STS 1111/2006, 15 de Noviembre de 2006

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2006:6895
Número de Recurso716/2006
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución1111/2006
Fecha de Resolución15 de Noviembre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil seis.

En los recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Felipe y Iván, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que condenó a Iván como autor de un delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil y a Felipe como cómplice de un delito de apropiación indebida en concurso con falsedad en documento mercantil, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados: Felipe

, por la Procuradora Sra. Prieto Lara-Barahona y Iván, por la Procuradora Sra. Hoyos Moliner.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona incoó Diligencias Previas con el número 3510/2004 contra Iván y contra Felipe, y una vez conclusas se remitieron a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Novena, con fecha veintiocho de septiembre de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Son hechos probados y así se declaran que el acusado Juan Enrique, fue administrador de la entidad Euromed Shipping Agency S.L. En dicha entidad, el Sr. Juan Enrique era igualmente socio en un volumen de participaciones que osciló en el periodo 1992 a 1997 del 80% al 20%, siendo el resto de socios las entidades mercantiles Condeminas S.A. y Euromed Shipping Agencies Nederlands.

    El Sr. Juan Enrique, ejerciendo dicho cargo de administrador y en connivencia con la también acusada Felipe y con la intención de obtener en beneficio propio fondos de la entidad Euromed Shipping Agency S.L. organizaron la siguiente operación: El Señor Juan Enrique fingió encargar unilateralmente y sin consultar con ningún otro socio de la entidad, una serie de trabajos relativos al marketing y organización de la empresa a la Sra. Felipe . Por dicho trabajos abonó desde octubre de 1996 un importe de 13.520.000 pesetas, mediante la expedición de cuatro cheques. Dichos trabajos nunca se realizaron, pues no existía en realidad ninguna intención de que así fuera, al no ser dichos encargos sino una mera forma de encubrir formalmente la extracción de ese dinero referido del capital social. Para documentar formalmente el abono de dichos supuestos trabajos, se formalizaron hasta nueve facturas. No existe ningún vestigio documental del resultado del trabajo supuestamente realizado por la Sra. Felipe .

    En fechas 20 de marzo y 16 de junio de 1997 el Sr. Juan Enrique y mediante el soporte documental de dos ismples "vales de caja" extrajo, con ánimo de utilizarlo en fies no propios de EUROMED, numerario perteneciente a la citada entidad por valor de 72571 marcos alemanes (unos seis millones ochocientas setenta y tres mil ciento setenta y una pesetas, 41.308,59 euros).

    En fecha 8 de agosto de 1997 el Sr. Juan Enrique, con la excusa de constituir en Marruecos la entidad Euroshipping Maroc, transfirió 2.476.000 pesetas pertenecientes a Euromed a dicho país, sin que dicha entidad alcanzara realidad alguna, encubriendo bajo dicha operación el Sr. Juan Enrique la intención de obtrener un beneficio ilícito". 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Enrique, como responsable en condepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil ya definidos a la pena de tres años de prisión y multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de cien euros, con igual tiempo de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y CONDENAMOS a Felipe como cómplice de un delito de apropiación indebida en concurso con falsedad en documento mercantil, ya descritos, a la pena de un año y ocho meses de prisión y multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de 20 euros diarios, con la responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con igual tiempo de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.

    Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación".

    Por auto dictado en siete de diciembre de dos mil cinco se acordó la siguiente Parte Dispositiva:

    "LA SALA ACUERDA: Aclarar la sentencia dictada en la presente causa en el sentido de redactar nuevamente el fallo de la misma, manteniendo los demás pronunciamientos contenidos en la misma. El Fallo de La sentencia queda como sigue:

    Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Enrique, como responsable en concepto de autor de un delito contiuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil ya definidos a la pena de tres años de prisión y multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de cien euros, con igual tiempo de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y CONDENAMOS a Felipe como cómplice de un delito de apropiación indebida en concurso con falsedad en documento mercantil, ya descritos, a la pena de un año y ocho meses de prisión y multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con igual tiempo de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.

    Condenamos a Juan Enrique y a Felipe al pago solidario de las siguientes cantidades: con respecto a Euromed de la cantidad de 13 millones quinientas veinte mil pts. (81.256,84 euros) y exclusivamente al Sr. Juan Enrique a la suma de 41.308,59 y 14.881,06 (56.189,65).

    Procede imponer las costas procesales a los acusados en la cantidad de tres cuartas partes de las mismas al Sr. Juan Enrique y una cuarta parte a la Sra. Felipe .

    Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación".

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales por los acusados Felipe y Iván, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

  3. - El recurso interpuesto por la representación de la acusada Felipe se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se formula al amparo de lo que prescribe el artículo 849.2 L.E.Cr . cuyo tenor expresa que se entenderá infringida la Ley con el efecto de permitir que se interponga recurso de casación: cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, baso en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- Se formula al amparo de lo que prescribe el art. 849.2 L.E.Cr . cuyo tenor expresa que se entederá infringida la Ley con el efecto de permitir que se interponga recurso de casación: cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- Se formula al amparo de lo que prescripe el art. 849.1 L.E.Cr ., cuyo tenor expresa que se entenderá infringida la Ley con el efecto de permitir que se interponga recurso de casación: cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Cuarto.- Se formula al amparo de lo que prescripe el art. 849.2 L.E.Cr ., cuyo tenor expres que se entenderá infringida la Ley con el efecto de permitir que se interponga recurso de casación: cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Quinto.- Se formula al amparo de lo que prescribe el art. 849.1 L.E.Cr . cuyo tenor expresa que se entenderá infringida la Ley con el efecto de permitir que se interponga el recurso de casación: cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. Sexto.- Se formula al amparo de lo que prescribe el art. 849.1 L.E.Cr ., cuyo tenor expresa que se entenderá infringida la Ley con el efecto de permitir que se interponga el Recurso de casación: cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los artículos anteriores, se hubiere infrigido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. Séptimo.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 L.O.P.J. según el cual: en todos los casos en que, según la Ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualesquiera que sea la materia el derecho aplicable y el orden jurisdiccional.

    El recurso interpuesto por la representación del acusado Iván, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 L.O.P.J . según el cual: en todos los casos en que, según la ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualesquiera que sea la materia, el derecho aplicale y el órden jurisdiccional. Segundo.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 L.O.P.J . según el cual: en todos los casos en que, según la ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualesquiera que sea la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional.Tercero.- Se formula al amparo de lo que prescribe el art. 849-2 L.E.Cr ., cuyo tenor expresa que se entenderá infringda la Ley con el efecto de permitir que se interponga recurso de casación: cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- Se formula al amparo de lo que prescribe el art. 849.2

    L.E.Cr ., cuyo tenor expresa que se entenderá infringida la Ley con el efecto de permitir que se interponga el recurso de casación: cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Quinto.- Se formula al amparo de lo que prescribe el art. 849.1 L.E.Cr ., cuyo tenor expresa que se entenderá infringida la Ley con el efecto de permitir que se interponga el recurso de casación: cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. Sexto.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4

    L.O.P.J. según el cual: en todos los casos en que, según la Ley, procede recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuestola competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualesquiera que sea la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional. Entienden que se ha vulnerado el art. 24.2 de la Constitución que consagra el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías. Séptimo.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 L.O.P.J. según el cual: en todos los casos en que, según la ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualesquiera que sea la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional. Entienden que la sentencia recurrida ha vulnerado, de manera paradigmática el art. 24.2 de la Constitución en cuanto que en dicho precepto se consagra el derecho a la presunción de inocencia. Octavo.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 L.O.P.J . según el cual: en todos los casos en que, según la Ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualesquiera que sea la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional. Entendiendo que la sentencia recurrida ha vulnerado, de manera paradigmática el art. 24.2 de la Constitución en cuanto que en dicho precepto se consagra el derecho a la presunción de inocencia. Noveno.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 L.E.Cr ., cuyo tenor expresa que se entenderá infringida la Ley con el efecto de permitir que se interponga recurso de casación: cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Décimo.- Se formula al amparo de lo que prescribe el art. 849.2

