STS, 9 de Julio de 2012

Ponente:PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
Número de Recurso:2516/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución: 9 de Julio de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

CONCURSO. IMPUGNACIÓN DE ADJUDICACIÓN. CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIO PÚBLICO. La Orden de 14 de enero de 2005 de la Vicepresidencia Primera y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid adjudicó por el procedimiento abierto mediante concurso a uno de los postulantes el contrato de gestión de servicio público para la cesión de la explotación de la Plaza de Toros de Las Ventas. Otra de las concursantes impugnó esa adjudicación. La sentencia, objeto de este recurso de casación, desestimó las pretensiones de la recurrente. La motivación de la sentencia no es irracional e ilógica sino que obedece a la ausencia en la oferta de la recurrente de una propuesta articulada del conjunto de mejoras adicionales y así lo confirma el anexo al Informe sobre las Ofertas que no menciona, a propósito de la de la recurrente, ninguna de las que señala el motivo. La sentencia no es incongruente. La recurrente parece sostener que el acuerdo con el mayoral de la Plaza de Las Ventas fue determinante en la atribución de los tres puntos que por este concepto se asignaron a la concursante ganadora. Sin embargo, aunque es mencionado en el anexo al Informe sobre las Ofertas, no se incluye entre los extremos que deciden la asignación de puntos. De ahí que la sentencia no pueda ser tachada de incongruente por no haberse referido expresamente a este acuerdo, siendo suficiente la consideración de conjunto que hace sobre la valoración de esos otros aspectos. No se hace lugar al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil doce.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 2516/2009, interpuesto por la sociedad MADRID CAPITAL DEL TOREO, S.L., contra la sentencia nº 20.225, dictada el 27 de febrero de 2009 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso nº 369/2005 , sobre resolución de la Vicepresidencia Primera y Portavocía del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid de 14 de enero de 2005, por la que se acuerda la adjudicación, por procedimiento abierto mediante concurso, del contrato para la cesión de la explotación de la Plaza de Toros de las Ventas a "Tauro Delta, S.A., Nemesio y Rogelio ".

Se han personado, como recurridos, la COMUNIDAD DE MADRID, representada por el letrado de dicha Comunidad, y la compañía TAUROVENT MADRID, S.L., representada por la procuradora doña Lucía Carazo Gallo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso nº 369/2005, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 27 de febrero de 2009 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Fernando Rodríguez-Jurado Saro en nombre y representación de la entidad Mercantil MADRID CAPITAL DEL TOREO SL contra Resolución de la Vicepresidencia Primera y Portavocía del Gobierno de la CCAA de Madrid de fecha 14 de enero de 2005, por la que se acuerda la adjudicación, por procedimiento abierto mediante concurso, del contrato para la Cesión de la explotación de la Plaza de Toros de las Ventas a "Tauro Delta SA, Nemesio , y Rogelio (sic)", confirmando la resolución recurrida.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación la sociedad Madrid Capital del Toreo, S.L., que la Sala de Madrid tuvo por preparado por providencia de 2 de abril de 2009, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO

Por escrito presentado el 3 de junio de 2009, el procurador don Fernando Rodríguez-Jurado Saro, en representación de la recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que en su día

"dicte sentencia por la que se estimen las pretensiones contempladas en el suplico del escrito de demanda presentado por esta parte en instancia".

CUARTO

Presentadas alegaciones por las partes sobre la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto por providencia de 17 de noviembre de 2009, por auto de 18 de marzo de 2010 la Sala acordó:

"Admitir a trámite los motivos "Segundo", "Tercero", "Cuarto", "Quinto", "Sexto", "Séptimo", "Octavo", "Décimo", "Duodécimo", "Decimotercero", "Decimocuarto", "Decimosexto", "Decimoséptimo", "Decimoctavo" y "Vigésimo" del recurso de casación interpuesto por la representación de "Madrid Capital del Toreo, S.L." contra la Sentencia de 27 de febrero de 2009, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el recurso nº 369/2005 ; y la inadmisión a trámite de los motivos "primero", "noveno", "undécimo", "decimoquinto" y "decimonoveno"; para la sustanciación del recurso de casación, remítanse los autos a la Sección Sexta de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos".

QUINTO

Evacuando el traslado conferido por providencia de 19 de mayo de 2010, la Letrada de la Comunidad de Madrid, en la representación que ostenta, se opuso al recurso por escrito presentado el siguiente día 8 de julio en el que pidió

"sentencia declarando la inadmisibilidad del mismo y subsidiariamente la desestimación del recurso, confirmando la Sentencia recurrida".

No habiéndose presentado escrito de oposición por la representación procesal de Taurovent Madrid, S.L., por diligencia de ordenación de 14 de julio de 2010 se le tuvo por caducado dicho trámite.

SEXTO

De conformidad con las vigentes normas de reparto de asuntos entre las distintas Secciones de esta Sala, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima y, mediante providencia de 23 de marzo de 2012, se señaló para la votación y fallo el día 4 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Orden de 14 de enero de 2005 de la Vicepresidencia Primera y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid adjudicó por el procedimiento abierto mediante concurso a TAURODELTA, S.A. (TAURODELTA), Nemesio y Rogelio el contrato de gestión de servicio público para la cesión de la explotación de la Plaza de Toros de Las Ventas. El concurso en cuestión fue convocado por resolución de la Consejería de Presidencia de la Comunidad de Madrid de 8 de noviembre de 2004.

Otra de las concursantes, MADRID CAPITAL DEL TOREO, S.L. (MCT), impugnó esa adjudicación, resuelta a favor de TAURODELTA por sólo 1,19 puntos, por entender que en la valoración de las ofertas se introdujeron elementos que no estaban previstos en el pliego de cláusulas administrativas particulares, hubo exceso o defecto en la consideración que merecían diversos factores relevantes y se evaluaron incorrectamente los siguientes criterios establecidos en el pliego: programación- festejos, experiencia, publicidad, aportaciones a la Escuela de Tauromaquia, promoción de la fiesta de los toros y ofertas de mejora en aspectos diferentes a los anteriores.

TAURODELTA estaba participada por don Benedicto y don Cirilo , con el 70% del capital, los Sres. Nemesio (25%) y Rogelio (5%). En su oferta se comprometía a constituir una sociedad anónima o de responsabilidad limitada que sería, de obtener la adjudicación, la titular de la concesión. El capital de esa nueva sociedad estaría formado por TAURODELTA (60%) y los Sres. Nemesio (35%) y don Rogelio (5%). Dicha sociedad, TAUROVENT MADRID, S.L. (TAUROVENT), se constituyó el 14 de enero de 2005 y su consejo de administración se compuso por el Sr. Benedicto (presidente), el Sr. Nemesio (vicepresidente y consejero delegado) y el Sr. Rogelio (secretario). Ese mismo día TAURODELTA comunicó a la Comunidad de Madrid que para una mejor organización interna de TAUROVENT su accionariado quedaría del siguiente modo: TAURODELTA, 49%; don Nemesio , 46%; y don Rogelio , 5%. Y el 1 de febrero de 2005 se firmó el contrato entre la Comunidad de Madrid y TAUROVENT para la cesión de la explotación.

La sentencia, objeto de este recurso de casación, desestimó las pretensiones de MCT. Antes de entrar en el examen de las infracciones que la demanda imputaba a la actuación administrativa recurrida, descarta que hubieran variado los componentes de la empresa adjudicataria. Después explica:

"(...)

la dificultad con la que se ha encontrado la Sala para lograr una correcta valoración de la prueba practicada en autos y existente en el expediente por las siguientes razones:

A) Dificultad de seguir la demanda, y lograr una comprensión abstracta de la misma, ya que no se precisan con claridad los puntos litigiosos, ni se precisan con exactitud los documentos que corroboran sus alegaciones, así por ejemplo en relación con la alegación de parte sobre que la mesa ha computado de forma incorrecta los festejos ofertados, no consta ninguna referencia a los folios del expediente en el que se encuentra la supuesta oferta, se efectúan meras alegaciones genéricas.

