STS, 4 de Abril de 2005

PonenteCELSA PICO LORENZO
ECLIES:TS:2005:1973
Número de Recurso5548/2002
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución 4 de Abril de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil cinco.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 5548/02, interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación la Autoridad Portuaria de Ferrol-San Ciprián, contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2002, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 4322/98, en el que se impugnaba el Acuerdo de 21 de noviembre de 1997 de la Autoridad Portuaria de Ferrol-San Ciprián por el que se adjudicó el concurso público de concesión administrativa para la explotación de una parcela en el puerto de Ferrol a "Perez Torres, Operaciones Portuarias Ferrol, S.A. Ha sido parte recurrida la entidad mercantil C.O.P. Galicia, Sociedad Limitada, representada por el Procurador de los Tribunales don Miguel Torres Alvarez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-adminsitrativo núm. 4322/98 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Estimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por C.O.P. Galicia S.L. contra el Acuerdo de 21-11-97 de la Autoridad Portuaria de Ferrol - San Ciprián por el que se adjudicó el concurso público de concesión administrativa para la explotación de una parcela en el puerto de Ferrol a "Pérez Torres, Operaciones Portuarias Ferrol, S.A.", acto que anulamos por ser contrario a derecho, y disponemos que el procedimiento debe retrotraerse a la fase de la convocatoria. No se hace imposición de costas".

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por el Abogado del Estado y por la representación procesal de Pérez Torres Operaciones Portuarias Ferrol, S.A. se prepararon recursos de casación y, teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

El Abogado del Estado, por escrito presentado el 26 de diciembre de 2002, formaliza el recurso de casación e interesa se dicte resolución, por la que case y anule dicha sentencia, ordenando a la Sala de instancia la reposición de los autos para proseguirlos por sus trámites legales.

Por Auto de esta Sala de fecha 18 de octubre de 2002, se acuerda declarar desierto el recurso de casación preparado por Perez Torres Operaciones Portuarias Ferrol, S.A.

CUARTO

La representación procesal de la entidad mercantil C.O.P. Galicia, S.L. formalizó, con fecha 6 de julio de 2004, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste y la confirmación de la resolución recurrida con costas.

QUINTO

Por providencia de 4 de febrero de 2005, se señaló para votación y fallo el 30 de marzo de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Abogado del Estado interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 22 de mayo de 2002 por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en la causa 4322/1998 en que la empresa C.O.P. Galicia Sociedad Limitada dedujo recurso contra el Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Ferrol San Ciprián de 21 de noviembre de 1997 en cuya virtud por mayoría, con una abstención, adjudicó el concurso público de otorgamiento de una concesión para la explotación de una parcela en el puerto de Ferrol a Pérez Torres, operaciones portuarias Ferrol SA. Adjudicación que tiene lugar siguiendo la propuesta de la Mesa de Contratación reunida el 28 de julio anterior en la que acordó, por unanimidad, proponer a la empresa Pérez Torres O.P. de Ferrol SA (sic) como adjudicataria del concurso.

Decide la sentencia estimar el recurso y anular el acto impugnado retrotrayendo el procedimiento a la fase de la convocatoria al admitir la existencia de las infracciones formales denunciadas por la otra licitadora.

Es determinante de tal fallo, y por ende de los motivos del recurso, el contenido de los fundamentos de derecho TERCERO a QUINTO que expresan: "La primera de las infracciones formales que alega la recurrente es la de que en el expediente no consta que la empresa que resultó adjudicataria presentase la fianza provisional y los documentos acreditativos de su personalidad, como exige el artículo 146.3 del Reglamento de Costas, y los demás requeridos en la Base 6ª del Pliego del concurso. Estos documentos no parecen efectivamente en el expediente, que ni la Administración ni la coadyuvante pidieron que se completase. Sobre esta ausencia nada concreto se dice por la Administración demandada en su contestación. La coadyuvante manifiesta en la suya que en el acto de apertura de los sobres (documento nº 21 del expediente) la Mesa de Contratación examinó el sobre nº 2 por ella presentado y estimo correcta la documentación que contenía, sin que la recurrente hiciese entonces salvedad alguna al respecto. En el acta de apertura no se hace constar que la documentación de dicho sobre fuese examinada por los representantes de las empresas concursantes, por lo que no puede decirse que la actora mostrase entonces su conformidad con la suficiencia de la documentación y que ahora la eche en falta contradiciendo su actuación anterior. La coadyuvante tampoco presentó ningún elemento que corroborase la presentación oportuna de los referidos documentos, cuando alguno de ellos, como es la fianza, normalmente deja un rastro documental fácilmente aportable. Por ello hay que concluir que existió el defecto formal alegado por la actora.