    L.E.Cr ., cuyo tenor expresa que se entenderá infringda la Ley con el efecto de permitir que se interponga el recurso de casación: cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Undécimo.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 L.E.Cr . cuyo tenor expresa que se entenderá infringida la Ley con el efecto de permitir que se interponga el recurso de casación: cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Duodécimo.- Se formula al amparo de lo que prescribe el art. 849.1 L.E.Cr ., cuyo tenor expresa que se entenderá infringida la Ley con el efecto de permitir que se interponga el recurso de casación: cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. Décimo- tercero.- Se formula al amparo de lo que prescribe el art. 849.1 L.E.Cr ., cuyo tenor expresa que se entenderá infringda la Ley con el efecto de permitir que se interponga el recuso de casación: cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. Décimo- cuarto.- Se formula al amparo de lo que prescribe el art. 849.1 L.E.Cr ., cuyo tenor expresa que se entenderá infringida la Ley con el efecto de permitir que se interponga el recurso de casación: cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. Décimo-quinto.-Se formula al amparo de lo que prescribe el art. 849.1 L.E.Cr, cuyo tenor expresa que se entenderá infringida la Ley con el efecto de permitir que se interponga el recurso de casación: cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. Décimo-sexto.- Se formula al amparo de lo que prescribe el art. 849.1 L.E.Cr ., cuyo tenor expresa que se entenderá infringida la Ley con el efecto de permitir que se interponga el recurso de casación: cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. Décimo-séptimo.- Se formula al amparo de lo que prescribe el art. 849.1 L.E.Cr ., cuyo tenor expresa que se entenderá infringda la Ley con el efecto de permitir que se interponga el recurso de casación: cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. Décimo-octavo.- Se formula al amparo de lo que prescribe el art. 849.1 L.E.Cr ., cuyo tenor expresa que se entenderá infringida la Ley con el efecto de permitir que se interponga el recurso de casación: cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. Décimo-noveno.- Se formula al amparo de lo que prescribe el artículo 849.1 L.E.Cr . cuyo tenor expresa que se entenderá infringida la Ley con el efecto de permitir que se interponga el recurso de casación: cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal.

  4. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se impugnaron todos los motivos alegados por ambas partes, a excepción del motivo decimo-tercero de Iván y del motivo tercero de Dörte Fröreich, que apoya expresamente; la Sala admitió a trámite ambos recursos y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 2 de Noviembre del año 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Juan Enrique .

PRIMERO

Comienza este recurrente alegando, al amparo del art. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J ., infracción de precepto constitucional, por haberse vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24-2 C. E.).

  1. En opinión del censurante, la insólita procrastinación del presente procedimiento - probablemente influida por estrategias procesales paralelas en la tramitación de la inicial suspensión de pagos y posterior quiebra de Euromed Shipping Agency S.A.- se había producido por el hecho de que, tras una primera celeridad francamente llamativa en el Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, la declaración de Benjamín -celebrada el día 16 de diciembre de 1998- puso término a la fase de instrucción. El tiempo que las diligencias permanecieron en Fiscalía -prácticamente dos años- y el contraste entre la fecha de celebración de la última de las sesiones del juicio oral -21 de diciembre 2004- y la fecha de notificación de la sentencia a la Procuradora -29 noviembre 2005 - justifican la concurrencia de la vulneración que se denuncia.

  2. La primera observación, que podría constituir un obstáculo procesal para el acogimiento de la pretensión, es que la alegación de la infracción del derecho constitucional no va acompañada de la traducción jurídico-material de la atenuación penológica que habría de repercutir en la pena concreta y que esta Sala, desde el 21 de mayo de 1999, en un Pleno no jurisidiccional dio carta de naturaleza. Nos referimos a la atenuante analógica de dilaciones indebidas, como forma de compensar, con posterioridad a la comisión del hecho, la menor culpabilidad del sujeto agente por el daño ocasionado a consecuencia del injustificado retraso de la causa.

    No obstante, por razón de la voluntad impugnativa, que ha de presumirse en el recurrente, debe considerarse interesada la estimación de tal atenuación.

  3. Pero los reparos al acogimiento de la misma también proceden de otras circunstancias o exigencias que no se han cumplido en nuestra hipótesis.

    Nos referimos al dudoso condicionamiento de la necesidad de que el afectado por las dilaciones las denuncie y ponga en conocimiento del órgano jurisdiccional, para, si es posible, corregirlas en momento oportuno.

    La doctrina de esta Sala ha venido evolucionando en este aspecto superando el criterio inicial que exigía como presupuesto para la aplicación de la atenuante analógica la previa denuncia de las dilaciones por el interesado.

    Últimamente viene sosteniendo que no puede extremarse el rigorismo formalista, por varias razones; por un lado, porque el impulso procesal en la fase de investigación preparatoria constituye un deber del instructor, que de sobra conoce, sin necesidad de que nadie se lo recuerde; pero además y por otra parte, porque no se puede obligar sin más a renunciar a ganar la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad procedimental.

    A pesar de ello todavía en determinadas circunstancias sí sería precisa la simple manifestación de voluntad, instando la aceleración del proceso por imperativos de la buena fé (art. 11 L.O.P.J .), si por alguna razón el retraso del trámite perjudica de forma especial al efectado, mas allá de las presentaciones quincenales, perjuicio que puede desconocer o no conocer con suficiente detalle el juez instructor o la Audiencia sentenciadora. De no conocer esa voluntad de celeridad del inculpado, no sería ilógico entender, que el suspuesto perjudicado se muestra conforme con tales dilaciones, pues con bastante frecuencia se observan prácticas dilatorias de las partes, conscientemente buscadas, y que pueden obedecer a un sinúmero de razones entre las que no cabe excluir el efecto favorable de un juicio tardío, en que los testigos de cargo tienen dificultades de recordar lo ocurrido, incurriendo en contradicciones; la remota pero no descartable posibilidad de una reforma legal beneficiosa; la conveniencia de prepararse para una posible condena y sus consecuencias, etc. etc.

  4. Todavía en nuestro caso resta por acreditar un dato harto significativo en el orden procesal, con repercusiones en el derecho de defensa, por la posible inobservancia del principio acusatorio y la negación de la oportunidad de contradicción que compete a las partes. Nos referimos a la no proposición de este argumento en la instancia o cuando menos la ausencia de solicitud formal de la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas en el debate contradictorio del plenario. Tal omisión ha traído como consecuencia que no fuera discutido ni resuelto en la instancia y que los hechos probados carezcan del más mínimo sustento probatorio para justificar la aplicación de la analógica en casación.

    Pero la hipótesis que nos concierne posee unas connotaciones muy particulares. Por un lado, es obvia la existencia de interrupciones procedimentales relevantes no justificadas en la instancia, pero es que además se produjo una intolerable procrastinación después de celebrado el juicio y el momento de dictar y motivar la sentencia, que duró casi un año. Tal evento no pudo ser aducido en momento alguno, que no sea en esta instancia casacional, en la que pudieron replicar las demás partes procesales personadas. El Ministerio Fiscal esta conforme y apoya por razones materiales el motivo, pero su acogimiento lo condiciona a la estimación del motivo número trece de los que formaliza este recurrente, ya que de no ser así, el acogimiento de una atenuante determinaría la imposición de la pena resultante de la aplicación del art. 77 C.P . (concurso ideal de delitos) en su mínima expresión, que son de 3 años y 6 meses, consecuencia de su proyección sobre el art. 250.1.6º C.P.

    La sentencia, con manifiesto error, impone la pena de 3 años de prisión, que de no entender indebidamente aplicado el art. 77, sería imposible modificar, por aplicación del principio de "non reformatio in peius".

    Como quiera que tal motivo (corresponde - como dijimos- al nº 13 de los formulados) habrá de ser estimado y sin perjuicio de argumentar en su momento sobre las razones que lo justifican, el presente deberá merecer acogida.

SEGUNDO

Residenciado en el art. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr ., en el siguiente se invoca vulneración del principio acusatorio y del derecho a ser informado de la acusación.