B) Poca concreción en los escritos de contestación a la demanda.

C) Dificultad en el control y seguimiento de las ofertas presentadas por las partes y obrantes en el expediente administrativo, por los términos en los que están redactadas en muchos casos muy genéricas, y con poco orden y precisión.

D) Inexistencia de actividad probatoria encaminada a que por órganos técnicos y especialistas (designación judicial de perito) en la materia examinen las ofertas en litigio y corroboren las meras afirmaciones de "mejor oferta"; no se aporta ni tan siquiera una pericial de parte que luego pueda someterse a la debida contradicción e ilustrar a la Sala".

A continuación, recuerda cuál es el alcance del control judicial sobre la valoración de la Administración de las distintas ofertas y, seguidamente, pasa a analizar las concretas impugnaciones y, tras un examen detallado de las ofertas, que no reproduciremos, y de las puntuaciones asignadas, manifiesta su juicio sobre cada una de ellas. Seguidamente, recogemos sus apreciaciones en los aspectos que van a ser controvertidos en casación.

(A) Dentro de la Programación Global de la temporada taurina de 2005 y líneas generales de la siguiente, criterio segundo del pliego por el que se adjudicaban hasta 20 puntos, se desglosaban varios apartados,

De ellos, la sentencia se manifiesta así sobre el número de festejos ofrecidos (la puntuación máxima por la programación de festejos era de 7 puntos):

"1º Considera la recurrente que se ha cometido error por la mesa en el cómputo de los festejos ofrecidos por el recurrente, en concreto y según manifiesta respecto de los obligatorios ofrece 88 festejos en Las Ventas y la Administración le computa 80, y en cuanto a los festejos populares la administración le computa 7 festejos cuando en su oferta se recogían 18 (2 espectáculos cómicos, 8 de recortadores, 1 de landesa-camarguesa, 1 hispano-lusa, 1 de charros mexicanos en Las Ventas, 2 cómicos y 3 recortadores en otros municipios).

Examinado el expediente, en concreto, la oferta de la recurrente sobre estos extremos (f. 3651 y siguientes) se comprueba que:

-es difícil computar el número de festejos ofrecidos por esta, no recoge una enumeración clara y exacta.

-la recurrente efectúa un resumen, en concreto lo denomina "resumen de la oferta de espectáculos para la temporada de 2005 de Madrid Capital del Toreo", en el que recoge las cifras como oferta global, y en la que ella misma recoge como espectáculos taurinos mayores 75, que se contradice con los 88 que dice haber ofrecido, y por otro lado computa 35 espectáculos taurinos menores y 15 de "reserva de fechas para espectáculos musicales", que en todo caso se incluirían en los festejos populares.

-La oferta de la recurrente en relación con este criterio (f. 3646 a 3716) no se realiza en las debidas condiciones para que se efectúe un adecuado cómputo, pues en la redacción utiliza la letra negrita, los recuadros, la letra mayúscula de forma constante, con confusión del lector cuando quiere realizar el cómputo global de su oferta, lo que dificulta considerablemente tanto a esta Sala como en su día a la Mesa de contratación el recuento de lo ofrecido, y es que además el recurrente no propone ni presenta prueba alguna, como una pericial técnica o similar, que indique a esta Sala la existencia de un error, que no se aprecia de una lectura de su oferta ni con respecto a las corridas de toros, ni con respecto a las novilladas, ni con respecto a los espectáculos o festejos taurinos, sin perjuicio de que de estos últimos no solo se valora el número ofrecido sino también la colocación en la programación de la temporada, premios, precios reducidos y entradas gratis para los jóvenes.

Hay que añadir además que la demanda contiene afirmaciones sobre esta cuestión que pecan de generalistas y abstractas, pues habla de errores en el cómputo, pero luego no especifica, en relación con su oferta y los folios del expediente, donde se concretan o precisan esos "supuestos" errores en el cómputo, que esta Sala no ha encontrado, razón por la que sobre este extremo ha de considerarse correcta la actuación de la mesa de contratación".

Respecto de los tentaderos ofrecidos en la programación general por TAURODELTA, la sentencia se pronuncia en estos términos:

"Ciertamente a la adjudicataria se le valoran la celebración de 6 tentaderos en Las Ventas, ahora bien, los tentaderos no se encuentran catalogados como espectáculos taurinos en el Reglamento de Espectáculos taurinos, aprobado por el Real Decreto 145/96, de 2 de febrero.

La propia CCAA de Madrid, por medio del Jefe del Servicio de Espectáculos y actividades recreativas de la CCAA de Madrid en escrito de 2 de abril de 2001, dispone que: "en ningún caso se admitirá la presencia de público durante la ejecución de las clases prácticas consistentes en tientas, a celebrar en las instalaciones de las Escuelas taurinas, plaza de toros y demás recintos taurinos".

La recurrente ha aportado prueba acreditando que la Dirección General de Espectáculos de la CCAA de Madrid (órgano competente en materia taurina) ha denegado expresamente a la adjudicataria la autorización para celebrar dichos tentaderos.

La razón que en su día esgrimió la CCAA de Madrid para prohibir la entrada de espectadores es que se considera que los tentaderos no se encuentran en el reglamento de espectáculos taurinos, y por consiguiente o se hacen a puerta cerrada o no pueden hacerse.

Ciertamente si se examina el artículo 25 del Real Decreto 145/1996, de 2 de febrero , dicho precepto contiene una clasificación de los espectáculos y festejos taurinos: corridas de toros, novilladas con o sin picadores, rejoneo, becerradas, festivales, toreo cómico, espectáculos o festejos populares, sin referencia alguna a los tentaderos.

De esta manera lo que no es coherente, es que la CCAA no permita la asistencia de espectadores a los tentaderos al considerar que no son espectáculos taurinos, pero si los valore como festejos ofrecidos por el adjudicatario, lo que es un contrasentido, de manera que la mesa no debió valorar estos seis tentaderos".

En cuanto al aval , la Sala de Madrid se manifiesta de este modo:

"Es de destacar que a la adjudicataria se le valora el ofrecimiento de aval de 300.000 euros que garantiza el cumplimiento del 80% de la programación, cuando el pliego no contempla como criterio a valorar el que se presenten garantías de aval en cuanto a la programación. Ciertamente si se examina el criterio número 2 del pliego, en el mismo se valoran las garantías pero en relación con los matadores y las ganaderías, y no con la programación, lo que supone que no se contempla como criterio de valoración la presentación de garantías en relación con la programación, y a pesar de ello hay constancia de que:

- la adjudicataria no ha presentado ninguna garantía de contratación suscrita con algún matador o ganadería que es lo que prevé el pliego.

- si que ha presentado garantía en cuanto a la programación, y por esta razón se les ha dado 12 puntos.

- la prestación del aval en cuanto a la programación no está contemplado ni requerido en los pliegos.

Se da el supuesto pues de que la Mesa ha valorado a una de las licitadoras un aspecto de su oferta que no estaba contemplado en los Pliegos.

