la Constitución sino sólo la que introduce diferencias entre situaciones iguales que carecen de justificación objetiva y razonable, añadiendo que, en este caso, no había discriminación porque las convocatorias se referían al ingreso en cuerpos distintos que ejercen funciones en niveles educativos diferentes.

SEGUNDO

Frente a esta resolución la Sra. Sofía interpuso recurso contencioso- administrativo. En la demanda, explicó que no cuestionaba la bases de la convocatoria, ni la valoración que obtuvo en las pruebas orales y escritas, ni el resultado final del proceso selectivo. El objeto de su pretensión era la adecuada realización del mismo atendiendo al estado físico en que se encontraba habida cuenta de que esas bases permitían un trato diferenciado para los minusválidos pero no para las personas embarazadas. Observaba que la realización de las pruebas prácticas no era imprescindible a la vista del trato dado a quienes presentaban minusvalías y de que en el proceso selectivo de Profesores de Secundaria bastaba con que desarrollasen por escrito supuestos planteados por el Tribunal. Por lo demás, afirmaba que son idénticas las funciones los profesores de Educación Física en ambos cuerpos. De ahí que sostuviera que la actuación de la Generalidad Valenciana la había discriminado cercenando su derecho a acceder a uno de los puestos vacantes, ya que la baja calificación lograda en la prueba práctica modificó ostensiblemente el resultado final obtenido.

En el suplico pedía la anulación de la resolución impugnada y de los actos derivados de ella así como la adopción de las medidas oportunas para hacer efectivo su derecho a realizar los ejercicios prácticos mediante la resolución por escrito de un supuesto práctico, tal como se reconoce a las participantes en el concurso oposición convocado para Profesores de Educación Secundaria.

TERCERO

La Sentencia ahora impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo. Para fallar en ese sentido tuvo en cuenta las consideraciones que seguidamente exponemos. Las bases de la convocatoria exigían la realización de una prueba práctica cuyo contenido precisaban (1). Contemplaban, también, la adaptación de las pruebas en tiempos y medios para su realización por aspirantes con minusvalía, pero ni el embarazo es una minusvalía, ni la Sra. Sofía se presentó por el turno reservado a minusválidos (2). Además, permitían las bases que, en casos de fuerza mayor debidamente justificados a juicio del Tribunal, la falta de presentación de los aspirantes al ser llamados no determinase su exclusión, pero si tal circunstancia puede justificar una inasistencia puntual o el aplazamiento de la realización del ejercicio al momento en que concluyan los demás participantes en la prueba, no autoriza a posponerla varios meses, hasta que pasado el parto y recuperada de él la interesada, pueda realizarla, ya que el embarazo no es un caso de fuerza mayor y proceder de otro modo supone dejar en suspenso el procedimiento selectivo (3). En este contexto, la Sala de instancia, aun siendo consciente de la dificultad que el embarazo, especialmente si implica riesgo, supone para la realización de la prueba práctica prevista, entendió que debía ser la propia gestante la que asumiera la decisión de realizar o no la prueba, con las consecuencias que de ello derivaran (4). Completa su razonamiento la Sentencia indicando que hay otros muchos supuestos en que un ejercicio práctico puede revestir especial dificultad por motivos personales sin que exista discriminación: cuando se ha sufrido un accidente o una intervención quirúrgica o cuando se padezcan limitaciones físicas inferiores al 33% (5).

CUARTO

Son dos los motivos que recoge el escrito de interposición. El primero [ artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción ] tacha de incongruente la Sentencia. El segundo sostiene que infringe los artículos 14 y 23.2 de la Constitución , esta vez bajo el apartado d) de ese artículo 88.1.

