STS, 24 de Septiembre de 2008

En el recurso contencioso administrativo núm. 329/02, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Castilla la Mancha, Sección 1ª, se dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 2005, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo entablado contra la resolución de 25 de febrero de 2002, del Consejero de Sanidad de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, por la que se desestimó el recurso de alzada entablado contra resolución de la Dirección General de Planificación y Atención Sociosanitaria, de fecha 21 de diciembre de 2001, por la que se acordó publicar la lista definitiva con las puntuaciones obtenidas por los participantes en el concurso público para el otorgamiento de autorizaciones de creación e instalación de oficinas de farmacia, convocado por resolución de la Dirección General de Salud Pública, de fecha 22 de junio de 1998, sin expreso pronunciamiento en costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Antonio, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 13 de enero de 2006, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha formalizó el 19 de enero de 2007, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

Por providencia de fecha 13 de junio de 2008 se señaló para votación y fallo el 17 de septiembre de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de don Antonio interpone recurso de casación 7339/2005 contra la sentencia desestimatoria fecha 2 de noviembre de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, Sección 1ª, en el recurso núm. 329/02, interpuesto por aquel contra la resolución de 25 de febrero de 2002, del Consejero de Sanidad de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, por la que se desestimó el recurso de alzada entablado contra resolución de la Dirección General de Planificación y Atención Sociosanitaria, de fecha 21 de diciembre de 2001, por la que se acordó publicar la lista definitiva con las puntuaciones obtenidas por los participantes en el concurso público para el otorgamiento de autorizaciones de creación e instalación de oficinas de farmacia, convocado por resolución de la Dirección General de Salud Pública, de fecha 22 de junio de 1998.

Identifica el acto impugnado en su PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO recoge los hechos relevantes de su pretensión.

Indica la Sala que requerido el actor por la administración el 3 de noviembre de 1998 para que en diez días hábiles subsanara la falta de acreditación del ejercicio profesional, tal certificación entró en la oficina pública de referencia el 16 de noviembre cuando el plazo había finalizado el día 14.

Destaca la Sala que aunque el demandante sostiene remitió la documentación el 13 de noviembre no lo hizo conforme a lo prevenido en el art. 205,3 del RD 1653/1964, tras la reforma operada por RD 2655/1985, de 27 de diciembre.

Subraya la sentencia que la aportación de documentación y subsanación se contemplaban en el mismo apartado de las bases por lo que no puede invocar el desconocimiento de los requisitos formales a cumplir.

En el TERCERO rechaza la pretensión indemnizatoria de perjuicios pues la renuncia que efectuó el actor en el momento habilitado por la administración fue voluntaria.

Al amparo del art. 88.1.d) LJCA imputa infracción del art. 73 LJCA por no haber tomado en cuenta la STS de 22 de abril de 2004 que anuló el Decreto autonómico 65/1998, de 16 de junio, de requisitos, personal y autorizaciones de las oficinas de farmacia y botiquines. Afirma que el acto impugnado tiene su apoyo en el citado decreto autonómico.

Considera que al estar basadas las listas con las puntuaciones en una disposición general anulada aquellas deben decaer.

Rechaza el motivo la administración autonómica que afirma hubo alteración de la "causa petendi" en el escrito de conclusiones mediante la aportación de la antedicha STS de 22 de abril de 2004.

Insiste en que ni fue impugnado el Decreto 65/1998 directamente ni tampoco la convocatoria del concurso como acto de aplicación del Decreto 65/1998. Recalca que lo único recurrido fue la puntuación del actor.

Afirma que aunque fueren nulos los actos de aplicación derivados de la disposición general declarada nula no lo son, sin embargo, los que hubieran devenidos firmes en vía administrativa o jurisdiccional. Cita así la STS de 9 de mayo de 2001, que menciona otras anteriores, y la de 11 de octubre de 2001.

Defiende, por tanto, la nula incidencia en el presente caso de la STS de 22 de abril de 2004. Destaca que la disposición transitoria sexta del Decreto 7/2005, de 18 de enero expresa "Sin perjuicio de lo dispuesto en la Disposición Final Segunda, los efectos del presente Decreto se extenderán a todos los procedimientos iniciados en base al Decreto 65/1998, de 16 de junio, de Requisitos, Personal y Autorizaciones de las Oficinas de Farmacia y Botiquines, cuyas resoluciones no sean firmes a la entrada en vigor de este Decreto".

Procede a transcribir la exposición de motivos del antedicho Decreto explicando las razones de interés público de tal retroactividad.