El artículo 74.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas describe el concurso en los siguientes términos: "en el concurso la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto haga la proposición mas ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos, sin atender exclusivamente al precio de la misma y sin perjuicio de la Administración a declararlo desierto", añadiendo el artículo 86 de la referida normativa que "En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se establecerán los criterios objetivos que han de servir como base para la ejecución, tales como el precio, la formula de revisión, en su caso, el plazo de ejecución o entrega, el coste de utilización, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la posibilidad de repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes, de conformidad a los cuales el órgano de contratación acordara aquella. Los criterios a que se refiere el apartado anterior se indicaran por orden decreciente de importancia y por la ponderación que se le atribuya, y podrán concretar la fase de valoración de las proposiciones en que operaran los mismos y, en su caso, el umbral mínimo de puntuación que en su aplicación pueda ser exigido al licitador para continuar en el proceso selectivo" y el artículo 88.2 afirma que "la Administración tendrá alternativamente la facultad de adjudicar el contrato a la proposición mas ventajosa, mediante la aplicación de los criterios establecidos en el artículo 86, sin atender necesariamente el valor económico de la misma, o declarar desierto el concurso, motivando en todo caso su resolución con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figura en el pliego".

Por tanto, la Ley establece dos aspectos para facilitar el control judicial de la discrecionalidad técnica, cuya apreciación corresponde a la Administración, bien a través de los criterios para la adjudicación del concurso, que deben ser objetivos y establecerse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, bien a través de la motivación de la resolución, que debe hacer referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuran en el pliego.

En el caso debatido, los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares, que constituyen la base del contrato, y sus determinaciones las reglas conforme a las cuales debe ser cumplido, al determinar el contenido de la relación contractual, ya que como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, el Pliego de Condiciones constituye la "lex contractus" con fuerza vinculante para el contratante y la Administración.

Es por ello que no debió de valorarse el aval".

En cuanto a los descuentos incluidos por la adjudicataria y MCT en la programación general, el juicio de instancia es éste:

"(...) a la adjudicataria se le valoran dos descuentos ofrecidos: descuentos del 20% en novillada picada en fiesta de la CCAA de Madrid (fuera de abono) y 10% de descuento a los abonados por Feria de Otoño, y manifiesta la recurrente que ella también ofreció descuentos que no se le han valorado.

Dentro de la oferta de la adjudicataria (f. 418 y 423) se recogen dos ofertas: 1º dentro del apartado "Feria de la CCAA de Madrid": se ofrece que "el precio de las localidades de las dos novilladas ofertadas en esta Feria de la CCAA, para los abonados de la Plaza de Toros de Las Ventas, tendrán un 20% de descuento de acuerdo con lo estipulado en el pliego de prescripciones técnicas, y 2º dentro del apartado "Feria de Otoño" se dice que el precio de las localidades para los abonados de la Plaza de Toros de Las Ventas tendrá un 10% de descuento según especifica el pliego de condiciones.

El descuento del 10% y del 20% fue valorado por la mesa pues así se recoge en el ANEXO al informe.

La recurrente ofreció los siguientes descuentos (f. 45 del expediente): dentro del apartado "Novilladas" ofrece una rebaja del 20% para jóvenes de 14 a 18 años en la adquisición de los abonos, con el fin de provocar una estimulación entre el público joven tan necesario para el futuro en la fiesta de los toros; también se ofrece acceso gratuito a la Plaza de Toros de Las Ventas de los jóvenes menores de 18 años de cualquiera de los países participantes de la Feria Internacional de las Tauromaquias, así como cupos de entradas totalmente gratuitos para organizaciones sociales de cada uno de los países participantes en la feria internacional, vía las embajadas y los consulados de cada país; en el apartado "Festival de la Casta Ganadera" (f.3686) se ofrece la creación de varios tipos de abonos para los espectáculos taurinos y ecuestres del mes de septiembre con un descuento del 20% sobre las localidades.

Esta alegación del recurrente carece de sentido, pues estos descuentos si le han sido valorados, basta acudir al anexo de la mesa en el que consta que se le valoran: -descuentos y descuentos gratis a menores de 18 años.

En relación al descuento del 10% a los abonados por feria de otoño, ciertamente este descuento se recoge en el anexo de la mesa como elemento valorado en este segundo criterio, entre otros muchos, ahora bien, realmente no debería valorarse al ser una exigencia del pliego de prescripciones técnicas, o de valorarse, también debería valorarse expresamente a la recurrente ya que también fue ofrecido por aquella".

Por lo que hace a los compromisos firmes relativos a la programación, la sentencia dice:

"El pliego prevé como criterio a valorar la presentación de compromisos firmes con toreros o ganaderías, no obstante, no se valoró a ninguna de las dos empresas la presentación de dichos compromisos.

Examinado el expediente se comprueba que la recurrente presentó:

-certificados de apoderados de matadores, novilleros y rejoneadores (f. 3888) carta contrato con José Daniel, y Rejoneador Aquilino , (f.3889) carta contrato con Gervasio " Farsante ", certificado de apoderado del torero Juan Ignacio, del apoderado de José Ángel Y Tirantes , de Dámaso, de Nota , de Carlos Ramón, de Bernabé y Héctor, de Ramón, de Bucanero , Aurelio, de Gumersindo, del " Limpiabotas ", de Andrés, de Fernando, de Olegario, de Jesús María, de Cesáreo, del " Santo ", de Luciano, y de varios novilleros.

-certificados de ganaderos.

-certificado de exclusividad de la ganadería de Fuente-Ymbro.

-Certificado de actuación del torero Juan Francisco y de Doroteo para actuar en determinados festejos.

Con respecto a la adjudicataria, se comprueba que no presentó ningún compromiso con toreros ni novilleros pero si compromisos con muchas ganaderías (f. 606- 678 del expediente).

La mesa no ha valorado estos certificados o documentos ni en el caso de la recurrente ni en el caso de la adjudicataria, y en este aspecto la actuación de la mesa es coherente con el concepto de compromiso firme, ya que lo que las partes han presentado son cartas promesas, precontratos o similares, que desde un punto de vista jurídico no tienen el valor y la eficacia contractual que puede tener un "compromiso firme".

Termina la sentencia su enjuiciamiento de los motivos de la demanda sobre la aplicación de los distintos apartados del segundo criterio de pliego de cláusulas administrativas particulares con esta apreciación de conjunto:

"(...) en resumen puede decirse que en relación con este segundo criterio la mesa no debió de valorar a la adjudicataria ni los tentaderos, ni el aval sobre compromiso en la programación, ni el descuento del 10%, ahora bien, el porcentaje de puntuación que correspondería a estos extremos es mínimo, dado que en este segundo criterio se han valorado múltiples aspectos algunos con mayor relevancia y otros accesorios de éstos, por lo que puede afirmarse que la inclusión o exclusión de estos extremos en la valoración apenas tiene relevancia en la puntuación de este segundo criterio. Ello es así porque este segundo criterio en la previsión del pliego de cláusulas administrativas particulares trata de premiar al licitador que ofrece una mejor y mayor programación de corridas de toros, novilladas y espectáculos taurinos, y en el presente caso la recurrente ofreció un menor número de festejos y de novilladas: -80 festejos en plaza toros ventas; 30 novilladas en municipios -7 novilladas de promoción: 2 más de las 5 obligatorias, mientras que la oferta de la adjudicataria es superior: 10 novilladas de promoción, 5 más obligatorias.

Los demás aspectos de valoración son accesorios del que ha de ser el principal: mayor y mejor oferta de festejos, lo que supone que partiendo de que la mesa actuó incorrectamente al valorar a la adjudicataria el descuento del 10%, los seis tentaderos, el aval, y como tal excluirse de la puntuación dada a aquella, el resultado final sería prácticamente el mismo, es decir, la adjudicataria continuaría siéndolo, pues dichos extremos no tienen la entidad cualitativa para implicar los dos puntos necesarios para igualar la oferta de la adjudicataria sobre este segundo criterio.

