STS 1833/2002, 29 de Octubre de 2002

ECLIES:TS:2002:7163
ProcedimientoD. CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Resolución1833/2002
Fecha de Resolución29 de Octubre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid que condenó al acusado Evaristo por delito de estafa agravado por empleo como medio de un talón bancario, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, siendo parte recurrida el acusado Evaristo , representada por la Procuradora Sra. Afonso Rodríguez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 46 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 2197/97 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de esta capital que, con fecha 23 de mayo de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Persona no identificada, en fecha comprendida entre el 31 de mayo al 13 de junio de 1.997, y por un procedimiento desconocido, consiguió apoderarse de dos cheques bancarios por importe de 20.880 ptas y 61.721 ptas., números NUM000 y NUM001 , fechados a 31 de mayo de 1997, y librados a favor de TROME, S.A., contra la cuenta corriente NUM002 , que la entidad Martín, Buiza y Ordovás S.L. tenía abierta en la sucursal del banco de Santander de la calle Serrano nº 211, de esta capital.- El acusado Evaristo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de estafa y y falsedad en sentencia firme el 23-7-1996, en la que se notificó el auto de suspensión de la pena privativa de libertad por dos años el 5-2-97; a cambio de una cantidad de dinero, alteró los apartados referidos al titular y a las cantidades, tanto numérica como en letra de los mencionados cheques, en los que hizo constar como librado Darío y como importe de los cheques 200.880 ptas y 201.721 ptas. Ello lo efectuó con el fin de que su importe fuera cobrado por una persona que llevara el documento nacional de identidad de aquél.- No se ha acreditado que fuera el acusado la persona que entre el 31 de mayo y 13 de junio de 1997, los presentó al cobro obteniendo dichas cantidades. El Banco de Santander ha resarcido a la entidad Martín Buiza y Ordovás, S.L.. El acusado en la fecha de comisión de los hechos, era adicto a la heroína, lo que le producía una merma leve de sus facultades volitivas".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Evaristo , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, y definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción, a la pena de un año de prisión y multa de seis meses a una cuota diaria de trescientas pesetas, a ingresar conforme dispone el fundamento tercero in fine. La pena privativa de libertad, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- En concepto de indemnización civil deberá indemnizar al Banco de Santander la suma de doscientas dos mil seiscientas una pesetas en concepto de daños y perjuicios.- Y se aprueba el auto de solvencia propuesto por el Instructor.- Para el cumplimiento de la pena que se impone le declaramos de abono todo el tiempo que hubiera estado privado de libertad por la presente causa siempre que no le hubiera sido computada en otra.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2º del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 392, 393.3 y 74 del Código Penal.

  5. - Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de octubre de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Ministerio Fiscal, en el único motivo de su recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invoca infracción de los artículos 392, 393.3 y 77, todos del Código Penal.

Se dice producida tal infracción legal en cuanto el acusado había sido condenado exclusivamente por un delito de estafa en el supuesto agravado previsto en el número 3º del artículo 250 del Código Penal.

Se argumenta por la sentencia de instancia que al tratarse de un delito de estafa realizado mediante cheque, engloba y absorbe la falsedad del documento mercantil, que en este caso constituye el elemento de engaño utilizado para producir error al banco, induciéndole a realizar el acto de disposición en perjuicio propio o ajeno (Art. 248 C.P.). Añade que la falsedad no puede castigarse separadamente sin riesgo de sancionar doblemente la misma conducta infringiendo los principios "ne bis in idem" y proporcionalidad.

El Ministerio Fiscal, por el contrario, defiende un concurso de delitos en el que la falsificación del cheque es el medio empleado para cometer la conducta fraudulenta de la estafa agravada precisamente por el uso de un cheque y que no se conculca el principio "no bis in idem".

En esta Sala había posiciones discrepantes sobre esa compatibilidad y el respeto debido al principio "non bis in idem".

La cuestión fue examinada en una Sala General no jurisdiccional, y en la reunión celebrada el día 8 de marzo de 2002 se sometió a la consideración de sus miembros tres alternativas:

  1. Considerar que únicamente existe una estafa agravada prevista en el número 3º del artículo 250.1 del Código Penal.

  2. Apreciar un concurso de delitos entre la falsedad en documento mercantil del artículo 392 y la estafa agravada del artículo 250.1.3º

  3. Apreciar u concurso de delitos entre la falsedad en documento mercantil del artículo 392 y la estafa básica del artículo 248, ambos del Código Penal.

Tras el debate correspondiente obtuvo el mayor número de votos la posición que entiende existente un concurso medial de delitos entre la falsedad en documento mercantil y la estafa realizada mediante cheque, letra de cambio o pagaré falso. Se argumenta en defensa de esa postura que no existen problemas de "bis in idem" al ser distintos los bienes jurídicos protegidos, en cuanto la estafa agravada protege tanto el patrimonio como la seguridad del tráfico mercantil y la falsedad en documento mercantil protege la fe pública y que se contempla el cheque falso desde dos perspectiva distintas, como objeto de la acción falsaria y como medio para el engaño. Y se dice que esta posición da respuesta a la conducta más reprochable de quien además de usar el cheque falso ha intervenido en su falsificación.

Acorde con el criterio mayoritario de la Sala, es de estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y apreciar, en los hechos que se declaran probados, un concurso medial entre un delito de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 392, en relación con el artículo 390.3º, y un delito de estafa agravado previsto en el artículo 250.1.3º, todos del Código Penal de 1995.

SEGUNDO

El artículo 77 del Código Penal determina la pena a imponer en los supuestos de concurso medial y en el caso que examinamos es de aplicar lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto ya que beneficia al acusado sancionar ambas conductas por separado.

El Tribunal de instancia impuso por la modalidad agravada de estafa una pena de un año de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de trescientas pesetas, que debe mantenerse y respecto al delito de falsedad en documento mercantil cometida por particular, el artículo 392 del Código Penal sanciona dicha conducta con una pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Al concurrir la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, se estima adecuada una pena mínima de seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de trescientas pesetas, cuota que es la misma impuesta por el Tribunal de instancia.

III.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 23 de mayo de 2001, en causa seguida por delitos de falsedad y estafa, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 46 de Madrid con el número 2197/1997 y seguida ante la Audiencia Provincial de esta misma capital por delitos de falsedad y estafa y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 23 de mayo de 2001, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del primero que se sustituye por el fundamento jurídico primero de la sentencia de casación.

Como se ha dejado expresado en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de casación, el artículo 77 del Código Penal determina la pena a imponer en los supuestos de concurso medial y en el caso que examinamos es de aplicar lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto ya que beneficia al acusado sancionar ambas conductas por separado.

El Tribunal de instancia impuso por la modalidad agravada de estafa una pena de un año de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de trescientas pesetas, que debe mantenerse y respecto al delito de falsedad en documento mercantil cometida por particular, el artículo 392 del Código Penal sanciona dicha conducta con una pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Al concurrir la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, se estima adecuada una pena mínima de seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de trescientas pesetas, cuota que es la misma impuesta por el Tribunal de instancia.

III.

FALLO

Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada que resulten compatibles con la presente, además de la condena por el delito de estafa agravada procede condenar al acusado Evaristo como criminalmente responsable de un delito de falsedad en concurso medial con el de estafa, y por el delito de falsedad procede imponerle una pena de SEIS MESES DE PRISION y multa de SEIS MESES con una cuota diaria de trescientas pesetas en su equivalente en euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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