La recurrente juzga incongruente la Sentencia porque, habiendo argumentado la demanda sobre su derecho a realizar la prueba práctica mediante un supuesto a resolver por escrito de forma análoga a lo previsto para las pruebas selectivas para Profesores de Enseñanza Secundaria o a obtener un aplazamiento, la Sala de instancia no responde a estas cuestiones, sino que responsabiliza a la propia recurrente, a pesar de que un informe médico dice que está contraindicado en su caso cualquier ejercicio físico que no sea la gimnasia específica para mujeres embarazadas. Dice el escrito de interposición que las afirmaciones de la Sentencia rozan el machismo y que podrían ser, incluso, atentatorias contra la Sra. Sofía y su integridad física y la del feto. Por lo que se refiere al fondo de la controversia, en el segundo motivo, mantiene que la Sentencia ha infringido los mencionados preceptos constitucionales porque ha permitido una discriminación por razón de sexo ya que se ha producido por una causa que va inexorablemente unida a la condición de mujer. Califica luego de insultante que se compare el embarazo con un accidente o con una intervención quirúrgica, pues no tienen nada que ver. Además, afirma que, si un concursante se rompe una pierna dos días antes de la prueba, se le tiene que facilitar una solución alternativa ya que es causa de fuerza mayor.

Por último, tras invocar diversas Sentencias del Tribunal Constitucional y una del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura que subrayan el factor diferencial que comporta el embarazo y la protección especial que merece la maternidad y recordar que los poderes públicos tienen la obligación de velar por la protección de los derechos fundamentales de la mujer embarazada y de favorecer su integración removiendo los obstáculos que no la permiten, concluye reiterando que se le ha causado a la Sra. Sofía un perjuicio claro al impedírsele el acceso a la función pública exclusivamente por su condición de mujer embarazada, lo que supone una discriminación prohibida por los artículos 14 y 23.2 de la Constitución .

QUINTO

Por su parte, la Generalidad Valenciana propugna la desestimación del recurso. Razona esta pretensión indicando, sobre la incongruencia, que del propio escrito de interposición se desprende lo contrario de lo que afirma, pues pone de manifiesto el explícito pronunciamiento de la Sala sobre la cuestión. Y, respecto de la discriminación, niega que se haya producido porque no estamos ante situaciones iguales en las que se hayan aplicado soluciones diferentes. No hubo discriminación de la Sra. Sofía respecto de los demás participantes en el concurso- oposición. En cambio, de haberse aceptado su solicitud, sí se le habría discriminado positivamente a ella frente a aquellos, alterando la sustancial igualdad o identidad que debe presidir el proceso selectivo, al ser diferentes las pruebas realizadas.

En este sentido, rechaza la Generalidad Valenciana que la denegación de la exención de la prueba práctica sea una discriminación y llama la atención sobre la circunstancia de que las Sentencias del Tribunal Constitucional invocadas se refieren a supuestos de rescisión de contratos, diferentes, por tanto, al que aquí se da. Asimismo, dice que ninguna limitación, traba o trato peyorativo en relación con los demás participantes se le impuso y advierte que la recurrente no lo ha denunciado. Subraya, también, que la actuación administrativa impugnada no puede considerarse discriminatoria en ninguno de sus aspectos pues la denegación de lo solicitado por la Sra. Sofía no estuvo motivada por su sexo o por su situación, sino por sus pretensiones de alteración de las bases del concurso-oposición.

Finalmente, precisa que en la instancia y según resulta del escrito de demanda, la recurrente no pidió el aplazamiento de su prueba práctica, sino su sustitución por la realización por escrito de un supuesto práctico.

SEXTO

Debe advertirse, en primer lugar, que la Sala planteó a las partes la posible concurrencia de la causa de inadmisibilidad prevista en los artículos 93.2 a) en relación con el artículo 86.2 a), siempre de la Ley de la Jurisdicción , porque de los términos de la demanda, que dice no cuestionar el resultado del proceso selectivo, podía desprenderse que no se debatía en este proceso sobre el nacimiento o extinción de la relación de funcionarios de carrera sino solamente sobre las condiciones en que una aspirante embarazada había de realizar la prueba práctica del concurso- oposición al Cuerpo de Maestros en la especialidad de Educación Física. No obstante, visto el contenido de las alegaciones presentadas por las partes, entiende la Sala que no concurre tal causa de inadmisión, por lo que procede pasar al estudio de los motivos.

Su examen conduce a la desestimación del recurso casación ya que, ni es incongruente la Sentencia, ni infringe los preceptos que la recurrente invoca.