No hay ninguna duda del carácter secundario de estos aspectos que han sido indebidamente valorados a la adjudicataria, y como tal, de la escasa repercusión en la puntuación otorgada ya no sólo respecto a este extremo sino con respecto al total de la puntuación.

Probablemente, otra conclusión se habría obtenido de haber acreditado la recurrente esos errores de cómputo que dice haber padecido en cuanto manifiesta haber ofrecido más festejos de los computados, cuestión ésta que, como antes se puso de manifiesto, es una mera alegación que no se ajusta a la realidad, pues esta Sala ha examinado detenidamente su oferta sobre este extremo y le ha sido imposible apreciar dicho error de cómputo, sin que por parte de la recurrente se haya facilitado esta tarea, ya que nada ha explicado con detalle en su demanda, ni nada ha probado con prueba útil al respecto".

(B) Sobre el criterio cuarto, Experiencia en los últimos veinte años , por el que se podían asignar hasta 10 puntos, la sentencia observa que la mesa de contratación decidió valorar solamente a uno de los miembros de cada equipo, aquél que más puntos pudiera obtener, y dice que ese proceder:

"difiere de la regla impuesta en el pliego de cláusulas administrativas particulares, que como tal "ley del concurso" ha de ser interpretada en sentido literal (...), ya que en este caso, se refiere a la valoración de la participación del equipo técnico, ahora bien, esta cuestión no ha sido alegada por la recurrente como motivo de impugnación, de lo que se infiere la aquiescencia de la misma en cuanto a la valoración de la experiencia del Sr. Fermín , precisamente porque le favorece al ser quien obtuvo la mejor y la máxima puntuación sobre este criterio: 10 puntos, lo que deja fuera de lugar la transcendencia de los dos errores en el cómputo de la experiencia del Sr. Fermín , ya que no se le computan 2 años en el Puerto de Santa María, y 16 festejos en Nimes, cuando acreditó 17 festejos, por un lado porque la importancia cuantitativa es mínima y por otro, porque no se le puede dar más puntuación en este extremo en cuanto se le dio la máxima, y en fin porque se aquieta a esta forma de valorar".

(C) Respecto del quinto criterio, Publicidad , por el que se asignaban hasta 10 puntos, la sentencia apunta:

"La oferta económica de Madrid Capital del Toreo SL fue la más elevada, pero su desglose no ha sido detallado tal y como resulta lógico y se desprende del pliego de prescripciones antes indicado, cuando dice que "los licitadores deberán confeccionar un programa de publicidad general describiendo los medios, métodos, periodicidad y extensión de los sistemas publicitarios que proyecten utilizar"; en cuanto a la precisión en la definición de cada sistema a utilizar, puede decirse que la oferta de la recurrente carece de precisión, detalla los medios, pero sólo detalla el importe invertido en algunos (cartelería, publicidad en Internet, y pagina web, y programa oficial); en cuanto a la aplicación de nuevas tecnologías, la recurrente dedica la mayor parte de la oferta a la creación y desarrollo de un página web, pero no se menciona en ninguna de las páginas del criterio quinto (f. 3744 a 3779) el uso de mensajería móvil; en cuanto a la realización de campañas de publicidad: la recurrente señala en su oferta que realizará 7 campañas de publicidad definiendo objetivos, pero no detalla, ni planifica el calendario de actuaciones en los distintos medios, ni tampoco cuantifica la inversión en cada uno; en cuanto a las "Mejoras en la Sala de prensa de la plaza de Toros" la recurrente dice que tiene previsto realizar una fuerte inversión en equipos y tecnología que permita facilitar el trabajo a los distintos medios de comunicación, pero no cuantifica esa fuerte inversión; en cuanto a la mejor captación del público, puede haber una laguna al no detallarse con precisión los medios y la inversión a realizar en cada uno.

Por el contrario, y tras el examen de la oferta económica de la adjudicataria en materia de publicidad, puede decirse que es más detallada, detalla día a día la inversión publicitaria, por lo que en este caso se estima correctamente efectuada la valoración por la Administración demandada".

(D) En cuanto al criterio sexto, Aportaciones a la Escuela de Tauromaquia , con un máximo de 6 puntos, el juicio de la Sala de Madrid es éste:

"En este caso la adjudicataria ofrece mayor subvención y la recurrente mayor número de vacas y de añojos, otorgándose a la primera 5,75 puntos y a la segunda 4 puntos, que se estima guardan la debida proporción teniendo en cuenta que la adjudicataria también ofreció 30 tentaderos, y 21 novilladas, y en este criterio en cuanto referente a las aportaciones a la escuela de tauromaquia si se pueden y se han de valorar los tentaderos".

(E) Sobre el criterio séptimo, Promoción de la Fiesta de los Toros , con un máximo de 5 puntos, dice:

"Considera la recurrente que la Administración actúa con subjetividad y arbitrariedad, ya que la diferencia de 0,50 entre la adjudicataria y la recurrente no debería de existir debiendo haber obtenido la recurrente mayor puntuación, o como mínimo igual. No aporta prueba alguna que determine que la oferta en promoción de la fiesta de los toros de la recurrente es superior cualitativa o cuantitativamente, siendo así que de una mera lectura de las ofertas se desprende que son bastante parecidas, existiendo en este extremo amplio margen de discrecionalidad de la administración para su valoración, salvo error que en este caso no es patente, ni ha sido acreditado por la recurrente".

(F) Por último, sobre el octavo criterio, Ofertas de mejora sobre aspectos no contemplados en los criterios anteriores , con hasta 4 puntos, la sentencia se manifiesta de este modo:

"Sobre este extremo conviene efectuar las siguientes precisiones:

1º Aspectos valorados a la adjudicataria y no valorados a la recurrente:

Considera la recurrente que aspectos que se han valorado a la adjudicataria no se le han valorado a ella, así dice que se le valoran a la adjudicataria las mejoras en el museo taurino, la remodelación de la sala de prensa, mejoras en accesos con instalación de tornos, ampliación de puntos de venta, y estos aspectos también han sido ofrecidos por la recurrente y no se le han valorado.

Esta afirmación no encuentra fundamento alguno acudiendo al expediente, ya que conforme figura en el anexo 8 (f. 4322 del expediente) en el que se recogen los documentos anexos al criterio de adjudicación número 8, relativos a otros aspectos no contemplados en el pliego, se recoge la siguiente documentación: -carta de Indra; carta de OHL; -informe empresa de seguridad, limpieza y mantenimiento; -carta acuerdo de Arimate.com para la venta de entradas; -informefr la Cuadra de Caballos de picar de Jose Augusto ; -certificado de la empresa de transportes de toros Transportes Ellauri S.L.; -carta de disponibilidad de las fincas "Monte la Ermita" y las "Tejeras", -carta de seguros de espectáculos taurinos y musicales Gerardo Roa.

No se recoge ningún documento que se refiera a las mejoras en el museo taurino, la remodelación de la sala de prensa, mejoras en accesos con instalación de tornos, ampliación de puntos de venta, por lo que difícilmente pueden valorarse algo que no consta en la oferta.

2º Valoración de algunos aspectos de forma doble, así el descuento del 10% para abonados en Feria de Otoño que ya se valoró en el segundo criterio y que es un descuento obligado en el pliego, y por ello también contemplado en la oferta de la recurrente aunque a ésta no se le ha tenido en cuenta. Ciertamente este descuento, que está exigido por el pliego ya le ha sido valorado en el criterio segundo, valorándose a ambas, por lo que no puede valorarse de nuevo a la adjudicataria.

3º Valoración del descuento del 20% de abonados en feria de CCAA, este descuento ya le fue valorado a la adjudicataria en el criterio segundo por lo que no puede valorarse dos veces.