Añade que la Disposición Transitoria Décima de la Ley 5/2005, de 27 de junio, de Ordenación del Servicio Farmacéutico declara: "Hasta tanto se desarrolle reglamentariamente lo dispuesto en la presente Ley, será de aplicación, en aquello que no contradiga a ésta, el Decreto 7/2005, de 18 de enero, de Requisitos, Personal y Autorizaciones de las Oficinas de Farmacia y Botiquines, que será aplicable a los procedimientos iniciados en base al Decreto 65/1998, de 16 de junio, que no hubieran sido resueltos con carácter firme a la entrada en vigor del citado Decreto 7/2005, de 18 de enero ".

Un segundo al amparo también del art. 88.1.d) LJCA atribuye infracción del art. 38.4. c) LRJAPC que, a su entender, elimina la exigencia del art. 66 LPA respecto a la presentación en sobre abierto. Defiende que la fecha debe entenderse como la de que se certificó la carta aunque fuere en sobre cerrado. Niega que las bases del concurso exijan la presentación en sobre abierto donde pueda figurar la fecha de correos e invoca en su favor jurisprudencia de este Tribunal de fecha 28 de noviembre de 1975, 25 de octubre de 1976, 16 de marzo de 1981 y 10 de febrero de 1986 acerca de la suficiencia de la certificación en oficina de Correos aunque no fuere en sobre abierto.

Bajo un apartado tercero que no articula bajo ningún precepto infringido se refiere a la renuncia condicionada por lo que en el suplico del recurso interesa una indemnización a fijar en ejecución de sentencia. Declaramos ya la inadmisiilidad del argumento al estar huérfano de una exigencia esencial como es la debida articulación del motivo bajo un precepto de la LJCA que lo ampare y los que correspondan de las leyes materiales cuya vulneración se pretenda.

La Sentencia de este Tribunal de 19 de octubre de 2005, recurso de casación 8485/2002, recuerda las anteriores sentencias de 23 y 26 de abril y 15 de noviembre de 2004 que, tras el inicial pronunciamiento de 22 de abril de 2004, había anulado el Decreto de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha 65/98.

Declara aquella sentencia de 19 de octubre que los efectos de la anulación se extienden a todas las personas afectadas, por lo que carece de objeto el posterior recurso encaminado a postular una nulidad ya decretada.

El art. 73 LJCA establece que las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por si mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente.

Plasma el precepto una constante doctrina dictada respecto al art. 47.2. LPA y al 120 LPA en el sentido de que la estimación de un recurso interpuesto contra una disposición de carácter general implicara su derogación mas sin perjuicio de que subsistan los actos firmes dictados en su aplicación.

En tal sentido la STS 11 de abril de 1997, recurso de apelación 10496/1990, que a su vez menciona otra muchas, dice que no se aprecia que la nulidad del Reglamento examinado -por la existencia de un vicio formal como era la omisión del Dictamen del Consejo de Estado- arrastre en cadena a los actos administrativos impugnados en este proceso.

Y en la STS de 13 de enero de 2000, recurso de casación 7490/1994, 17 de abril de 2000, recurso de casación 8484/1995, 10 de julio de 2000, recurso de casación 3560/1995) con cita de otras (Sentencias, entre muchas más, de 17 de Octubre de 1996, 7 de Febrero de 1998 y 19 de Julio de 1999 -recurso de apelación 7488/92 -) se afirma que "en el recurso directo son nulos todos los actos dictados en aplicación de la disposición declarada nula salvo los que hubieran devenido firmes, administrativa o jurisdiccionalmente. En el indirecto, son todos válidos excepto el específicamente impugnado. Inclusive la declaración judicial de nulidad de una disposición general en recurso directo tiene limitaciones, también por razón del principio mencionado de seguridad jurídica, en relación con los actos de aplicación dictados a su amparo y como había reconocido la jurisprudencia con fundamento en el art. 120.2 de la Ley de Procedimiento de 1958 --vgr. en las Sentencias acabadas de citar--, en cuanto, como hoy ya establece explícitamente el art. 73 de la vigente Ley Reguladora de esta Jurisdicción --la 29/1998 --, "las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales...". Criterio que se reitera en SSTS, 9 de mayo de 2001, recurso de casación 4434/96, 11 de octubre de 2001, recurso de casación 7881/96, y de 17 de julio de 2003, recurso de casación 98/2002.

Significa, pues, que al no haber cuestionado el recurrente el Decreto autonómico 65/1998, de 16 de junio, no se proyecta sobre el mismo efecto alguno en la impugnación del concurso público respecto del cual discrepó solo de la puntuación conferida.

No prospera el motivo.

El examen del segundo motivo exige ir desgranando la legislación aplicable y la jurisprudencia esgrimida.