Que no hay la incongruencia denunciada por el primero de los motivos de casación no ofrece la menor duda. La Sentencia, tal como se aprecia por el resumen que de ella se ha hecho, explica que las bases no contemplan ninguna de las soluciones pretendidas por la Sra. Sofía ante la Administración: no realizar la prueba práctica, aplazarla hasta después del parto y de la recuperación subsiguiente o modificarla. Esa respuesta jurisdiccional iba precedida por la exploración que hizo la Sala de instancia y refleja la Sentencia de las bases en busca de alguna vía que permitiera acoger la pretensión de la recurrente. Pero, precisamente, porque no la había desestimó el recurso después de apuntar que hay otros supuestos en que impedimentos físicos imposibilitan a participantes la realización de las pruebas de un proceso selectivo.

SÉPTIMO

En cuanto al segundo motivo, la Sala estima que tampoco puede prosperar. Nadie podrá discutir la singularidad que comporta la gestación ni la protección que el ordenamiento jurídico debe dispensar a la maternidad. Es, asimismo, evidente que los poderes públicos han de hacer efectiva la prohibición de la discriminación por razón de sexo que impone el artículo 14 de la Constitución, la cual, desde luego, por el cauce de su artículo 23.2 , se extiende al acceso a la función pública y a su ejercicio.

No obstante, eso no significa que deban acogerse pretensiones como las planteadas por la recurrente en las particulares circunstancias que se dieron en este caso. Como ella misma precisa en la demanda, no impugnó las bases de la convocatoria, lo que supone su aceptación de las mismas. Y pudo haberlas recurrido porque cuando se publican ya estaba embarazada. Sin embargo, no lo hizo. También ha argumentado que se le ha discriminado porque, a diferencia de lo previsto en otra convocatoria de la misma fecha para plazas de Profesores de Enseñanza Secundaria, no contempla la Orden de convocatoria la sustitución de la prueba práctica en casos de embarazo. Ahora bien, pese a sostener la identidad existente entre uno y otro proceso selectivo, negada por la Generalidad Valenciana, no ha aportado elemento alguno para ponerla de manifiesto. Ni presentó esa otra Orden, que no obra en las actuaciones. Ni ha ofrecido dato alguno de las soluciones que, dice, se aplican en otras Comunidades Autónomas en circunstancias como la de la Sra. Sofía. En realidad, tampoco solicitó el recibimiento a prueba.

Por otra parte, parece claro que el proceso selectivo no puede suspenderse indefinidamente hasta el momento, indeterminado en el tiempo, en que, plenamente recuperada del parto, la recurrente estuviere en condiciones de realizar la prueba. Porque lo significativo de este caso es que la Sra. Sofía competía para ingresar el Cuerpo de Maestros en la Especialidad de Educación Física. De manera que el aplazamiento pedido en vía administrativa pero no en la instancia, no era una solución que pudiera aplicarse aquí porque el que contemplan las bases, aunque sea para supuestos de fuerza mayor, es solamente por un período de tiempo muy reducido y siempre vinculado al desarrollo normal de la prueba y del concurso-oposición. Descartada esta posibilidad y la adaptación contemplada para quienes concurran al turno de minusválidos por las razones expuestas por la Sentencia, parece claro que no corresponde a la jurisdicción contencioso- administrativa, a falta de criterios para establecer su equivalencia, determinar qué otra prueba, en sustitución de la prevista en las bases y sin que estas contemplen tal posibilidad, es idónea para, a un tiempo, satisfacer la pretensión de la recurrente y mantener las condiciones de igualdad entre los participantes en el concurso-oposición.

En estas circunstancias, y al margen de las soluciones que para estas situaciones puedan, en su caso, preverse, no puede reprocharse a la Sentencia la infracción del principio de igualdad y del derecho fundamental invocado, precisamente, por confirmar la legalidad de una actuación administrativa que se ha ajustado a lo establecido por la Orden de 10 de abril de 2000. Es decir, a las bases que regían la convocatoria, no discutidas por la recurrente.

OCTAVO

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 300 ¤. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y que, por la naturaleza de las cuestiones debatidas, no ha requerido excesiva dedicación la formulación del escrito de oposición.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS

Que no ha lugar al recurso de casación nº 10507/2003, interpuesto por doña Sofía contra la sentencia nº 522, dictada el 10 de abril de 2003, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y recaida en el recurso 1495/2000 , e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.

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