4º En relación con la alegación de la recurrente de que ha ofrecido una larga lista de descuentos que no se le han valorado, cabe decir que no es cierta dicha alegación, por cuanto estos descuentos no se ofrecieron en relación con el criterio 8º sino en relación con el criterio segundo y allí fueron valorados según el anexo de la mesa en cuanto se incluyeron en el concepto de "descuentos y gratis menores de 18 años", y lo que no puede hacerse es valorarse aquí de nuevo.

Así pues la Mesa no debió valorar estos dos descuentos al adjudicatario al ser valoración duplicada, pues ya se hizo en el segundo criterio, pero de nuevo el porcentaje de la puntuación a restar sería mínimo pues en este criterio octavo han de valorarse las Ofertas de mejora sobre aspectos no contemplados en los criterios anteriores, y las ofertas de los licitadores son muy variadas, dado que viene a ser un criterio residual donde se incluyen ideas o mejoras ofrecidas por los licitadores no comprendidas en criterios anteriores que se valoran por la Administración con amparo en la discrecionalidad técnica, sin que por el recurrente se haya acreditado la existencia de error, alejamiento de los intereses generales y de la seguridad jurídica, desviación de poder o falta de motivación, razones todas ellas que conducen a la desestimación del presente recurso".

SEGUNDO

El escrito de interposición del recurso de casación de MCT dirige veinte motivos contra esta sentencia.

El auto de la Sección Primera de la Sala ha inadmitido el primero, el noveno, el undécimo, el décimoquinto y el décimonoveno y la Comunidad de Madrid nos pide que inadmitamos nosotros el recurso en su totalidad porque "en realidad lo que ha formulado (MCT) es un recurso de amparo" pues "las pretensiones que persigue y argumenta en sus motivos son propias de un recurso de amparo (...) y no de un recurso de casación ordinario". Además, añade, ninguno de los preceptos constitucionales cuya infracción denuncia MCT ni el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil fueron invocados o considerados por la Sala de instancia.

No es preciso haber invocado expresamente en la instancia el artículo 24.1 de la Constitución para hacer valer en casación el derecho a la tutela judicial efectiva pues quien acude a un tribunal de justicia la está demandando desde el primer momento con sólo pedir al Juzgado o a la Sala que acoja sus pretensiones. Y, respecto de los artículos 106.1 y 120.3 de la Constitución , hay que decir lo mismo pues, al recurrir contra una actuación de la Administración se está utilizando el primero de los preceptos y el derecho a obtener una resolución judicial motivada forma parte del derecho a la tutela judicial según reiterada jurisprudencia. Por otro lado, en la medida en que pesa sobre el tribunal el deber de dictar una sentencia congruente motivada no cabe esperar anticipadamente que no lo sea la que se pronuncie. Por eso, la falta de motivación, al igual que la incongruencia, solamente pueden denunciarse a posteriori , o sea una vez producida la resolución judicial aquejada por esos defectos.

En cuanto a la afirmación de que el recurso de casación es, en realidad, un recurso de amparo y, por eso, resulta inadmisible, la Comunidad de Madrid no ofrece más explicación que la cita de la sentencia del Tribunal Constitucional 247/2006 , de la cual nada puede deducirse en apoyo de la pretensión de la Administración. Por tanto, debemos rechazar ambas causas de inadmisibilidad y proceder al examen de los motivos de casación admitidos por la Sección Primera.

A tal efecto, a continuación, los recogemos en síntesis, manteniendo su numeración, damos cuenta de la oposición que a ellos hace la Comunidad de Madrid y, después, la respuesta que nos merece cada uno. Antes, hemos de indicar que la mayor parte de las cuestiones suscitadas por este recurso de casación, mejor dicho, por los motivos que plantea las hemos abordado, si bien desde la perspectiva de otros recurrentes, en las dos sentencias de 2 de febrero de 2012 (casación 3191/2009 y 1122/2010 ) y en la del día 3 siguiente (casación 5180/2010 ): en la primera se discutió en la instancia la legalidad de la misma Orden de 14 de enero de 2005 que ha sido enjuiciada por la ahora recurrida. En la segunda, fue la adjudicación de la concesión para 2007 la impugnada y en la tercera su prórroga para el año 2008. La adjudicataria de la concesión fue en los tres casos TAURODELTA.

TERCERO

El segundo motivo de casación, primero de los admitidos, imputa a la sentencia incongruencia omisiva y falta de motivación [ artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción ] e infracción de los artículos 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución . Dice MCT que la sentencia no se pronuncia sobre la aplicación del artículo 87 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , que aprueba el Reglamento que desarrolla el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. Ausencia de pronunciamiento, en concreto, sobre la infracción imputada a la Administración de no haber concedido a los licitadores la oportunidad de que, en acto público, formularan las observaciones pertinentes sobre la propuesta de adjudicación.

La Comunidad de Madrid opone que no hay incongruencia pues la sentencia ha dado respuesta a todas las pretensiones de las partes y no ha incurrido en error. Por lo demás, señala que MCT introdujo en conclusiones la alegación relativa al artículo 87, lo cual va contra lo previsto en el artículo 65.1 de la Ley de la Jurisdicción . En todo caso, subraya que el procedimiento que condujo a la adjudicación discutida estaba sujeto al Decreto 49/2003, de 3 de abril, por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, cuyo artículo 20 contempla para los concursos, un único acto de apertura de los sobres de las proposiciones y no exige que se celebre otro nuevo, sino que la mesa formule la propuesta de adjudicación una vez valoradas aquéllas. La norma especial, insiste el escrito de oposición, prima sobre la general.

Efectivamente, el pliego, como alega la Comunidad de Madrid advertía de que, para la adjudicación de la concesión, se seguiría el procedimiento regulado en el Decreto 49/2003 y es verdad que, como alega el escrito de oposición, su artículo 20 no prevé la celebración de un acto público distinto del de apertura de los sobres con las proposiciones para que los licitadores hagan observaciones o alegaciones. Es en este acto en el que está previsto que formulen las que consideren procedentes. Por tanto, el silencio de la sentencia sobre el artículo 87 del texto estatal no puede interpretarse más que como una desestimación tácita de una alegación, por otro lado, extemporánea ya que se introdujo en conclusiones. De ahí que debamos rechazar el motivo no sin señalar que no ha justificado el recurrente por qué no ha de seguirse lo dispuesto por una norma autonómica vigente a la que, expresamente, se remite la primera de las cláusulas administrativas particulares recogida en el pliego correspondiente.

CUARTO

El tercer motivo de casación afirma que la sentencia ha inaplicado el artículo 114 del Real Decreto Legislativo 2/2000 e infringido el artículo 24.1 de la Constitución en relación con sus artículos 106.1 y 120.3 y, también, el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia [ artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción ]. La modificación accionarial, explica, se llevó a cabo después de la adjudicación del concurso y supone un cambio de control de la sociedad encargada de gestionar el servicio público y, a este respecto, la Sala de Madrid ni siguiera ha tomado en consideración su sentencia de 21 de noviembre de 2003 . Además, observa que, si pudiera alterarse libremente el porcentaje de participación señalado a la Administración en la fase de licitación, carecería de sentido la exigencia del artículo 24.2 del Real Decreto 1098/2001 . Insiste en que no se trata de una cuestión baladí porque el Sr. Benedicto fue quien acreditó la solvencia técnica requerida. Así, pues, entiende MCT que ha habido una cesión irregular o encubierta del contrato por lo que se ha inaplicado el mencionado artículo 114 y se han producido las infracciones que denuncia.

