STS, 16 de Diciembre de 2004
| Ponente | RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| ECLI | ES:TS:2004:8166 |
| Número de Recurso | 756/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
JUAN ANTONIO XIOL RIOSMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIACELSA PICO LORENZOOCTAVIO JUAN HERRERO PINARODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil cuatro.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRACION DEL ESTADO, representada por el Abogado adscrito a sus Servicios Jurídicos contra la Sentencia dictada con fecha 3 de diciembre de 1.999 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso nº 1039/98, sobre adjudicación de concurso de suministro en estado operativo del equipamiento de radiocomunicaciones en MF/HF, para el Sistema Mundial de Socorro y Seguridad Marítima, a la entidad "Invelco, S.A."; siendo parte recurrida la COMPAÑIA RADIO AEREA MARITIMA ESPAÑOLA, S.A. (CRAME, S.A.), representada por el Procurador Don Emilio García Fernández.
Por escrito de 30 de julio de 1.998, la compañía "Radio Aérea Marítima Española, S.A.", interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Dirección General de la Marina Mercante, por la que se anuncia la adjudicación del Concurso de Suministro en Estado Operativo del Equipamiento de Radiocomunicaciones en MF/HF para el Sistema Mundial de Socorro y Seguridad Marítima (S.M.S.S.M.), y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 3 de diciembre de 1.999, cuyo fallo es del siguiente tenor: "PRIMERO.- Rechazar la causa de inadmisión planteada. SEGUNDO.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo deducido por la entidad "CRAME, S.A.", contra la resolución del Ministerio de Fomento a que se contraen las actuaciones, que anulamos con el sentido y alcance razonados en el último párrafo del Fundamento Jurídico Cuarto de la presente resolución. TERCERO.- No formular expreso pronunciamiento sobre las costas producidas".
Una vez notificada la citada Sentencia el Abogado del Estado, por escrito de 22 de diciembre de 1.999, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por Providencia de la Audiencia Nacional de fecha 14 de enero de 2.000, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 2 de marzo de 2.000 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, en su día, dicte Sentencia por la que declarando haber lugar al mismo case y revoque la recurrida declarando en su lugar que procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Emilio García Fernández en representación de la compañía "Radio Aérea Marítima Española, S.A." (CRAME, S.A.).
Mediante Providencia de la Sala de fecha 5 de septiembre de 2.001 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido por el Procurador Don Emilio García Fernández se presento con fecha 13 de noviembre de 2.001 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, tras los trámites oportunos, dictar Sentencia desestimando los motivos invocados por el recurrente y confirmando íntegramente la resolución de instancia a tenor de la argumentación recogida en este escrito.
Mediante Providencia de fecha 2 de noviembre de 2.004 se señaló para votación y fallo de este recurso el día nueve de diciembre de dos mil cuatro, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, Magistrado de la Sala
La sentencia de instancia declara expresamente probado que la entidad demandante había presentado un aval bancario por el importe de los 6.200.000 pesetas, que se exigían en calidad de garantía provisional, para tomar parte en el concurso de adjudicación promovido por el Ministerio de Fomento de suministro en estado operativo del equipamiento de determinadas radiocomunicaciones, y también declara expresamente probado que tal aval había sido prestado solidariamente con respecto a dicha entidad, cuya intervención en el concurso se producía con el compromiso expreso de constituir una Unión Temporal de Empresas junto con la sociedad "Sait Develonics, S.A.", tal como permite el artículo 24 de la Ley de Contratos del Estado de 18 de mayo de 1.995.
El artículo 36 de dicha Ley, desarrollado por los artículos 370 a 375 del Reglamento aprobado por R.D. de 1 de marzo de 1.996, en la medida en que estos últimos conservaban su vigencia, permite que la garantía aludida se preste mediante el depósito en metálico - o en valores-, o bien mediante aval o seguro de caución prestados en las condiciones que se determinen reglamentariamente. Esa previsión se concreta en el apartado 2 del artículo 18 del R.D. 390/96 con una referencia al caso específico de las uniones temporales de empresarios, en el sentido de que en tal circunstancia será suficiente con que la garantía provisional pueda ser prestada por uno o varios de los que forman la unión temporal, siempre que en conjunto se alcance el importe requerido por el artículo 36.1.
La interpretación ofrecida por el representante de la Administración, al sostener el acuerdo impugnado de la Dirección General de la Marina Mercante que fue objeto de recurso contencioso, no puede ser acogida, porque no cabe interpretar que la posibilidad de cumplir con la exigencia de prestación de garantía mediante aval sea exclusiva de las entidades financieras y sociedades de garantía recíproca a que se refiere el apartado b) del artículo 36. Una conclusión semejante, únicamente fundada en que el apartado 2 del artículo 18 ya citado imponga que sea la entidad concurrente la que ha de constituir la garantía por sí misma (caso en el cual la posibilidad efectuarlo quedaría reducida, fuera de los casos expresados, a la constitución en metálico o depósito de valores o de sus certificados representativos), frente a la general posibilidad que la Ley ofrece de hacerlo en cualquiera de las tres formas estipuladas en su artículo 36 y disposiciones complementarias, carece de todo apoyo legal, se opone a la práctica reiterada que viene siendo admitida por la doctrina jurisprudencial sin dificultad alguna y supone una interpretación restrictiva totalmente rechazable del sentido y la finalidad que se persigue de obtener una garantía suficiente del cumplimiento de las obligaciones asumidas.