CUARTO

No cabe decir lo mismo en cuanto a la ausencia de informe técnico de la Dirección del Puerto, que figura en el documento nº 29 del expediente. En cuanto a la información pública no puede aceptarse la interpretación que se hace en las contestaciones a la demanda del artículo 63.3 de la Ley de Puertos. La excepción que establece se refiere exclusivamente a edificaciones existentes, siempre que se cumpla un doble requisito: que no se modifique su arquitectura exterior y que su destino sea un uso autorizado en los planes de ordenación o de utilización del espacio portuario. Entre estas dos exigencias va colocada la conjunción "y" sin ninguna como intermedia, por lo que su efecto es el de unirlas. Es cierto que el concurso en sí mismo no afecta más que a los que participan o pueden participar en él, por lo que en lo estrictamente concursal, al no existir acción pública, no cabe invocar la posible vulneración de derechos o intereses ajenos cuya defensa no se tenga atribuída. Pero esa acción pública sí existe en la Ley de Costas (artículo 109) en la materia que le es propia. El resultado del concurso se va a traducir en la construcción de una nave en el dominio público portuario, y sus características pueden ser relevantes desde puntos de vista como el urbanístico (impacto paisajístico) o el de defensa, dadas las instalaciones militares situadas en las cercanías. Por ello también hay que estimar que no se cumplió la exigencia de información pública ni la del informe de otros organismos (artículo 146.6 del Reglamento de Costas). La audiencia de los interesados (artículo 146.10 del Reglamento de Costas), que asimismo se echa en falta en la demanda, se refiere no a los participantes en el concurso sino a los terceros que se personen en el expediente tras la información pública, por lo que está vinculada a dicha información.

QUINTO

Por lo que se refiere a la intervención de D. Benedicto , Administrador de la entidad adjudicataria del concurso, la entidad coadyuvante alega que en el acta que recoge el acuerdo impugnado (documento nº 31 del expediente) figura que se adoptó por mayoría, con una abstención, y que dicha abstención fue obviamente, la del antes citado. Aunque así hubiese sido, lo que el acta no aclara es si estaba presente o se ausentó de la votación. El artículo 28.1 de la Ley 30/92 dispone que quienes se encuentren en alguna de las situaciones que enumera su número 2, y es obvio que el Sr. Benedicto tenía un interés personal en el asunto (apartado a) de dicho número), deben abstenerse de intervenir en el procedimiento, no simplemente de votar en el momento de adoptar la correspondiente decisión que le pone fin. No consta, por lo tanto, que este deber de abstención de un interesado se cumpliese del modo legalmente previsto, por lo que también hay que estimar concurrente este defecto de forma. Todo lo expuesto lleva a la conclusión de que en la tramitación del expediente se omitieron requisitos formales indispensables para el fin que es propio de un concurso como el litigioso, y que, por lo tanto, concurre la causa de anulabilidad del artículo 63.2 de la Ley 30/92. Ante ello el recurso tiene que ser estimado sin necesidad, por lo antes dicho, de entrar en el exámen de si la decisión del concurso entraño desviación de poder."

SEGUNDO

Antes de entrar en el examen de los motivos de casación deducidos por el Abogado del Estado hemos de dejar sentado que exclusivamente analizaremos aquellos y su concreta oposición . No debe olvidarse que la parte que obtuvo a su favor la estimación del recurso contencioso administrativo contra el acto de adjudicación del concurso publico de concesión administrativa para explotación de una parcela en el puerto de Ferrol-San Ciprián no ha interpuesto recurso de casación. Y constituye doctrina reiterada que el recurso de casación no constituye una nueva instancia para reexaminar las pretensiones sino exclusivamente un recurso extraordinario para proteger la norma y la jurisprudencia.