La Comunidad de Madrid considera, sin embargo, que no ha habido cesión de contrato y que, por tanto, no era de aplicación el artículo 114 del Real Decreto Legislativo 2/2000 . Asimismo, señala que la distribución del capital accionarial no tiene por qué influir decisivamente en la gestión cotidiana del órgano de administración. Por otro lado, observa que tampoco es aplicable la cláusula 11ª del pliego.

Sobre este particular, la sentencia ya se ocupó de explicar que no se advertía ninguna irregularidad en las modificaciones en la distribución de los porcentajes accionariales desde la presentación de la oferta hasta la adjudicación del contrato. Subraya que se produjeron con el conocimiento de la Comunidad de Madrid y que, en todo caso, resultaban indiferentes porque ninguna norma prohíbe esos cambios y la cláusula 11ª del pliego se refiere a una cuestión distinta: a cambios en la composición del equipo y de las unidades técnicas durante la ejecución del contrato, cosa que no tiene que ver con las variaciones en la composición accionarial de la empresa en la fase de adjudicación.

Efectivamente, esa cláusula 11ª, como observa la sentencia y alega la Comunidad de Madrid, contempla una cuestión diferente a la de los cambios accionariales. Por otro lado, no ha habido cesión del contrato, de manera que no cabe hablar de infracción por inaplicación del artículo 114 del Real Decreto Legislativo 2/2000 . La adjudicataria ha procedido, como anunciaba en su oferta, a constituir una sociedad para la gestión del contrato, sociedad en la que sus accionistas son los mismos adjudicatarios: TAURODELTA y los Sres. Nemesio y Rogelio . Por tanto, no cabe hablar de terceros. De otro lado, no se ha explicado por la recurrente en qué concreta medida incide esta circunstancia en la legalidad de la adjudicación.

QUINTO

El cuarto motivo de casación atribuye a la sentencia la infracción de los artículos 24.1 , 106.1 y 120.3 de la Constitución y del 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [ artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción ] pues en la valoración del segundo criterio, Programación global de la Temporada Taurina de 2005 y líneas generales de la siguiente , su motivación es manifiestamente irrazonable e ilógica. Explica el desarrollo del motivo que en el expediente y en los escritos de demanda y conclusiones había información suficientemente clarificadora para comprobar que la Administración realizó un cálculo erróneo y arbitrario del número de festejos ofrecido por MCT .

La Comunidad de Madrid opone que MCT no logró desvirtuar la presunción de legalidad y validez de la adjudicación del contrato y que no propuso prueba para ello.

La sentencia, tras reproducir el segundo criterio de valoración, el informe de la mesa de contratación y las razones que da para asignar los puntos correspondientes, da cuenta de las alegaciones de MCT sobre el error que se habría producido en el cómputo de los festejos que ofrecía y concluye desestimando su pretensión por las deficiencias que aprecia en la demanda, que dificultaban establecer el número exacto de espectáculos que ofrecía realmente la actora.

Nada dice la recurrente a este respecto y, en particular, de las cifras contradictorias a las que se refiere la sentencia. Por tanto, si la oferta no era suficientemente clara y daba pie a confusión, no se puede reprochar a la sentencia que confirme la legalidad de la decisión administrativa en este punto. No es ilógica ni razonable su apreciación de los hechos, por lo demás claramente explicada, según resulta de los fundamentos de la misma que hemos reproducido antes.

SEXTO

El quinto motivo de casación imputa a la sentencia haber vulnerado los artículos 24.1 , 106.1 y 120.3 de la Constitución y el 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [ artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción ] pues en la valoración del segundo criterio, en lo relativo a los tentaderos su motivación es manifiestamente irrazonable e ilógica. Otro tanto hacen los motivos sexto, a propósito del aval, el séptimo respecto de los descuentos y el octavo sobre los compromisos firmes .

La Comunidad de Madrid nos llama la atención sobre la circunstancia de que la sentencia se pronunció en contra de que la mesa de contratación valorase esos tentaderos ofrecidos por TAURODELTA, habida cuenta de que no son espectáculos taurinos según la normativa vigente. A propósito del aval dice, en contra de lo mantenido por MCT, que no hay tal defecto pues la Sala de Madrid señala que no debía valorarse y, además, resulta que el informe técnico realmente no llega a hacerlo, limitándose a mencionarlo solamente. Sobre los descuentos, observa que la sentencia ya dice que no se debieron tener en cuenta los de la adjudicataria o, de hacerlo, tener presente, igualmente, los de la actora. En cuanto a los compromisos, dice que no se tuvieron en cuenta ni los de TAURODELTA ni los de MCT. Además, destaca que la sentencia advierte del mínimo impacto de estos elementos en el conjunto de la puntuación asignada por el criterio segundo y de que el resultado, aunque no se hubieran tenido en cuenta, habría sido el mismo.

Efectivamente, la Sala de Madrid explica por qué no hace ningún pronunciamiento anulatorio sobre los anteriores asuntos: la poca entidad que tienen en el complejo conjunto de factores por los que se atribuyeron puntos conforme al criterio segundo del pliego a las distintas ofertas, permite concluir que, aún sin contar con los controvertidos, el resultado final hubiera sido el mismo. Y sucede que este motivo de casación no desvirtúa este argumento porque, más allá de recordarnos la escasa diferencia por la que se decidió el concurso, no nos demuestra que hubiera una valoración de los tentaderos determinante ni que, sin ella, habría variado la adjudicataria. En realidad, aunque en el anexo al Informe sobre las Ofertas, se destaque en la de TAURODELTA, entre varios contenidos, este de los tentaderos, en la propuesta de asignación de puntos no se hace ninguna referencia a él. Así, pues, debemos desestimarlo.

Lo mismo ocurre con el motivo sexto. Además, en contra de lo que sostiene MCT la adjudicataria no recibió 12,25 puntos por el aval sino por la puntuación que mereció su programación conforme a los apartados A) [programación de festejos taurinos, 6,75 puntos], B) [interés de los carteles, 2,75 puntos], y C), [potenciación de fechas tradicionalmente taurinas, 2,75 puntos] del criterio segundo. Por eso, también dice aquí la sentencia que el porcentaje de puntuación es mínimo y que no incide en el resultado final. MCT, más allá de apoyarse en una frase de la sentencia que, aislada del contexto, podría favorecer su tesis, tampoco explica aquí de qué manera habría variado la adjudicación de no haberse considerado el aval, al que, por lo demás, no hace mención el informe sobre las ofertas al explicar la atribución de puntos.

Otro tanto pasa con el descuento del 10% al que se refiere el séptimo motivo y con los compromisos firmes de los que se ocupa el octavo.

Todos estos motivos de casación no desvirtúan, pues, el juicio de la sentencia y, en cambio, desconocen los factores cualitativos, predominantes en el pliego, a los que se refiere al señalar que:

"el pliego de cláusulas administrativas particulares trata de premiar al licitador que ofrece una mejor y mayor programación de corridas de toros, novilladas y espectáculos taurinos".

MCT, frente a estos argumentos, más allá de recordarnos la escasa diferencia por la que se decidió el concurso, no nos ha demostrado que, sin la valoración de los extremos apuntados habría variado la adjudicataria. Así, pues, debemos desestimar estos motivos de casación.

SÉPTIMO

El décimo motivo achaca a la sentencia incongruencia omisiva y falta de motivación [ artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción ] e infracción de los artículos 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución por no pronunciarse, a propósito de la aplicación del segundo criterio, sobre la valoración de las novilladas de promoción . Y el duodécimo motivo le hace el mismo reproche respecto de la valoración de la experiencia de los últimos 20 años conforme al criterio cuarto.

La Comunidad de Madrid les opone que las novilladas fueron valoradas tanto a la adjudicataria como a la recurrente y que así lo recoge la sentencia, por lo que no es incongruente. Sobre la experiencia recuerda que fue valorada por el informe técnico del Centro de Estudios Taurinos.