1.1. La jurisprudencia invocada fue elaborada bajo la vigencia de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1.958, LPA, cuyo artículo 66.3 y 5, expresaba :

66.[...]

3. Las Oficinas de Correos recibirán también las instancias o escritos dirigidos a los Centros o dependencias administrativas, siempre que se presenten en sobre abierto, para ser fechados y sellados por el funcionario de Correos antes de ser certificados.

[...]

5. Se entenderá que los escritos han tenido entrada en el órgano administrativo competente en la fecha que fueron entregados en cualquiera de las dependencias a que se refieren los párrafos anteriores.

Podrán hacerse efectivas mediante giro postal o telegráfico dirigido a la oficina pública correspondiente, cualesquiera tasas que haya que satisfacer en el momento de la presentación de instancias u otros escritos a la Administración.

1.2. Regulación legal que fue desarrollada reglamentariamente en el artículo 205, apartados 2 y 3 del Reglamento del Servicio de Correos aprobado por el Decreto 1653/1964, de 14 de mayo,modificado por el Decreto 2655/1985), que han constituido la norma que se había venido engarzando con la LPA 1958. Establecía el Reglamento:

"Artículo 205. Admisión de instancias y escritos dirigidos a Centros o Dependencias administrativas.

2. Los escritos e instancias de que se trata se presentarán en sobre abierto y acompañados de los respectivos resguardos de imposición editados por al Mutualidad Benéfica y extendidos por los remitentes.

3. El empleado que admita el envío estampará el sello de fechas en la parte superior izquierda del documento principal, de modo que aparezcan con claridad el nombre de la Oficina y la fecha de presentación. A continuación del sello de fechas estampado, el empleado hará constar, además, tanto en el documento principal como en el resguardo de imposición, cuando el remitente así lo solicite, la hora y minuto del depósito.

El remitente también podrá exigir la estampación del sello de fechas por el empleado a cuyo efecto deberá aportar fotocopia u otro tipo de reproducción fotográfica del documento principal, como forma de recibo que acredite la presentación del mismo ante el órgano administrativo competente, así como la consignación en aquélla de la hora y minuto del depósito.

Practicadas las diligencias indicadas, el propio remitente cerrará el sobre, y el empleado formalizará y entregará el resguardo de imposición, cuya matriz archivará en la Oficina".

2.1 El nuevo marco legal está conformado por la vigente LRJAPAC que estatuye respecto a la presentación de escritos:

38.4. Las solicitudes, escritos y comunicaciones que los ciudadanos dirijan a los órganos de las Administraciones públicas podrán presentarse:

[...]

c) En las oficinas de Correos, en la forma que reglamentariamente se establezca. [...]

2.2. Y la vigente LRJAPAC se encuentra, en este aspecto, complementada por la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, cuyo art. 18 reserva, con carácter exclusivo al operador que se encomienda la prestación del servicio postal universal, entre otros servicios, el consignado en la letra D) que expresa:

"La recepción, como servicio postal, de las solicitudes, de los escritos y de las comunicaciones que los ciudadanos dirijan a los órganos de las Administraciones Públicas, conforme al artículo 38.4.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".

2.3. Y el art. 31 del RD 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba la prestación de los servicios postales, confiere el siguiente contenido al vigente artículo 38.4.c) de la LRJAPAC :

"Las solicitudes, escritos y comunicaciones que los ciudadanos o entidades dirijan a los órganos de las Administraciones públicas, a través del operador al que se le ha encomendado la prestación del servicio postal universal se presentarán en sobre abierto, con objeto de que en la cabecera de la primera hoja del documento que se quiera enviar, se hagan constar, con claridad, el nombre de la oficina y la fecha, el lugar, la hora y minuto de su admisión. Estas circunstancias deberán figurar en el resguardo justificativo de su admisión. El remitente también podrá exigir que se hagan constar las circunstancias del envío, previa comparación de su identidad con el original, en la primera página de la copia, fotocopia u otro tipo de reproducción del documento principal que se quiera enviar, que deberá aportarse como forma de recibo que acredite la presentación de aquél ante el órgano administrativo competente.

Practicadas las diligencias indicadas, el propio remitente cerrará el sobre, y el empleado formalizará y entregará el resguardo de admisión, cuya matriz archivará en la oficina.

Los envíos aceptados por el operador al que se encomienda la prestación del servicios postal universal, siguiendo las formalidades previas en este artículo, se considerarán debidamente presentados, a los efectos previstos en el artículo 38 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en su normativa de desarrollo."