  1. La inobservancia del principio invocado se origina -según criterio del impugnante- por el tratamiento que la Audiencia Provincial dispensa a la conducta del acusado respecto de la entidad Euroshipping Maroc. Argumenta que mientras las acusaciones se limitaban a imputar a Iván la utilización de fondos para adquirir participaciones a título personal, el organo judicial decisorio ha declarado probado que ese hecho no existió, habiéndose producido una simulación o filfa instrumentada mediante la transferencia de una cantidad de dinero desde "La Caixa" hasta Marruecos, aunque con el solo objetivo de incorporar el dinero al patrimonio del condenado.

  2. Es conocida la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional de que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate tal como ha sido formulado por la acusación y la defensa, lo que implica concordancia entre la imputación formal y el fallo (congruencia), sin posibilidad de excederse de los términos en que la acusación se formula ni apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en el plenario. Sin embargo, tal limitación no puede exacerbarse hasta el punto que impida al juzgador modificar la calificación de los hechos controvertidos en aspectos complementarios o secundarios, con los datos o elementos que hayan podido ser acreditados en el debate contradictorio del plenario.

  3. En nuestro caso los delitos por los que la Audiencia condena tienen su base fáctica en los hechos señalados por las acusaciones, que fueron precisamente aquéllos sobre los que versó la prueba, sin inclusión de delitos nuevos ni penas más graves de las que fueron interesadas en las calificaciones definitivas.

    En otras palabras, el censurante pudo contradecir en juicio si se produjo una conducta lucrativa cometida por él de los fondos de Euromed Shipping Agency, haciéndolo sin limitación alguna sobre las posibilidades de alegación de prueba, que excluyese el hecho ilícito, núcleo de injusto, excepcionando que ni por adquirir acciones de tal empresa ni por utilizarla como tapadera o pantalla de una apropiación personal, tuvo lugar la conducta imputada del trasvase de fondos.

  4. Item más, si nos atenemos a la literalidad de los cargos formulados contra el recurrente, como bien apunta el Mº Fiscal, no se produce discordancia esencial entre el fragmento del texto sentencial que describe la acción delictiva, base para calificar el hecho de apropiación indebida, y el que sirvió al Ministerio Fiscal de vehículo para formular la acusación.

    Así, la resolución judicial nos dice cómo el imputado ".... con la excusa de constituir en Marruecos la entidad Euroshipping Maroc, transfirió 2.476.000 pts. pertenecientes a Euromed a dicho país". Por su parte en el escrito del Mª Fiscal se acusaba de haber dispuesto: ".......igualmente de forma indebida de fondos

    de la sociedad Euromed..... mediante la adquisición, a título personal, pero con fondos de la compañía, de

    participaciones en otras sociedades como ..... Euroshipping Maroc".

    En ambos casos se traslucen los presupuestos fácticos que dan vida al delito de apropiación indebida, frente a cuya imputación el censurante pudo defenderse desmintiendo ese acto de disposición indebida de fondos que salen de las arcas de Euromed Shipping Agency hacia la sociedad ficticia de Marruecos, para con tal trasvase injustificado de fondos incrementar el patrimonio propio.

    Que tal sociedad careciera de vida jurídica (sociedad pantalla) es indicativo de la voluntad apropiativa de la transferencia, sin que tal aspecto influya en la configuración del delito de apropiación indebida, ni en el principio acusatorio.

    El motivo ha de rechazarse.

TERCERO

Al amparo del art. 849-2 L.E.Cr ., en el ordinal correlativo denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de documentos que obran en la causa y desmuestran la equivocación del juzgador.

  1. El error facti lo localiza en el párrafo último del relato probatorio en el que se afirma que Euroshipping fue utilizada como excusa para transferir a Marruecos una determinada cantidad de dinero a su favor

    (2.476.000 pts.) "sin que dicha entidad alcanzara realidad alguna".

    Tal afirmación es incompatible -según su tesis- con "el informe de revisión limitada de Audihispania" documento que invoca para la prosperabilidad del motivo. En dicho informe -pag. 2- se constata la existencia de un comprobante en el que se refleja la adquisición como participación en Euroshipping Maroc de 2.476.000 pts., soporte de una transferencia de la "Caixa" de fecha 8 de agosto de 1997 por 120.000 dirhams. Literalmente se expresaba del siguiente modo: "..... según los Estatutos de dicha sociedad, este importe

    correspondería a la participación suscrita a nivel individual por Juan Enrique, con lo que la cuenta deudora de Iván con Euromed debería incrementarse por el importe de dicha transferencia efectuada en el mes de agosto en Casablanca (Marruecos)".

  2. La autarquía probatoria o literosuficiencia de una auditoría ofrece importantes dudas, pues su eficacia probatoria debe entenderse sólo desde el punto de vista formal o contable

    Cualquier auditoría puede acreditar la constancia documental de determinados pagos, pero no su correspondencia con la realidad, esto es, nunca podrá asegurar el perito que ciertos apuntes responden a determinadas actividades que deben retribuirse.

    En nuestro caso no se puede hacer derivar de los párrafos transcritos cuál fue el destino de la transferencia que se realiza y si realmente la causa del negocio jurídico que justifica la recepción del dinero existió, por el hecho de que así se afirme documentalmente. Tal reseña puede servir también para encubrir y dar una justificación aparente al acto dispositivo.

    Por todo ello el motivo no puede prosperar.

CUARTO

Por igual vía procesal que el anterior (art. 849-2 L.E.Cr .) en el cuarto se aduce igualmente error facti.

  1. Considera la parte recurrente que los informes de auditoria correspondientes a los ejercicios 1995 y 1996, elaborados por Cooopers & Lybrand son la mejor muestra de la normalidad de la actuación del acusado. Además, todos los vales de caja a favor de aquél estaban debidamente apuntados, contabilizados, auditados e inscritos en el Registro.

    Es imposible alegar desconocimiento por parte del otro socio acerca de la realidad de esos vales de caja y, precisamente por ello, estaríamos en presencia de una práctica de gestión de la administración muy extendida y ajena al derecho penal.

  2. El motivo ofrece la misma caracterización que el precedente y por tanto ha de merecer igual respuesta.

    Hemos de insistir en que un informe de auditoría revela una realidad formal, bajo cuya regular apariencia puede encerrar valoraciones alternativas, plenamente justificables, dependiendo de las demás pruebas concurrentes que hayan permitido al Tribunal formar una determinada convicción.

    La hipótesis planteada no permite modificar el factum atribuyendo un sentido al libramiento de los "cheques de caja" que es fruto de las inferencias del tribunal sentenciador, contenidas en los fundamentos jurídicos, pero la descripción aséptica de los hechos probados no puede ser objeto de alteración. Además el informe Coopers & Lybrand se refiere a un ámbito temporal, correspondiente a los años 1995 y 1996, y el libramiento de los vales por importe de 72.571 marcos alemanes y la transferencia a Euroshipping Maroc de 2.476.000 pts. tuvieron lugar en 1997.

    Finalmente el conocimiento o desconocimiento que el otro socio pudiera tener de la mentada operación, esto es, si conocía su ilicitud envuelta en una apariencia regular o no la conocía, es un dato sobre el que no podemos tener certeza; si bien aunque lo conociera, tal conocimiento no priva del carácter de ilícito penal al hecho realizado.

    El motivo no puede prosperar.

QUINTO

Residenciado en el art. 849-1º L.E.Cr., por corriente infracción de ley, se ataca en el correlativo la aplicación del art. 252 C.P ., que se reputa improcedente. 1. Razona la defensa de Iván que la afirmación que hace el hecho probado, relativa a la disposición por aquél de dinero "....mediante el soporte documental de dos simples vales de cajas", no tiene encaje en el delito de apropiación indebida. La utilización de vales de caja -alega el recurrente- es propia del mundo societario y sólo persigue ".... revestir algunas pequeñas cantidades de opacidad, sin la cual resulta a veces imposible el atender a ciertas prácticas propias de unos u otros ámbitos del comercio". El Plan General de Contabilidad es la mejor muestra de la normalidad de tales operaciones, indicando las reglas concretas para su reflejo contable.

Este razonamiento se completa con la idea de que carecería de sentido anotar vales de caja en los que se reconoce el carácter de deudor del recurrente frente a Euromed Shipping Agency S.A. y, al propio tiempo, exigirle que el dinero por el que ha resultado deudor fuera invertido en provecho de la propia sociedad.