En contra de lo afirmado por MCT la sentencia sí se ocupa de la valoración de las novilladas de promoción, destaca el número de las ofrecidas por TAURODELTA y lo compara con el de las ofrecidas por la recurrente, encontrando justificada la distinta puntuación atribuida a cada oferta en razón de esa diferencia. En el fundamento quinto dice sobre el particular:

"(...) en el presente caso la recurrente ofreció un menor número de festejos y de novilladas: -80 festejos en la Plaza de Toros de Las Ventas; 30 novilladas en municipios -7 novilladas de promoción: 2 más de las 5 obligatorias, mientras que la oferta de la adjudicataria es superior: 10 novilladas de promoción, 5 más de las obligatorias".

Por tanto, la sentencia responde sobre la cuestión asumiendo que todas las novilladas ofrecidas por la adjudicataria, al igual que todas las ofrecidas por MCT eran de promoción. Teniendo en cuenta que nos encontramos ante un motivo interpuesto por el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , no cabe apreciar la incongruencia denunciada.

Sobre la valoración de la experiencia, hay que decir lo mismo. La sentencia se ocupa de ello y, aunque no se refiera en particular a la improcedencia de tener en cuenta la del Sr. Benedicto por el período en que se produjo, como rechaza la opción seguida por la Administración de sólo considerar la de un miembro de cada equipo técnico, hay que entender que ahí está incluida la descalificación de todo el proceder observado sobre el particular. Cosa distinta es que tal juicio no produzca efectos invalidantes, pero la sentencia explica por qué de este modo:

"(...) ahora bien, esta cuestión no ha sido alegada por la recurrente como motivo de impugnación, de lo que se infiere la aquiescencia de la misma en cuanto a la valoración de la experiencia Don. Fermín [de MCT] , precisamente porque le favorece al ser quien obtuvo la mejor y la máxima puntuación sobre este criterio: 10 puntos, lo que deja fuera de lugar la trascendencia de los dos errores en el cómputo de la experiencia del Sr. Fermín , ya que no se le computan 2 años en el Puerto de Santa María, y 16 festejos en Nimes, cuando acreditó 17 festejos, por un lado porque la importancia cuantitativa es mínima y por otro, porque no se le puede dar más puntuación en este extremo en cuanto se le dio la máxima, y en fin porque se aquieta a esta forma de valorar".

OCTAVO

El decimotercer motivo de casación dice que la sentencia ha vulnerado los artículos 24.1 , 106.1 y 120.3 de la Constitución y del 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [ artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción ] pues en la valoración del cuarto criterio, en lo relativo a la Experiencia en los últimos 20 años y, en particular, a la valoración de un solo miembro del equipo técnico , su motivación es manifiestamente irrazonable e ilógica.

Cuanto se ha dicho y recogido respecto del motivo duodécimo basta para desestimar éste. Las consideraciones que hace ahora MCT confirman que su demanda no cuestionó el proceder seguido por la Administración en este punto. Y es la demanda el escrito rector del proceso, disponiendo el artículo 65.1 de la Ley de la Jurisdicción que en conclusiones no podrán suscitarse cuestiones no suscitadas en la demanda y en la contestación.

NOVENO

El motivo decimocuarto imputa a la sentencia la infracción de los artículos 24.1 , 106.1 y 120.3 de la Constitución y del 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [ artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción ] pues en la valoración del quinto criterio, en lo relativo al Plan de Publicidad , su motivación es manifiestamente irrazonable e ilógica.

MCT dice que la baremación del plan de publicidad no fue objetiva ni respetó la proporcionalidad en la puntuación de las ofertas, incurriendo en arbitrariedad. Sin embargo, la sentencia lleva a cabo un detenido examen de esas ofertas y de los puntos que la Administración les adjudicó y no apreció razones para considerar contrario a Derecho su proceder. Por el contrario, entendió que en la oferta de TAURODELTA, aunque su presupuesto fuese inferior a la de MCT (1.503.943 € frente a 2.500.000 €) había otros elementos que le daban preferencia y justificaban la superior puntuación que recibió. Se fija la Sala a ese respecto en las que menciona el Informe Técnico sobre las Ofertas: la precisión en la definición de cada sistema a utilizar, la aplicación de nuevas tecnologías (páginas web, mensajes sms, etc.), contratos con empresas especializadas en el sector, las campañas de publicidad y las mejoras en la sala de prensa de la Plaza Toros de las Ventas. Destaca la sentencia que, desde la valoración de esos aspectos no económicos, la mesa otorgó a MCT 8,25 puntos y a la adjudicataria 8 puntos.

Para el motivo esta explicación no es suficiente y dice que en los pliegos no se decía que el grado de detalle de las ofertas debiera valorarse por encima del criterio económico. Entiende la Sala, sin embargo, que MCT está reiterando las alegaciones que hizo en la instancia sin aportar elementos que sirvan para rebatir los argumentos en que se apoya la sentencia para rechazar la impugnación de las puntuaciones asignadas por este concepto. De esas consideraciones de la Sala de Madrid interesa recordar ahora las siguientes:

"La oferta económica de Madrid Capital del Toreo S.L. fue la más elevada, pero su desglose no ha sido detallado tal y como resulta lógico y se desprende del pliego de prescripciones antes indicado, cuando dice que "los licitadores deberán confeccionar un programa de publicidad general describiendo los medios, métodos, periodicidad y extensión de los sistemas publicitarios que proyecten utilizar"; en cuanto a la precisión en la definición de cada sistema a utilizar, puede decirse que la oferta de la recurrente carece de precisión, detalla los medios, pero sólo detalla el importe invertido en algunos (cartelería, publicidad en Internet, y pagina web, y programa oficial); en cuanto a la aplicación de nuevas tecnologías, la recurrente dedica la mayor parte de la oferta a la creación y desarrollo de una página web, pero no se menciona en ninguna de las páginas del criterio quinto (f. 3744 a 3779) el uso de mensajería móvil; en cuanto a la realización de campañas de publicidad: la recurrente señala en su oferta que realizará 7 campañas de publicidad definiendo objetivos, pero no detalla, ni planifica el calendario de actuaciones en los distintos medios, ni tampoco cuantifica la inversión en cada uno; en cuanto a las "Mejoras en la Sala de prensa de la Plaza de Toros" la recurrente dice que tiene previsto realizar una fuerte inversión en equipos y tecnología que permita facilitar el trabajo a los distintos medios de comunicación, pero no cuantifica esa fuerte inversión; en cuanto a la mejor captación del público, puede haber una laguna al no detallarse con precisión los medios y la inversión a realizar en cada uno.

Por el contrario, y tras el examen de la oferta económica de la adjudicataria en materia de publicidad, puede decirse que es más detallada, detalla día a día la inversión publicitaria, por lo que en este caso se estima correctamente efectuada la valoración por la Administración demandada".

No parece que pueda afirmarse que la motivación es manifiestamente irracional e ilógica.

DÉCIMO

El decimosexto motivo tacha a la sentencia de incongruente por omisión [ artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción ] y le atribuye la infracción de los artículos 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución por no pronunciarse sobre la valoración del criterio sexto, Aportaciones a la Escuela de Tauromaquia . Aquí MCT se refiere a que no dice nada sobre su alegación de que se había valorado indebidamente a la adjudicataria un incremento de 300.000 € en la subvención de 75.000 € para dicha Escuela que ofrecía para el caso de que no se cumpliera el 80% de la programación de festejos taurinos. Incremento directamente conectado, nos dice la recurrente, con el aval presentado por TAURODELTA. Añade que la Administración ha llegado, en realidad, a valorar favorablemente el incumplimiento por la adjudicataria de ese porcentaje de la programación ya que sólo entonces se produciría dicho aumento en la subvención. Valorar favorablemente un incumplimiento, dice MCT, vulnera flagrantemente los principios que rigen en materia de contratación pública. Y la sentencia, insiste, nada dice al respecto.