Por tanto en esta sede casacional carecen de relevancia alguna las alegaciones de la parte recurrida acerca de la existencia de desviación de poder. Tal vicio fue denunciado en la demanda mas su examen no fue reputado necesario por la Sala al estimar concurrente la causa de anulabilidad prevista en el art. 63.2 de la LRJAPAC. Otro tanto acontece con la argumentación acerca de que la empresa Pérez empieza peticionando como Sociedad Limitada y se le adjudica el concurso como Sociedad Anónima. Tal cuestión no fue objeto de examen por la sentencia recurrida respecto de la que, insistimos, no ha interpuesto recurso la demandante en instancia.

TERCERO

Deduce el Abogado del estado un primer motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA, por inaplicación o interpretación errónea, de los arts. 146. 152, 153 y 154 del Reglamento General de la Ley de Costas, de 28 de junio de 1988, RLC; art. 63.3 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, LPEMM, de 24 de noviembre de 1992 y art. 63.2 de la LRJAPAC de 26 de noviembre de 1992, y de la doctrina y jurisprudencia que los aplica e interpreta.

Despejamos ya que no cita doctrina y jurisprudencia que interprete los meritados artículos sustantivos por lo que hemos de centrarnos exclusivamente en los argumentos vertidos acerca de como corresponde interpretar las citadas disposiciones.

Sostiene que el acto recurrido es el de procedimiento de concurso para el otorgamiento de una concesión en el que se selecciona el peticionario (arts. 142 a 154 RLC) y no el procedimiento de otorgamiento concesional (art. 146 RLC) cuyo trámite de información pública regula el art. 63 LPEMM. Mantiene que la sentencia yerra al aplicar al procedimiento de concursos lo previsto en el de concesiones. Insiste en que el acto impugnado fue la selección de la empresa como peticionaria de la concesión que no significa el otorgamiento de la concesión portuaria. Defiende, por ello, que es en el procedimiento concesional donde tiene lugar el trámite de información pública prevista en el artículo y la obligatoria constitución de las fianzas correspondientes. Proclama la inaplicación del art. 63 LRJAPAC al ser inexigible la fianza. Un último argumento lo apoya en la vulneración del art. 63 LPEMM ya que el acto administrativo de selección tampoco ostenta la eficacia habilitante de la construcción de la edificación sobre la parcela.

Opone la recurrida que no ha habido confusión al respecto. Arguye que al haber peticiones en concurrencia la autoridad portuaria optó por la convocatoria de un concurso como medio de selección del candidato idóneo para el otorgamiento de la concesión. Destaca diversos aspectos del contenido del Pliego de Bases para regir el concurso público de otorgamiento de una concesión ,entre ellos la base 6.5 fijando la fianza provisional de explotación en 500.000 pesetas así como una adicional del 2% del presupuesto de las obras a ejecutar, conforme a los arts. 146.1 y 168 RLC. Pliegos que recalca fueron aprobados por el Abogado del Estado según se desprende del expediente administrativo.

Por todo ello considera que se vaciaría de contenido el concurso si la exigencia de información pública tuviera lugar con posterioridad. Insiste en la importancia de la constitución de la fianza así como el confusionismo en cuanto a la adjudicataria - Pérez Torres Operaciones Portuarias Ferrol SA- respecto de la peticionaria - Pérez Torres y Cía SL-.

En apoyo de su argumento cita una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Mas no es ocioso declarar que de las sentencias invocadas por una y otra parte solo podemos tomar en consideración, a efectos del recurso de casación, las emanadas de este Tribunal, al ser las únicas que conforme, art. 1.3. C. Civil conforman la doctrina legal.

Los argumentos del Abogado del Estado muestran un punto de bizantinismo que, conforme al art. 88.3 LJCA, obliga a poner de manifiesto que el documento, datado a abril de 1997 ,que contiene el Pliego de Bases a que hace mención la parte recurrida lo es para el "concurso público de otorgamiento de una concesión para explotación de una parcela en el puerto de Ferrol" cuyo objeto es la explotación de una parcela para la prestación de los servicios de manipulación y almacenamiento de mercancías y vehículos y para el tránsito de estos por el Puerto así como otros servicios a proponer por el licitador, que sean aceptados por la Autoridad Portuaria. Al citado Pliego de Bases acompaña un Pliego de cláusulas para el citado concurso público así como un Pliego de Condiciones Generales para el otorgamiento de concesiones demaniales en la zona de servicios de los Puertos de interés general.