2.4. La Base tercera, apartado quinto de la Convocatoria, publicada en el DOCM de 3 de julio de 1998, establece que "En el supuesto de que las solicitudes se presenten en las Oficinas de Correos, deberán ir en sobre abierto para ser fechadas y selladas por el funcionario de correos antes de ser certificadas".

3.1. La jurisprudencia invocada se ciñe a un conjunto antiguo de sentencias de este Tribunal que se inician con la de 28 de noviembre de 1975, y siguen con las de 25 de octubre de 1976, 16 de marzo de 1981 y 10 de febrero de 1986.

La citada línea jurisprudencial realiza una interpretación antiformalista del art. 66 LPA, al considerar que la Administración Postal incumplió las formalidades exigidas en el art. 66 LPA en relación al Reglamento de 14 de mayo de 1964 en la primera de ellas, STS de 28 de noviembre de 1975.

En la de 25 de octubre de 1976 valora que la entrada de un documento al día siguiente del último día hábil evidencia que se presentó en la oficina de Correos al menos el último día del plazo, dado que entre Salamanca y Madrid no cabe que el despacho, traslado y recepción se hiciera en menos de una fecha.

La de 16 de marzo de 1981 confirma la dictada en instancia que, con base en las dos anteriores sentencias, reputa suficiente la presentación en sobre cerrado, a no ser que se demuestre que el obrante en el centro que debe resolver es distinto de aquel entregado para su certificación.

Criterio el acabado de exponer que sigue la de 10 de febrero de 1986 añadiendo que ello es para hacer posible procesalmente la mayor amplitud al ejercicio de las acciones que asisten al administrado liberándole de limitaciones que alteren los principios rectores del sistema procesal.

Además de las citadas siguen la antedicha pauta entre otras las STS de 7 de julio de 1987, 14 de abril de 1988, 27 de febrero de 1990, 25 de noviembre de 1996, recurso de apelación 532/93, 9 de febrero de 1998, recurso de apelación 2679/90, 7 de abril de 1998, recurso de apelación 5691/90, 9 de febrero de 2004, recurso de casación 395/99, que, a su vez reiteran lo manifestado en las STS de 26 de marzo de 1981 sobre que es suficiente la entrega para certificación en una oficina de correos, aunque se presente el recurso en sobre cerrado, a no ser que se demuestre que el obrante en el organismo a quien va dirigido, es distinto de aquel que se dice entregado para su certificación, y ello con la finalidad de aplicar a los preceptos administrativos la interpretación antiformalista que caracteriza a esta jurisdicción.

Similar la STS de 9 de octubre de 1998, recurso de apelación 10121/1992 respecto a la remisión en sobre cerrado aunque más simple pues la Sala subraya que la administración reconoce haber recibido el escrito que había sido remitido en tiempo hábil.

De las normas consignadas en el fundamento anterior se colige, sin género de dudas, que nuestra normativa procedimental desde la LPA 1958 a la vigente LRJAPC 1992 ha venido exigiendo al hacer la entrega en el Servicio de Correos la presentación en sobre abierto y haciendo constar la fecha.

Las modificaciones sustanciales se circunscribe a que la exigencia legal en sobre abierto de la LPA 1958 se ha degradado a requisito reglamentario bajo la LRJAPAC por razón de la remisión en blanco que la misma efectúa. Y que el nuevo marco reglamentario vigente desde 1999 contempla incluso la obligatoriedad de la consignación de la hora y el minuto.

Se ha constatado que hubo una interpretación flexible de la norma pero la más reciente posición de este Tribunal vertida en STS de 5 de abril de 2006, recurso de casación 7437/2002, se ha decantado por la asunción literal del art. 38.4.c) LRJAPAC en relación con el art. 205 del Decreto 1653/1964, de 14 de mayo, negando la pertinencia de extender la anterior jurisprudencia a supuestos en que no está en juego el acceso a los recursos y, por ende, el derecho de defensa en el ámbito administrativo, sino la adquisición de una posición jurídica ventajosa para el particular afectado.

Mas con anterioridad la STS de 5 de junio de 2003, recurso de casación 8204/93 bien había abandonado aquella interpretación flexible en un supuesto de recurso administrativo negando eficacia a la fecha de envío de documentación enviada en sobre cerrado certificado.

Sin perjuicio de que la última jurisprudencia exija para determinar la fecha de presentación de documento que se lleve a cabo en sobre abierto, en el caso de autos nos encontramos además con las bases del concurso que constituyen la regla que deben respetar administrado y administración.

Y si en las mismas figuraba como requisito la presentación en sobre abierto no cabe eludir la citada exigencia pues las bases del concurso constituyen regla a respetar por los concursantes.

Tampoco prospera este motivo.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,