  1. Los argumentos alegados no pueden merecer acogida.

    Es indudable que el mecanismo de extracción de numerario a través de "vales de caja" puede responder a una práctica contable lícita, pero también puede esconder actos apropiativos ilícitos que caigan dentro del derecho penal. No existe incompatibilidad entre prácticas y motivaciones absolutamente inconciliables realizadas ambas bajo el manto formal de una operación contable, especialmente cuando en uso del ejercicio de facultades de disposición, tales actos dispositivos van guiados por un propósito lucrativo en perjuicio del dueño, revelando una clara infidelidad en el desempeño de esa función de administración, en la que se le confiaron ciertos caudales.

    En suma, el carácter delictivo de una conducta no depende del documento que refleja el acto negocial sino de la recóndita voluntad delictiva que anima al sujeto agente.

    Consecuentemente, la finalidad de atribuir opacidad a pequeñas cantidades a través de los "vales de caja" puede ser una de las motivaciones que orienten la conducta del autor, pero no la única.

  2. El recurrente trata de evidenciar una contradicción conceptual en el tenor de la sentencia recurrida, según la cual desde el momento que los vales de caja reconocen el carácter de deudor del acusado, es porque se le ha realizado un préstamo personal, que por supuesto en modo alguno puede aplicar a finalidades sociales.

    Mas, tal contradicción sólo existiría si la obtención del métalico estuviere dentro de unos pactos o prácticas negociales autorizadas y con las precisas limitaciones, pero si a espaldas de los socios, las cantidades extraídas las emplea en el lucro personal, entonces, adquiere todo su significado la expresión sentencial de que ".... no puede concebirse tal línea de crédito como una autorización a saquear sin explicación alguna el numerario de la entidad".

    El tribunal pudo inferir el destino ilícito de estas cantidades a falta de una explicación minímamente razonable del destino de los 72.000 marcos alemanes, sin que sea preciso que el recurrente pretendiera un lucro personal, basta que le dé al dinero una aplicación diferente de la que tiene prevista, haciendo irreversible su retorno, esto es, disponiendo en concepto de dueño y en perjuuicio del que lo sea (modalidad distractiva de la apropiación indebida). El art. 252 C.P . ha sido correctamente aplicado.

    El motivo no puede prosperar.

SEXTO

Al amparo de los arts. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr ., denuncia en el motivo del mismo número la vulneración de los derechos constitucionales recogidos en el art. 24-2 C.E.

  1. La vulneración de alcance constitucional estaría relacionada con la presencia -en palabras del recurrente- de un infiltrado fraudulento en el procedimiento. Y es que la entidad Holding Euromed Shipping Agency S.L., que a lo largo del procedimiento ha actuado como acusación particular, en realidad no es sino la pantalla utilizada por Everardo para ostentar la totalidad de las acciones de Euromed Shippping Agency S.A. La quiebra de esta última sociedad determinó que su representación procesal fuera asumida por la sindicatura.

    La presencia paralela de uno de los socios mayoritarios a través de la sociedad pantalla ha frustrado por completo las facultades legales propias de la sindicatura. Además su intervención - nunca convertible en acción popular- ha sido relevante, pues proporcionó a la Sala el fundamento necesario para condenar por un delito de falsedad, calificación jurídica no formulda por las restantes partes acusadoras.

  2. El impugnante no concreta cual de los derechos fundamentales contenidos en el art. 24-2 L.E.Cr . ha sido conculcado, quizás por lo genérico quiere referirse al derecho a un juicio con todas las garantías. Pero tampoco concreta los perjuicios ocasionados o las garantías que se le ha podido privar, ni siquiera la propia sindicatura de la quiebra realizó protesta alguna por la indebida presencia del Holding Euromed Shipping Agency, S.L. en el ejercicio de la acusación particular.

    El recurrente debió advertir en tiempo hábil tal deficiencia, cosa que no ha hecho, lo que convierte su extemporánea alegación en una cuestión nueva, que no debe merecer acogida. La personación de la acusación particular no fue puesta en tela de juicio, ni se trató de expulsarla del proceso en el curso del mismo.

    Desde el punto de vista material tampoco existe prohibición legal expresa para que una sociedad accionista a su vez de otra mercantil pueda constituirse en acusación particular para la reparación del daño sufrido, pues a fin de cuentas no deja de ser una perjudicada por el delito, en los términos establecidos en el art. 110 de la L.E.Cr.

    Tampoco el supuesto contemplado se halla previsto entre las excepciones que el art. 102 L.E.Cr. establece para actuar como querellantes particulares, ya que Everardo no ha sido imputado en el procedimiento que nos ocupa, sino perjudicado con unos derechos y expectativas legítimamente ejercitables.

    El motivo se desestima.

SÉPTIMO

Al socaire de los arts. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., denuncia vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. El motivo es idéntico al formulado con el número 7º por la otra recurrente, condenada en la instancia, Everardo, que debe merecer igual respuesta.

  1. El motivo va dirigido a atacar la inferencia del tribunal de instancia sobre los informes elaborados por la recurrente Felipe, que se consideran inexistentes. Sostiene que no se respeta el derecho a la presunción de inocencia por descalificarlo unos informes, por "la indefinición del encargo o la disparidad de objetivos", datos o elementos de juicio que por sí sólos no justifican la conclusión del tribunal sobre su inexistencia. Según los recurrentes el hecho de que un encargo sea confuso no transforma aquel en inexistente.

  2. La protesta carece de fundamento. Los recurrentes atacan una inferencia realizada por el tribunal a partir de prueba de cargo suficiente que avalaba la conclusión obtenida. A través de la prueba documental contable se acredita la realidad de los pagos realizados a Dörte, en connivencia con el coacusado, pero además el tribunal advierte que ante un desembolso de la importancia del de autos es usual documentar un trabajo de la supuesta relevancia, dada la retribución asignada; falta entonces cualquier vestigio de la realización de los trabajos que, por cierto, durante todo el proceso no ha podido el recurrente explicar o concretar en qué consistían realmente, que objetivo tenían o qué dificultades ofrecían o qué beneficio reportaba a la empresa, o incluso la propia necesidad de realizarlos. Los testigos en sus distintas declaraciones tampoco pueden dar razón de la existencia, naturaleza o necesidad de los hipotéticos trabajos.

    Pero es que la indefinición del encargo y disparidad de objetivos cuentan con un presupuesto probatorio, harto elocuente, que se deriva de la alambicada e inconcreta conceptuación de algo que conforme a las pautas de experiencia no es posible descifrar y por ende cobra cuerpo y realidad la convicción del tribunal sobre su inexistencia.

    La afirmación de la indeterminación del imaginario encargo no es gratuita, como lo evidencia la expresión literal de su objeto: ".... un esquema organizacional de un grupo de sociedades cubriendo una extensa zona geográfica con varias estructuras comerciales nacionales...."; así como ".... rediseñar una línea completa de

    anagramas y logos para las doce sociedades de nueva creación....".

  3. En definitiva la Sala contó con prueba válida y llevó a cabo un juicio de inferencia adecuado. Los argumentos del recurrente propugnan una valoración o interpretación de las pruebas de carácter alternativo, usurpando una facultad que sólo posee el tribunal sentenciador.

    El motivo ha de claudicar.

OCTAVO

Por igual cauce que el anterior, en el correlativo ordinal se entiende vulnerado el mismo derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24-2 C.E.

  1. Razona la representación legal del recurrente que la afirmación que incorpora la sentencia, relativa a la inexistencia de los trabajos encargados a Felipe ("..... el Sr. Juan Enrique lo justifica en el "secuestro"

    de sus archivos llevado a cabo por los querellantes, pero resulta netamente chocante que la Sra. Felipe no pudiera aportar absolutamente ninguna documentación sobre esos trabajos realizados ...."), es contraria al contenido del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Toda la documentación fue requisada por el querellante y exigir ahora a la autora de esos trabajos que conserve una copia para la eventualidad de que alguien formulara contra ella alguna querella, varios años después, carece de sentido.