CUARTO

Hemos reflejado en el fundamento anterior el objeto del concurso aprobado por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Ferrol-San Ciprián en sesión celebrada el 14 de mayo de 1997 . Debemos continuar con el examen de sus Bases, en aras a dilucidar si la sentencia entendió o no cuál era el procedimiento objeto de discusión , y, en consecuencia, interpreta o no adecuadamente las normas esgrimidas.

Se constata que la Base 2.4 del Pliego para el concurso público de otorgamiento de una concesión referida a licencias y autorizaciones reitera lo vertido en el Pliego de Cláusulas, acerca de que tanto el proyecto básico como las instalaciones, habrán de cumplir los requisitos legales exigibles por las autoridades que sean competentes por razón de la materia. Asimismo, el adjudicatario deberá recabar de los organismos competentes cuantas licencias o autorizaciones sean precisas para el ejercicio de las actividades objeto del contrato.

La Base Tercera declara, entre otros puntos, que tras la inserción del anuncio del concurso público en el correspondiente Diario Oficial los posibles licitadores tendrán a su disposición para su examen "el Pliego de Bases y el de Cláusulas para la adjudicación y gestión de los servicios objeto del concurso y el Pliego de Condiciones Generales de la Concesión".

La Base Quinta se refiere a los extremos que deben comprender las proposiciones (sobre número 1). Entre otras el Proyecto básico de las instalaciones a acometer en la parcela en cuya redacción se tendrán en cuenta las normas fijadas en la Base 2 ya citada. También estudio económico financiero, proposición sobre el tiempo de duración del contrato, cánones anuales ofrecidos por el licitador.

La Base Sexta se refiere a los documentos a acompañar a la proposición (sobre nº 2) entre los que destaca, a los efectos del examen del motivo casacional, resguardo de constitución de una fianza provisional de 500.000 pesetas más resguardo de constitución de una fianza adicional del 2% del importe del presupuesto de las obras a ejecutar.

La Base Novena se refiere a la adjudicación del contrato por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria al solicitante cuya oferta sea estimada más ventajosa para los intereses generales del servicio portuario. Expresa literalmente aquella que "como la prestación del servicio exige la ocupación de dominio público, es necesario el otorgamiento de la correspondiente concesión, que se tramitará de acuerdo con la legislación vigente. Las condiciones de la concesión, de obligada aceptación por el adjudicatario, figuran en un anexo".

Finalmente, también en orden al examen del motivo, es relevante la Base Undécima al establecer que "Una vez seleccionada la oferta más ventajosa y comprobado que se han cumplido todos los trámites legales propios del otorgamiento de una concesión, incluyendo la información oficial y, en su caso, la información pública, el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria adjudicará el contrato de prestación del servicio portuario y otorgará la concesión".

Antes de entrar en el examen del RLC conviene despejar ya que no ha existido conculcación por la sentencia de instancia en la aplicación del art. 63 LPMM. La mención que el apartado tercero del citado artículo hace al carácter reglado del otorgamiento de licencia, previa acreditación del cumplimiento por el solicitante de las condiciones y requisitos previstos en la citada Ley, en el pliego regulador y en las prescripciones particulares del servicio tiene su correspondencia en la antes mencionada Base 2.4. del Pliego de Bases para el concurso público así como en el Pliego de Cláusulas que menciona la citada Base. No defiere, por tanto, el concurso la citada exigencia a un momento ulterior lo que, por ende, significa que la Sala de instancia ha interpretado adecuadamente la norma.

QUINTO

Volviendo a los arts. 146 y siguientes RLC, observamos que el art. 146 se encuentra bajo el epígrafe Disposiciones comunes a autorizaciones y concesiones, por su parte el art. 152 y siguientes se ubica bajo el denominado Concurso para el otorgamiento de concesiones y autorizaciones.

Mientras el art. 146 se refiere a la tramitación de solicitudes de autorizaciones y concesiones sin concurrencia, el art. 152 contempla los concursos cuya convocatoria suspenderá la tramitación de los expedientes de concesión que resulten afectados.