La Comunidad de Madrid indica que se valoraron debidamente las ofertas en este punto y que quedó justificada la diferencia de puntuación asignada a la de MCT (4) y a la de TAURODELTA (5,75) por este concepto.

La sentencia recoge el contenido del informe técnico de adjudicación (folio 179 del expediente), el cual enuncia los elementos de las ofertas que toma en consideración: cuantía de la subvención, número de vacas y añojos, número de novilladas por encima de las obligatorias y, en función de ellos, asigna las puntuaciones indicadas porque entiende, y la sentencia confirma la legalidad de esa conclusión, que

"la adjudicataria ofrece mayor subvención y la recurrente mayor número de vacas y de añojos, otorgándose a la primera 5,75 puntos y a la segunda 4 puntos, que se estima guardan la debida proporción teniendo en cuenta que la adjudicataria también ofreció 30 tentaderos, y 21 novilladas, y en este criterio en cuanto referente a las aportaciones a la escuela de tauromaquia si se pueden y se han de valorar los tentaderos".

Así, pues, la Sala de Madrid examinó y juzgó sobre los criterios considerados por ese informe técnico para atribuir los puntos disponibles en este apartado y nada indica que ese incremento al que alude MCT incidiera en ello. De nuevo, MCT construye un motivo sobre la mención de un aspecto de la oferta que destaca el anexo al Informe pero al que no se hace referencia entre los factores que deciden la puntuación. De ahí que la falta de mención expresa al mismo por la sentencia no deba tenerse por omisión, sino por desestimación tácita de una alegación relativa a una cuestión no decisiva.

DECIMOPRIMERO

El decimoséptimo motivo consiste en la infracción de los artículos 24.1 , 106.1 y 120.3 de la Constitución y del 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [ artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción ] en que habría incurrido la sentencia porque en la valoración del sexto criterio, en lo relativo a las Aportaciones a la Escuela de Tauromaquia , su motivación es manifiestamente irrazonable e ilógica. MCT dice que la Administración olvidó tener en cuenta al valorar su oferta conforme a este criterio una serie de ofrecimientos que, sin embargo, sí se le consideraron a TAURODELTA. Además, recuerda que ofreció más vacas y añojos que esta última. Y dice que, aun siendo la subvención ofrecida por MCT inferior a la de TAURODELTA (60.000 € y 75.000 €, respectivamente), una regla de tres revela que la puntación no es proporcional: si a 75.000 € corresponden 5,75 puntos, afirma, no pueden corresponder 4 puntos a 60.000 € y, tampoco, 4,75 puntos a la oferta de 50.000 € de SAROT ASESORES, S.L., otra de las sociedades licitadoras.

El motivo debe, como los anteriores, ser desestimado porque la cuantía de la subvención no fue el único elemento valorado para atribuir las diferentes puntuaciones.

DECIMOSEGUNDO

El decimoctavo motivo imputa a la sentencia la infracción de los artículos 24.1 , 106.1 y 120.3 de la Constitución y del 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [ artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción ] debido a que, en la valoración del octavo criterio, en lo relativo a las Mejoras , su motivación es manifiestamente irrazonable e ilógica.

Alega MCT que la afirmación de la sentencia de que no puede valorarse lo que no consta en la oferta no se ajusta a la realidad porque en esa oferta incluyó más de diez mejoras para el Museo Taurino y ofrecía otras para los accesos y para la ampliación de los puntos de venta de localidades. Por su parte, la Comunidad de Madrid nos dice que la sentencia ha constatado que en el expediente no figura documento alguno referido a esas mejoras y que, por eso, la Sala de instancia confirmó la legalidad de la actuación administrativa de no valorar los extremos a los que se refiere el motivo.

Si leemos lo que dice la sentencia sobre esta cuestión, comprobaremos que en la demanda MCT reprochó a la Administración no haber considerado en la valoración de su oferta aspectos que en ella se ofrecían sobre mejoras en el Museo Taurino, en la Sala de Prensa, en los accesos y en los puntos de venta y que sí se tuvieron en cuenta otros semejantes de la oferta de TAURODELTA. Y, también comprobaremos que la razón por la cual la sentencia no acogió este reproche estriba en que,

"(...) conforme figura en el anexo 8 (f. 4322 del expediente) en el que se recogen los documentos anexos al criterio de adjudicación número 8, relativos a otros aspectos no contemplados en el pliego, se recoge la siguiente documentación: -carta de Indra; -carta de OHL; -informe empresa de seguridad, limpieza y mantenimiento; -carta acuerdo de Arimate.com para la venta de entradas; -informe Cuadra de Caballos de picar de Jose Augusto ; -certificado de la empresa de transportes de toros Transportes Ellauri S.L.; -carta de disponibilidad de las fincas "Monte la Ermita" y las "Tejeras"; -carta de seguros de espectáculos taurinos y musicales Gerardo Roa.

No se recoge ningún documento que se refiera a las mejoras en el Museo Taurino, la remodelación de la sala de prensa, mejoras en accesos con instalación de tornos, ampliación de puntos de venta, por lo que difícilmente puede valorarse algo que no consta en la oferta".

Es decir, MCT no presentó, a diferencia de la adjudicataria, un documento que recogiera las mejoras a las que se refiere este criterio octavo de valoración. Por tanto, la motivación de la sentencia no es irracional e ilógica sino que obedece a la ausencia en la oferta de la recurrente de una propuesta articulada del conjunto de mejoras adicionales y así lo confirma el anexo al Informe sobre las Ofertas que no menciona, a propósito de la de MCT, ninguna de las que señala el motivo.

DECIMOTERCERO

El vigésimo motivo denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia [ artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción ] y la infracción de los artículos 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución por no pronunciarse, a propósito del criterio octavo, Mejoras , sobre la improcedencia de valorar el acuerdo de la adjudicataria con el actual mayoral de Las Ventas (Florito) . La incongruencia reside para MCT en que su demanda adujo que ese acuerdo, que condujo a que se asignasen 3 puntos a TAURODELTA, no podía tenerse en cuenta porque la suscripción de ese acuerdo con el mayoral era, según la cláusula 18 del pliego de las particulares, un requisito a cumplir por quien lograra la adjudicación. Es decir, la Administración valoró un aspecto que ella misma configuró como no puntuable. Y la sentencia guarda silencio sobre ello.

El motivo debe ser desestimado pues la sentencia no es incongruente. MCT parece sostener que el citado acuerdo con el mayoral de la Plaza de Las Ventas fue determinante en la atribución de los tres puntos que por este concepto se asignaron a TAURODELTA. Sin embargo, aunque es mencionado en el anexo al Informe sobre las Ofertas, no se incluye entre los extremos que deciden la asignación de puntos. De ahí que la sentencia no pueda ser tachada de incongruente por no haberse referido expresamente a este acuerdo, siendo suficiente la consideración de conjunto que hace sobre la valoración de esos otros aspectos que considera este criterio octavo.

En definitiva, la desestimación de este motivo, sumada a la de los restantes, comporta la desestimación del recurso de casación.

DECIMOCUARTO

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 5.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS

Que no ha lugar al recurso de casación nº 2516/2009, interpuesto por MADRID CAPITAL DEL TOREO, S.L contra la sentencia nº 20.225, dictada el 27 de febrero de 2009 en el Programa de Actuación por Objetivos en apoyo a la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y recaída en el recurso 369/2005, e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.