  2. Aunque existieran documentos que justificasen el encargo y su pago, la situación sería la misma que la de los informes periciales y nos seguiriamos preguntando si responden o no a la realidad esos hipotéticos documentos de los que no ha podido disponer para acreditar que los trabajos se realizaron. La realización o no de ese indescifrable cometido no depende de un documento que así lo diga, sino de la autenticidad y realidad del hecho que proclaman, y en tal sentido la Sala de instancia a la hora de emitir el juicio de tipicidad se ha basado en abundantes pruebas de cargo, en las que se acreditaba la extracción de una importante cifra dineraria en favor de la acusada, sin que exista justificación para ello y cuyo destino se desconoce.

    Con esos aspectos del objeto procesal acreditados se delimita el injusto típico por el que se acusa, no habiendo sido tal imputación desvirtuada por el acusado. No es que se invierta la carga de la prueba, sino que han resultado probados los hechos delictivos, sin que los acusados hayan desvirtuado la imputación. El acto de apoderamiento o de infidelidad del administrador, es un hecho plenamente acreditado, del que se deriva un perjuicio para el dueño del negocio que se produjo por la actuación del acusado al materializar el acto dispositivo, como si fuera el dueño del patrimonio sin serlo. Ningún contraindicio se ha aportado para enervar la acusación formulada. Lo único que se realiza es una valoración alternativa, que no puede invadir el ámbito decisorio que en exclusiva está reservado al órgano jurisdiccional.

    El motivo no puede prosperar.

NOVENO

Al amparo del art. 849-2 L.E.Cr . denuncia en el motivo siguiente error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de documentos que demuestran la equivocación del juzgador.

El motivo es reproducción del formalizado en el número 1º de Felipe, el que deberá darse por resuelto con el presente.

  1. El tribunal a quo asevera en el factum que el Sr. Juan Enrique entregó a la Sra. Felipe, por unos trabajos inexistentes, cuatro cheques por importe global de 13.520.000 pts. Sin embargo, los cuatro cheques en cuestión ascienden a un montante conjunto de 4.040.000 pesetas.

    Sólo el error consistente en confundir los cheques con las facturas puede hacer explicable la inexactitud numérica en la que ha incurrido la Sala.

  2. Aunque no se concretan los documentos que acrediten el error, hemos de entender que se está refiriendo a los cuatro cheques y nueve facturas, que por cierto el tribunal tuvo en cuenta y valoró a los efectos probatorios.

    Pudiera parecer en un principio que los cheques constituyen pagarés referentes al importe de las facturas. Mas, la Audiencia claramente expresa en el factum que ".... para documentar formalmente el abono

    de dichos supuestos trabajos se formalizaron hasta nueve facturas". Así pues, tanto facturas como cheques son cantidades entregadas por los supuestos trabajos de la Sra. Felipe . Nada impide que la factura actúe como documento justificativo de un pago. Ésa es la razón de que no exista la menor correspondencia entre una y otra.

    Pero esta conclusión la Sala sentenciadora no la obtiene gratuitamente, sino que tiene un sustento probatorio adecuado, en particular, el informe pericial de Audihispania donde se cuantifican los importes abonados, incluyendo cheques y facturas.

    A ello se une el informe emitido por el perito de la defensa, que pretende justificar la integridad y veracidad de las discutidas facturas, catalogándolas de medio de pago de informes relacionados con la actividad de la empresa. Las facturas serían en el fondo recibos de verdaderos desembolsos efectuados para hacer frente a su importe, que perfectamente son compatibles con los talones destinados a esos mismos pagos.

    El motivo no debe admitirse.

DÉCIMO

El motivo del mismo número, coincidente con el nº 2º del articulado por Felipe, denuncia infracción de ley en su modalidad de error facti (art. 849-2 L.E.C r.).

  1. Los documentos mencionados por la parte recurrente para avalar el error decisorio de la Sala están representados por las facturas -documentos 1 a 9 de los que fueron acompañados con el escrito de ampliación de la querella y que obran en autos-, que supuestamente habrían sido libradas por Felipe . El pretendido error tendría un doble significado. De una parte, el Tribunal a quo, al expresar la cadena de indicios que le llevaron a concluir sobre la inexistencia real de los informes, afirmó que nadie tenía noticias del encargo realizado, añadiendo que "... así lo declararon todos los testigos en el plenario, testigos que abarcaban todo el arco de diferentes responsabildiades dentro de la entidad para la que trabajaba el imputado". La equivocación consistiría en que, al menos dos de las facturas están visadas por personas diferentes al imputado. Las facturas números 8 y 9 aparecen libradas por Marcelino, constando en la primera de ellas la palabra Dolores . Pues bien, Marcelino ni siquiera fue llamado a juicio y el testimonio de Dolores - secretaria del imputado- debería ser ahora ponderado por la Sala para concluir sobre el error decisorio.

  2. La afirmación de la Audiencia de que constituye prueba de la inexistencia de los hipotéticos trabajos realizados por la Sra. Marcelino lo manifestado por todos los testigos que declararon en el plenario, no quiere significar que no puedan haber más testigos capaces de deponer sobre ese extremo. La Audiencia se refiere a los testigos que declararon y el recurrente no tuvo ninguna limitación de proponer los que estimó oportuno.

Independientemente de ello no es posible en casación apoyar un error decisorio sobre lo que supuestamente pudieran haber declarado testigos que no fueron llamados a juicio, ni sobre lo que afirmaron los que sí testimoniaron en el plenario, ya que se trata de una simple prueba personal, aunque se halle documentada, inhábil para fundar un motivo por error facti.

Sobre el visado que otra persona estampó en alguna de las facturas, carece de autarquía probatoria o capacidad para desvirtuar lo afirmado en el factum, por cuanto el visado podría servir de base para responsabilizar también a quien lo ha puesto -en uno de los casos desconocido- pero no puede exonerar de responsabilidad criminal a quién valiéndose de esas facturas hizo entregas dinerarias carentes de justificación.

El motivo ha de rechazarse.

UNDÉCIMO

Anclado en el mismo cauce procesal que los anteriores, error facti (art. 849-2 L.E.Cr .), protesta por entender que el tribunal incurrió en un error apreciativo.

  1. Citando iguales documentos que en el anterior motivo, el impugnante pretende justificar un error decisorio que socavaría la conclusión del tribunal a quo acerca del importe total de la cantidad de la que se apoderó el imputado mediante el abono de informes inexistentes.

    Argumenta que mientras en el juicio histórico se fija esa cuantía en 13.520.000 pts., los cheques suman

    4.040.000 pesetas y las facturas ascienden a 9.090.000 pesetas.

  2. La cuantía fijada es fruto de la valoración del tribunal, sin que sea admisible asumir la discrepancia entre cheques y facturas, pretendiendo establecer entre las mismas una relación instrumental, según la cual los talones son el correlativo de las facturas, esto es, para que dichas facturas produzcan los efectos jurídicomercantiles que le son propios no necesitan unir su existencia a unos talones, con los que en modo alguno coinciden.

    El tribunal de instancia, con suficiente fundamento, tomó en consideración de forma conjunta unos y otros. Ahora bien la adición -y en esto no le falta razón al censurante- no se ha producido con corrección y la rectificación vendría impuesta por simples razones aritméticas.

    No sirve afirmar que también se deslizó el error en el informe pericial de Audihispania, pues no podemos olvidar que el tribunal lo calificó en el fundamento jurídico 2º (el primero de los designados con este número), con ciertas reservas. Ninguna prueba contradictoria desvirtúa la suma de las cantidades apropiadas, representadas por los cuatro cheques y las nueve facturas.

    Consecuentemente, como quiera que la alteración factual que se pretende, ha de repercutir en la parte dispositiva de la sentencia en el apartado de responsabilidades civiles, conforme al auto aclaratorio de fecha 7 de diciembre de 2005, procede efectuar la rectificación.

    El motivo se estima, en el sentido expuesto.

DUODÉCIMO

Con base en el art. 849-1º L.E.Cr. (corriente infracción de ley ) se considera indebidamente aplicado el art. 392 del C.Penal.

  1. Nos dice el recurrente que ante la imposibilidad de vincular los cuatro cheques y las nueve facturas, no puede apoyarse en ellos para concluir que se han falsificado.