Sin embargo se encuentran absolutamente imbricados desde el momento que no existe un procedimiento especifico para los concursos una vez convocados y aprobados los pliegos de bases con el contenido mínimo exigido, art. 154.2 RLC. Se observa que los proyectos, una vez expuestos a información pública, los seleccionados se tramitaran de acuerdo con lo establecido en el Reglamento, art. 154.3 RLC, es decir lo previsto en los apartados tercero y siguientes del art. 146 RLC, acerca de la comprobación del proyecto por el Servicio Periférico de Costas, informes de los organismos correspondientes (Ayuntamientos, comunidad autónoma, etc.), resto de autorizaciones, información pública durante el plazo de 20 días.

Aspectos todos a los que se refieren las Bases antes explicitadas por lo cual la pretensión de la Abogacía del Estado de dejar para momento ulterior la exigencia del cumplimiento de las citadas formalidades valoradas por la sentencia de instancia no se ajustan a los preceptos esgrimidos.

Es significativo lo acontecido con la fianza. Consta en autos que la Autoridad Portuaria en fecha 31 de julio devuelve a COP Galicia Sociedad Limitada las fianzas prestadas por ésta el 4 de julio anterior mediante cheques, con arreglo a la Base 6.5 tras aportar, en la mencionada fecha, avales por los citados importes . Tal como afirma la sentencia la no justificación de su aportación por el otro licitador que resultó adjudicatario constituye la infracción denunciada determinante de anulabilidad por lo que la sentencia no ha infringido la interpretación que corresponde al art. 63.2 de la LRJAPPAC. No ofrece duda que el no cumplimiento de una de las condiciones exigidas por las Bases (prestación de la fianza) constituye una infracción del ordenamiento jurídico. A mayor abundamiento resulta sorprendente la pretensión del Abogado del estado de no reputar necesaria la fianza en tal trámite cuando la propia administración la aceptó, en cumplimiento de lo preceptuado, en las Bases en dos ocasiones sin rechazo alguno.

No puede prosperar el motivo.

SEXTO

Un segundo motivo de casación lo ampara el Abogado del Estado en el art. 88.1.d) LJCA, por inaplicación o interpretación errónea del art. 28.1. en relación art. 63.2 LRJAPAC y doctrina y jurisprudencia que los aplica.

Rechaza, por tanto, lo vertido en el fundamento quinto de la sentencia. Entiende que el apartado tercero del art. 28 LRJAPAC admite que la actuación de personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará necesariamente la invalidez del acto en que hubiere intervenido. Mantiene que la abstención del Sr. Benedicto en el momento de la deliberación garantiza la regularidad en la adopción del acuerdo. Defiende la conservación de los actos administrativos con apoyo en las sentencias de 15 de mayo de 1977 y 16 de julio de 1984 .Afirma que la sentencia no explica que la intervención del Sr. Benedicto hubiere sido decisiva en la formación de la voluntad del órgano que decidió la selección de la propuesta concursal de la empresa por él dirigida.

Muestra la recurrida su oposición con la citada argumentación. Para ello recuerda que uno de los principios clásicos del procedimiento administrativo ha sido el de la imparcialidad por parte de quienes intervienen en el mismo desde el lado de la Administración. Sostiene que el art. 28 LRJAPAC habla de no intervenir en el procedimiento no en la fase de deliberación. Rechaza, por ello, la mera abstención en la deliberación y no en la fase procedimental anterior. Objeta que el Sr. Benedicto conoce la solicitud de concesión formulada por COP Galicia SL desde el momento inicial, 4 de marzo de 1997, pues incluso notifica a la Autoridad Portuaria que está redactando un proyecto para pedir una parcela a los tres días de interesarla aquella. Adiciona que los Pliegos de Bases del concurso público fueron aprobados en reunión del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de fecha 14 de mayo de 1997. Concuerda, por tanto, con la anulabilidad declarada por la Sala de instancia que reputa ajustada a las sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1998 más otras dos de 2 de febrero de 2000 y 10 de diciembre de 2002 dictadas por las Salas de este orden jurisdiccional de los Tribunales Superiores de Justicia de La Rioja y Madrid.