No escapa a la percepción de este Tribunal la posibilidad de que el acto administrativo impugnado constituya una tentativa de subsanar la improcedencia de las razones esgrimidas por la Mesa de Contratación para descalificar la oferta presentada por la demandante, que ni parecen acomodarse estrictamente a las que inspiraron la decisión de la Dirección General de la Marina Mercante, ni al motivo formalmente esgrimido en el recurso de casación.
En efecto: en el acta de la reunión mantenida por la Mesa de Contratación el 31 de marzo de 1.998 consta la observación expresa de que la garantía está constituida por una tercera persona "y que ampara solamente a una de las empresas que constituyen la UTE", por lo que no aparece cumplido lo requerido para constituirla válidamente. E igualmente en el acta de la reunión celebrada siete días mas tarde, la decisión parece ampararse en que la garantía ofrecida no avalaba adecuadamente a ambas empresas.
Sea como quiera, lo cierto es que la Sala de instancia no infringe lo dispuesto en los artículos 36.1 de la Ley de Contratos del Estado de 1.995 y 18.2 del R.D. 390/96 al declarar que la garantía está válidamente constituida mediante aval bancario que afianza solidariamente la ofrecida por "Compañía Radio Aérea Marítimo Española, S.A." para participar en el concurso de adjudicación convocado por el Ministerio de Fomento, ya fuere porque cabe que sea constituida por una de las empresas que han de constituir la Unión Temporal -siempre que se alcance la cuantía exigida en el Pliego de Condiciones-, ya porque la expresión "podrán constituirse por una o varias de las empresas participantes" no puede ser interpretada en el sentido de excluir la posibilidad de llevarla a cabo mediante el afianzamiento por aval bancario materializado a favor de la concursante, limitándola en este supuesto especial a su prestación en metálico o valores públicos o privados.
La desestimación del primer motivo lleva consigo, en este caso, la del propuesto en segundo lugar por su manifiesta inoperancia.
El argumento que se pretende combatir por infracción del artículo 101 del Reglamento de Contratación y 10.1 de las Cláusulas Administrativas Particulares únicamente sería susceptible de consideración en el caso de que hubiese prosperado el primer motivo.
El Tribunal de instancia se refiere a la procedencia de otorgar el plazo de subsanación de defectos contemplado en dichos preceptos como argumento complementario, y para el caso de que no se hubiese estimado procedente la interpretación que otorga a los artículos 36.1 y 18.2 que ya han quedado comentados. Desde el momento en que la sentencia había acordado la procedencia de anular el acto por infringir estos últimos preceptos, y esa decisión ha sido confirmada por este Tribunal, carece de objeto referirse a la supuesta infracción del artículo 101 del Reglamento de Contratación y correlativo del Pliego de Cláusulas Particulares.
Ahora bien: aun prescindiendo del anterior razonamiento tampoco sería estimable el segundo motivo de casación.
Es reiterada la doctrina (las mismas Sentencias de este Tribunal de 27 de noviembre de 1.998 y 15 de enero de 1.999, citadas por la resolución impugnada, constituyen un ejemplo válido de ella) de que se opone a los principios garantizador y de libre concurrencia que debe inspirar la contratación administrativa adoptar una interpretación literal restrictiva de las condiciones exigibles para concursar, así como apoyarse en la existencia de posibles defectos formales, fácilmente subsanables, para excluir del concurso a las personas o entidades que solicitan participar en él. Precisamente en las dos Sentencias apuntadas se resuelve sobre la anulación de decisiones que excluían del concurso a sendos participantes a causa de defectos acusados con relación a la prestación de avales de garantía provisional, sin otorgarles el plazo de subsanación a que se refiere el artículo 101 del Reglamento de Contratación; en uno de los casos por haberse extendido el aval a nombre de quien era socio del concursante, y en el otro a causa de no haber aportado el documento original de su constitución. Y en ambos supuestos se anula la resolución de la Administración por haber omitido el otorgar el plazo sanatorio de tres días mencionado en dicho artículo, entendiendo que la textual remisión al criterio de la conveniente estimación en su otorgamiento no ha de entenderse referido al libre arbitrio de la Administración, en cuanto a la posibilidad de concesión del plazo para rectificar un error subsanable, sino a la correcta apreciación del carácter subsanable del defecto.
Las costas se imponen a la parte recurrente con arreglo al artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, si bien se estima conveniente fijar como límite máximo de honorarios de Letrado por dicho concepto la suma de 4.000 euros, atendiendo a la naturaleza y cuantía del tema controvertido; todo ello sin perjuicio del derecho del Letrado a reclamar de su propio cliente la suma que considere procedente.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 3 de diciembre de 1.999, con expresa imposición a la Administración de las costas causadas en este trámite, dentro del límite ya expresado.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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