En el motivo explicitamente se afirma que es corolario del anterior. 2. La pretensión no puede merecer acogida. Primero porque la estimación parcial del anterior, que evidencia una pequeña desviación o error de cuantía en el importe total de ese concepto (cheques y facturas), carece de transcendencia para el juicio de tipicidad. En segundo término, porque la naturaleza del motivo impone el más absoluto respeto a los hechos probados, intangibles en este trance procesal (art. 884.3 L.E.Cr

.), y en ellos se describen los elementos fácticos que configuran un delito de falsificación.

Se crean unas facturas que no responden a la realidad, y por tanto inducen a error, y éstas se incorporan a la contabilidad de la empresa, accediendo al mundo jurídico con los consiguientes efectos perturbadores. El delito de falsedad se consumó.

El motivo ha de decaer.

DECIMO TERCERO

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr . (error de derecho) estima el recurrente en el correlativo ordinal que se ha aplicado indebidamente el art. 77 C.P. Este motivo coincide con el número 3º de la correcurrente.

  1. Considera el acusado que es conceptualmente imposible que el delito de falsedad esté en relación medial o instrumental con el delito de apropiación indebida. En este último -a diferencia del delito de estafapreexiste una posesión legítima de los fondos, dependiendo la consumación de una resolución interna adoptada por el sujeto activo, resultando verdaderamente difícil -se razona- incrustar en ese iter la necesidad de falsificación de un documento privado. El propio juicio histórico autoriza la idea de que no existió una relación instrumental, sino que la supuesta falsedad -de haber existido- se habría producido después del acto apropiatorio (".... para documentar formalmente el abono de dichos supuestos trabajos, se formalizaron hasta nueve facturas").

  2. El impugnante rechaza que pueda hablarse, ni tan siquiera en términos de conjetura, de una relación medial entre las conductas. Para ello -según expone- ha de ser preciso que concurran dos circunstancias que en este caso no se dan:

    1. la conducta que se repute instrumento coadyuvante de la otra se ha de producir ora simultáneamente ora con anterioridad a la misma.

    2. entre esas dos conductas ha de existir un vínculo de insoslayabilidad, de suerte tal que sin la una, la primera, es decir, la conducta "medio", no habría llegado a consumarse la segunda, o en todo caso, de haberse producido lo habría sido con mayor grado de dificultad.

    Al censurante no le falta razón. En el concurso medial de delitos, castigado como concurso ideal, no es suficiente con la preordenación psíquica o propósito del agente en cuyo proyecto criminal entran ambas infracciones en relación, sino que debe darse también una preordenación objetiva o real de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiera cometido de no haberse realizado previamente el o los que le hubieren precedido.

  3. Hechas tales consideraciones nos cumple ahora analizar el caso que nos ocupa, ateniéndonos para ello al relato histórico sentencial, por así imponerlo el art. 884-3 L.E.Cr ., dada la vía procesal que sustenta el motivo, y del simple examen del desarrollo secuencial del mismo se comprende que no existió relación de subordinación o estrategia comisiva de medio a fin (más propio de un delito de estafa), sino una simple maniobra de ocultación mediante la anotación contable de facturas que en modo alguno respondía a la realidad. Sólo se trataba, según los términos en que se explica el recurrente, de encubrir o justificar formalmente alguno de los pagos realizados.

  4. El Mº Fiscal por las razones expuestas entiende que en ausencia de concurso medial los delitos pudieron haber sido penados por separado. No repara el Fiscal que en el concurso medial también pueden y deben penarse las infracciones penales por separado, cuando haciéndolo así, la pena total resulta o puede resultar mas benigna para el reo (art. 77.3 C. P.).

    El problema es que el tribunal de origen incurre en un error dosimétrico e impone tres años de prisión, a pesar de aplicar el art. 77.3, esto es, señalando la pena en el límite inferior de la mitad superior, cuando el resultado de este cómputo debió arrojar 3 años y 6 meses.

    No obstante la estimación del motivo puede tener efectos penológicos favorables por dos razones:

    1. porque sobre ellos debe incidir la atenuante de dilaciones indebidas, por estimación del motivo primero. b) la aplicación conjunta de la cualificación del delito continuado (art. 74 C.P .) y la cualificativa del art. 250.1.6º, son incompatibles en delitos patrimoniales, al existir un modo de individualizar la pena propia para estos delitos, atendiendo al perjuicio total causado, con prevalencia del art. 250.1.6º, por remisión del

    74 C.P . Mas, a pesar de lo dicho esta Sala ha podido afirmar y ha dejado sentado en más de una ocasión que cuando en la individualización de la pena, por la consideración conjunta del total apropiado o defraudado no se produce un salto penológico exasperativo, que tendría lugar cuando diversos apoderamientos menores (constitutivos de falta) se adicionan para alumbrar un delito, o diversos delitos simples para generar uno cualificado, la imposibilidad de considerar la continuidad delictiva no es absoluta, pudiendo actuar, cuando menos, con efectos no normados, en la individualización de la pena tomando en consideración la existencia de una continuidad delictiva. No por ello debe aplicarse el nº 1º del art. 74, previsto para infracciones no patrimoniales, sino que con libertad de criterio el tribunal sentenciador puede ponderar el fenómeno de la continuidad al objeto de fijar la pena definitiva, dentro de los límites legales.

    En nuestro caso dos de las apropiaciones ya merecen la consideración de cualificadas (art. 250.1.6 C.P.) por exceder su cuantía de 6 millones de pesetas, por lo que la continuidad delictiva sería una circunstancia añadida, que no ha influido en la agravación de la pena, consecuencia de la adición del daño patrimonial, presupuesto en algunos casos de una mayor punición.

    Por todo lo expuesto el motivo debe estimarse, no reputando aplicable el art. 77 del C.Penal.

DÉCIMO CUARTO

En el ordinal del mismo número con sede en el art. 849-1º L.E.Cr., infracción de ley, error de derecho, se considera indebidamente aplicado el art. 392 C.P.

  1. La infracción legal consistiría en reputar la elaboración de las facturas como hechos constitutivos de un delito falsario cuando, en realidad, no sólo no provocaron ningún menoscabo en el tráfico jurídico, sino que, si bien se mira, su constabilización llegó a ser beneficiosa para la propia sociedad Euromed Shipping Agency S.A. y para la Hacienda Pública. En definitiva, según la tesis del recurrente, la constancia contable de tales facturas permitió otorgar a ese pago la naturaleza de gasto. Se trataría, en fin, de una falsedad inocua que debería considerarse absorbida en el desvalor de la conducta apropiatoria.

  2. Como tiene dicho esta Sala para que el delito de falsedad se entienda consumado es necesario que la "mutatio veritatis" recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga efectos en las relaciones juridicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento.

    En nuestro caso los documentos que amparaban operaciones ficticias pasaron a formar parte de la contabilidad de la sociedad y sobre ellos actuaron los peritos; también pudieron estar a disposición de otros socios formándose una opinión deformada o errónea de las cifras contables de la entidad, sin olvidar las repercusiones en las declaraciones de impuestos frente a Hacienda, etc, es decir, produjeron una perturbación en el tráfico jurídico-mercantil, en cuanto suponían una alteración mendaz del verdadero estado de cuentas de la sociedad que resultó perjudicada, incorporándose al expediente de solvencia que afectó a aquella entidad societaria.

    El aspecto subjetivo del delito también quedaba cubierto según hechos probados, ya que la creación de esa formal apareciencia tenía por objeto consolidar un acto apropiativo, aportando una justificación falaz, que trataba de encubrir una apropiación ilícita.

  3. El hecho de que tales sustracciones dinerarias no se hicieran subrepticiamente tenía por objeto impedir su descubrimiento, que se hubiera producido al ser detectables fácilmente por el desfase de las cuentas sociales las que, merced a los documentos falseados, se pretendían cuadrar.

    La exteriorización a través de documentos falsos de los egresos producidos en las cuentas de la entidad societaria no constituía, en palabras del Fiscal, "expresión de lealtad hacia Euromed Shipping Agency", sino que se hicieron con el firme propósito de ocultar el destino de esas cantidades.

    En suma, partiendo del respeto a los hechos probados, es patente la descripción en ellos de un delito de falsedad documental.

    El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO QUINTO

También por corriente infracción de ley, en el correlativo se denuncia la aplicación indebida de los arts. 109, 110 y 111 del C.Penal. En realidad tal motivo es una consecuencia del formulado al amparo del art. 849-2 L.E.Cr ., sobre el error facti deslizado por el tribunal de instancia a que hicimos referencia en el motivo décimo primero.

Estimado parcialmente aquél éste debe correr la misma suerte, corrigiendo en las indemnizaciones, el error padecido.

El importe de los cuatro cheques y las nueve facturas arroja un total de 13.130.000 pts., a cuya cantidad debemos estar y no a la de 13.520.000 pts.que es errónea.

El motivo se estima.

DÉCIMO SEXTO

Residenciado en el mismo cauce que el anterior (art. 849-1º L.E.Cr .) considera ahora indebidamente aplicado el art. 252 C.P.

  1. El motivo sostiene que por parte del acusado no ha existido en ningún momento animus rem sibi habendi, pues de todos los actos dispositivos existió siempre una adecuada contabilización, que año tras año controlaba de forma absolutamente transparente. No existió, pues, dolo específico.

    El reconocimiento como deudor de la sociedad debiera excluir ese propósito lucrativo de hacer definitivamente propias las cantidades dispuestas.

  2. El relato histórico sentencial, al que debemos atenernos, dada la naturaleza del motivo, describe diversas disposiciones de fondos ajenas, que no empaña la circunstancia de ser contabilizadas, situación que no otorga tranparencia al hecho sino justificación falaz y que en ningún modo debe afectar al juicio de tipicidad.

    No es de más insistir otra vez en que el delito de apropiación indebida por el que se condena lo es en su modalidad de distracción de dinero, delito que no precisa de ánimo de lucro o de beneficio propio, bastando para su concurrencia la realización de actos dispositivos que desvían el numerario ajeno de forma definitiva de un natural o pactado destino, produciendo un perjuicio al dueño que depositó toda su confianza en el sujeto agente.

    El motivo ha de decaer.

DÉCIMO SÉPTIMO

Dentro del mismo cauce procesal por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr

.) en el motivo siguiente, según el orden numérico en que se formalizan, se muestra la disconformidad con la no aplicación del art. 295 C.P. frente al aplicado 250.1.6º en relación al 252 C.Penal.

  1. El censurante expresa mediante el presente motivo su frontal rechazo a la aplicación que la Sala ha hecho del art. 252, en detrimento del art. 295, ambos del C.P . El uso abusivo de las funciones propias del cargo de administrador -elemento inculpatorio reiterado por el tribunal a quo- aproximaría la conducta enjuiciada al delito de administración desleal, más que al de apropiación indebida. Habría existido -razona el recurrente- un único delito de administración desleal o, en su caso, un delito de administración desleal y otro de apropiación indebida -referido este último a la operación materializada en vales de caja- con las consecuencias penológicas inherentes, entre las que se incluiría la imposibilidad de aplicar circunstancias agravatorias.

  2. Desde la entrada en vigor del actual Código Penal, se produjo en la jurisprudencia de esta Sala conflictos interpretativos entre el art. 295 y el 252 C.P . en su modalidad distractiva.

    Se llegó a la conclusión de que ambos tipos penales no se superponían de forma exacta, provocando un puro concurso de leyes a resolver aplicando la que mayor pena prevé (art. 8-4 C. P.), sino que actuaban como círculos secantes en donde existía una zona común, cuyas conductas deberían ser incardinadas como constitutivas de la infracción más gravemente penada. En esta línea se venía resolviendo la preferencia de la apropiación indebida sobre la administración desleal, aplicando el invocado art. 8-4 C.P ., que consagra el principio de alternatividad.

    Actualmente, después de la reforma del art. 249, operada por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, en relación al 252, la pena privativa de libertad ha pasado de 6 meses a 4 años, idéntica a la del art. 295, a otra que va de 6 meses a 3 años, ahora claramente inferior, si bien es verdad que en este último precepto además de la pena privativa de libertad se prevé la alternativa de multa.

    No faltan interpretaciones doctrinales que entienden que las distracciones dinerarias por su administrador sólo son susceptibles de integrar el delito de apropiación indebida, ya que el "dinero" como objeto delictivo no se menciona en el art. 295 y sí en el 252 C.P.

  3. Descendiendo al caso enjuiciado, bien se entienda que la distracción de "dinero" constituye por razón del objeto delictivo una apropiación indebida, o bien aunque entrara en convergencia normativa con el art. 295 C.P ., el de apropiación indebida en su modalidad de subtipo agravado (art. 252, en relación al 250.1.6 C.P .) debe prevalecer por tener prevista mayor sanción, de 1 a 6 años de prisión, con multa acumulativa.

    En definitiva el art. 295 C.P . no ha venido a sustituir al delito de apropiación indebida cometido por el administrador de sociedades, sino a complementar las previsiones sancionadoras del art. 252, añadiendo:

    1. la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función de administrador.

    2. la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada, mediante abuso de la función de administrador o de la celebración de negocios jurídicos.

    Sea lo que fuere en nuestro caso el art. 295 C.P . no es aplicable. El motivo se desestima.

DÉCIMO OCTAVO

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr . se ataca la sentencia por haber aplicado indebidamente el art. 74 C.P.

  1. Estima la representación legal de Rober Juan Enrique que los delitos que han sido declarados probados por el tribunal a quo no se acomodan a la estructura características del delito continuado, creación jurispruencial ahora acogida en el art. 74 del C.P . Al acusado -se argumenta- no le era necesario buscar próvidas ocasiones para delinquir, pues se hallaba instalado en la más idónea y cómoda de las situaciones que el derecho puede permitir, en la medida en que su condición de administrador le habría permitido disponer de forma universal de los activos de la sociedad.

    Tampoco puede verse en el simple aplazamiento o fragmentación de las entregas de dinero a la Sra. Felipe, un plus de lesividad, sino todo lo contrario.

  2. Es posible que "prima facie" pudiera admitirse una falta de rigor interpretativo en la aplicación de la continuidad delictiva. Mas, frente al plan preconcebido o proyectado de reiterar el delito, figura el aprovechamiento de diversas ocasiones propicias para cometerlo. Tiene razón en la ocasionalidad en que aparecen realizados los diferentes actos apropiativos separados espacio- temporalmente, pero no es menos cierto que el tribunal, con fundamento bastante, ha detectado un designio común, materializado en las ocasiones que el acusado estimó propicias para, a través de un mecanimo de encubrimiento de la sustracción, llevar a cabo las que estimó oportuno sin ser llamativas, para evitar el riesgo de ser descubierto por razón de su importancia ecónomica en relación a la liquidez o patrimonio de la sociedad. El sujeto agente ocupaba una posición privilegiada que le permitía apoderarse de los bienes en los momentos y ocasiones que considerara adecuadas para alcanzar el éxito de su planificada acción.

    En el supuesto de autos existió homogeneidad del bien jurídico lesionado, homogeneidad de los modos comisivos y cierta conexión espacial o temporal, unido al designio común de disponer de las cantidades que prudentemente no pudieran despertar sospechas.

  3. Pero con independencia de que nos hallemos ante un delito continuado o no la pretensión ejercitada en el motivo se vuelve en contra del recurrente, haciéndola anodina.

    De no estimar la continuidad delictiva, habría que considerar un concurso real de delitos, uno de apropiación indebida común (art. 249, en relación al 252 C.P .) y dos de apropiación cualificada por exceder la cuantía de 6 millones de pesetas (art. 250.1.6º C.P .). Por el primer delito habría que imponer, como mínimo, la pena de 6 meses de prisión, y por los otros también en su límite mínimo dos penas de 1 año, en cuyo caso las tres sumarían un total 2 años y 6 meses.

    En el mejor de los casos para el recurrente la pena mínima por la falsedad sería de 6 meses de prisión, lo que sumado a las anteriores alcanzarían los tres años que le han sido impuestos, abstracción hecha de la multa.

    La estimación del motivo sería inoperante, lo que justifica su rechazo.

DÉCIMO NOVENO

Por último, también por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr .) aduce aplicación indebida del art. 50.5 del C.Penal.

  1. La infracción de la norma que precisa el modo de fijación del importe de la cuota diaria de multa estaría originada por el hecho de que la Sala toma en consideración para valorar la capacidad económica del recurrente una situación distinta a la actual, puesto que -se arguye- incorpora a su razonamiento la desconcertante ficción de suponer que todavía Iván sigue ocupando los cargos administrativos en las sociedades que se dicen perjudicadas. 2. Es cierto que la fijación de la cuota diaria de la multa debe atender a los datos económicos, exigidos por la norma (art. 50.3 C.P .), que el proceso ha puesto de manifiesto.

    La sentencia en el fundamento 5º razona que no es deber del tribunal efectuar una exhaustiva investigación patrimonial, pero no por ello -debemos añadir nosotros- ha de prescindirse del presupuesto legal imperativo que el Código establece para señalar de modo proporcionado la cuota de multa a pagar, esto es, debe en todo caso atenerse exclusivamente para conmensurar la situación económica del condenado a "su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo".

    Tampoco hemos de olvidar que la función individualizadora está librada a la discrecionalidad del tribunal de instancia, si bien corresponde a esta Sala el control sobre el ejercicio de ese arbitrio "normado", cuidando que se ajuste al mismo y evitando arbitrariedades o decisiones no suficientemente fundadas.

  2. Esta Sala consciente de la frecuente penuria de datos en las causas, en evitación de que resulte inaplicable el precepto, ha ensayado una interpretación flexible del art. 50.5 del C.Penal, de tal modo que la fijación de la multa podrá fundamentarse en los siguientes extremos:

    1. la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

    2. alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo).

    3. cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto.

    4. en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos.

  3. En base a todo lo dicho el tribunal sólo toma en consideración la formación profesional del acusado, a sabiendas de que fue despedido de la empresa y con tal precedente no se excluye la dificultad de hallar otra colocación similar.

    Ese presupuesto, un tanto desdibujado, no permite establecer con suficiente fundamento, la proporcionalidad de la multa, que en alguna medida se revela excesiva e injustificada, carente de datos fiables que evidencien su actual situación económica.

    Tratándose del ejercicio de un arbitrio, anudado a unos parámetros legales, entendemos que no se han observado o no lo han sido con el rigor exigible, lo que determina la estimación del motivo, reduciendo la cuota diaria de multa en una cuantía equivalente a la mitad de la impuesta.

    El motivo ha de estimarse, aunque no en la medida solicitada.

    Recurso de Felipe .

VIGÉSIMO

Los motivos formalizados por esta recurrente, vienen a coincidir con los del otro acusado.

  1. Así, el primer motivo coincide con el 9º, el segundo con el 10º y el tercero con el 13º, el sexto con el 14º y el séptimo con el correlativo (también 7º de Iván ).

Quedarían pendientes el 4º y el 5º, que realmente carecen de autonomía, ya que el primero se inspira en los mismos argumentos del 9º, 10º y 11º del otro recurrente, refiriéndose a las facturas y a los visados de la misma. Los visados, como ya tuvimos ocasión de apuntar, podrían determinar la ampliación de responsabilidad criminal a otras personas, pero no liberar a quien valiéndose de tales facturas contribuyó a la descapitalización de la empresa, mediante aparentes pagos que sólo buscaban el beneficio particular.

Por todo ello la pretensión de alteración del factum sólo debe prosperar en lo relativo al motivo 11º del correcurrente, reduciendo el importe de lo defraudado, resultante de sumar correctamente las nueve facturas y los cuatro cheques.

Como consecuencia de lo dicho debe producirse la alteración del factum en los términos ya expuestos en el motivo 15º de Iván, por efecto del art. 903 L.E.Cr. 2. Respecto al motivo 5º es consecuencia o corolario del anterior. Si no se produce ninguna modificación en el factum relativa al delito de falsedad, el art. 392 C.P . resulta plenamente aplicable al supuesto fáctico sometido a enjuiciamiento.

En conclusión, se estiman los motivos 3º y parcialmente el 4º, relativos a la aplicción indebida del art. 77 y a la reducción de la cantidad apropiada a través de las facturas y cheques.

Mas, por efecto del art. 903 del C.Penal son perfectamente trasladables a esta recurrente las estimaciones del motivo primero (atenuante analógica de dilaciones indebidas) y la reducción de las indemnizaciones, por efecto de la estimación del motivo 15º del correcurrente, que es consecuencia de la reducción de la cantidad apropiada en el factum.

VIGÉSIMO PRIMERO

Las costas de ambos recursos deben declararse de oficio, por mor del art. 901

L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por los acusados Iván, por estimación de los motivos 1º, 11º, 13º, 15º y 19º y de Felipe, por estimación de los motivos 3º y 4º (éste parcialmente), con desestimación de todos los demás alegados por ambos recurrentes, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, con fecha veintiocho de septiembre de dos mil cinco, en esos particulares aspectos y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en ambos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil seis.

En las Diligencias Previas incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona con el número 3510/2004, y falladas posteriormente por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, contra los acusados Iván, con pasaporte NUM000, nacido en Francia en fecha 18 de enero de 1956, hijo de Jean y de Arlette, con domicilio en el PASEO000, NUM001 de Casttelldefells (Barcelona), sin antecedentes penales y Felipe Geb. Baldus, con nº de pasaporte NUM002, nacida en Hamburg (Alemania) el 13 de octubre de 1958, hija de Edith y de Heinz, con domicilio en la CALLE000 nº NUM003 ) de Sant Just Desvern (Barcelona), y en cuya sentencia se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha veintiocho de septiembre de dos mil cinco, a excepción de los hechos probados que quedan de la siguiente forma:

HECHOS

Se modifican los probados en el sentido de que en el párrafo 1º del factum la cuantía de

13.520.000 pts. debe sustituirse por la correcta de 13.130.000 pts. (78.912,89 euros), dato que deberá ser rectificado en el fallo (auto aclaratorio), manteniendo el resto del relato probatorio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

SEGUNDO

En orden a la individualización de la pena debemos tener presente, que conforme al art. 903 de la L.E.Cr ., debe proyectarse a la recurrente Felipe el motivo primero (atenuante de dilaciones) y el decimoquinto (que reduce la indemnización).

TERCERO

En relación con la individualización de la pena por el delito de falsificación en documento mercantil, al existir varios documentos falsificados, debe imponerse a Iván la pena de 9 meses de prisión, dentro de la mitad inferior que impone la atenuante analógica, habida cuenta de que el tramo total de la pena es de 6 meses a 3 años de prisión, a la que debe añadirse una multa de 7 meses. A Felipe, en su condición de cómplice de ese delito 4 meses de prisión, por efecto de la misma atenuante y multa de 4 meses.

Por el delito de apropiación indebida a Iván, que cometió tres infracciones en continuidad delictiva, es procedente señalar 1 año y 6 meses de prisión y 9 meses de multa.

A Dörte, por complicidad en el mismo delito, pero no en continuidad delictiva, la pena de 4 meses de prisión y multa de 4 meses dada la importancia cuántica de la apropiación en la que colaboró.

III.

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Iván, como autor responsable de un delito consumado de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 9 MESES DE PRISIÓN y MULTA de 7 MESES, con la cuota diaria de 50 euros.

Asimismo debemos CONDENARLE Y LE CONDENAMOS como autor responsable de un delito consumado de apropiación indebida cualificada en su modalidad de continuidad delictiva, con la concurrencia de igual atenuante analógica, a la pena de 1 AÑO y 6 MESES DE PRISIÓN y multa de 7 MESES, con cuota diaria de 50 euros.

Del mismo modo debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Felipe, como cómplice de un delito consumado de falsedad en documento mercantil con la concurrencia de la atenuante analógica referida a la pena de 4 MESES DE PRISIÓN y 4 MESES de MULTA con la cuota diaria señalada en la sentencia recurrida. También como cómplice de un delito consumado de apropiación indebida cualificada, con la concurrencia de la atenuante referida, a la pena de 8 MESES DE PRISIÓN y multa de 4 MESES con la cuota diaria ya referida.

La responsabilidad civil, por el hecho primero del factum en el que intevinieron ambos recurrentes se reduce a 13.130.000 pesetas ( 78.912,89 euros ).

En todo lo demás, que no contradiga este fallo, se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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