Tal cual expusimos en fundamento anterior de las sentencias invocadas solo podemos tomar en consideración, a efectos del recurso de casación, las emanadas de este Tribunal, al ser las únicas que conforme, art. 1.3. C. Civil conforman la doctrina legal.

SEPTIMO

De la lectura de las sentencias de este Tribunal citadas como doctrina infringida se extrae:

  1. La sentencia de 16 de julio de 1984 recuerda la regla general, entonces contenida en el art. 20.3 LPA 1958, acerca de que la actuación del abstenido o recusado no implicará necesariamente la invalidez de los actos en que haya intervenido. Sin embargo tal afirmación no es la ratio decidendi por cuanto se había obtenido en vía administrativa las consecuencias más favorables que prevé el ordenamiento para el recurrente: nulidad de actuaciones y retroacción del procedimiento a su iniciación.

  2. La sentencia de 16 de mayo de 1977 rechaza como supuesto que encaje en la abstención regulada en el art. 20.3 LPA la posible identidad de persona, entre el autor de la propuesta del acto definitivo (acto sancionador) y el de este mismo acto. Adiciona que no son invalidables aquellos actos en que hayan intervenido funcionarios en quienes concurran verdaderos motivos de abstención.

  3. La sentencia de 17 de noviembre de 1998, esgrimida por la apelada, incardina en la nulidad del art. 47.1.c) LPA la omisión de trámites esenciales, es decir aquellos que delimitan el conjunto de derechos y deberes de los interesados y de los posibles afectados. En el citado supuesto una adjudicación de licencias de auto taxis sin la previa aprobación de la Bases que habían de regir el concurso.

Previamente a examinar la relevancia de la citada doctrina respecto de la sentencia impugnada conviene dejar constancia de otros pronunciamientos de este Tribunal sobre la cuestión de la nulidad o anulabilidad de un acto por indebida formación de la voluntad de los órganos colegiados al haber intervenido un sujeto que debía haberse abstenido.

Es significativo que una reciente jurisprudencia ( sentencias de 30 de enero, 18 de mayo de 1998, 9 de octubre de 1999, 31 de diciembre de 2001, 31 de diciembre de 2002, 9 de febrero de 2004) en relación a la constitución de los Jurados Provinciales de Expropiación Forzosa mediante una incorrecta composición insiste en que no constituye causa de nulidad de pleno derecho, art. 47.1.c) LPA, art. 62,1.e) LRJAPAC, sino un defecto formal determinante de nulidad solo cuando impide al acto alcanzar su fin o haya producido indefensión (art. 48.2 LPA, art. 63.2 LRJAPAC). Por ello no reputa vicio alguno el hecho de que el vocal técnico designado por la Administración para fijar el justiprecio fuere el mismo que confeccionó la hoja de aprecio de aquella (sentencias de 21 de diciembre de 1984, 23 de enero de 1999).

En otros ámbitos se ha dicho que si el motivo de abstención no tiene influencia decisiva en la formación de la voluntad del órgano la invalidez no deberá producirse (sentencia de 1 de octubre de 2002 ) pues la vuelta atrás para obtener el mismo resultado esta vedada por los principios de seguridad jurídica y economía procesal. Así la adopción de un acuerdo sancionador por unanimidad de la Junta directiva de un Colegio Oficial de Médicos en el cual el peso especifico de los dos no abstenidos se reputa irrelevante, máxime cuando hubo luego la resolución de un recurso de alzada contra el citado acto.

En cambio si la influencia se considera decisiva (sentencia de 27 de enero de 2000) si deberá producirse la citada invalidez: votación de 5 sobre cuatro en un pleno municipal que justamente uno de la mayoría debería haberse abstenido por tener interés personal en el acuerdo adoptado.

También se ha examinado en la sentencia de 26 de febrero de 1990 un peculiar asunto "el de la identidad personal entre la persona que confeccionó el proyecto de puerto deportivo y la persona que aprobó las modificaciones introducidas en el mismo, pues el consejero balear de Obras Públicas y Ordenación del Territorio es precisamente el arquitecto que elaboró aquel proyecto". Este Tribunal "entiende que la Administración tiene que actuar siempre de forma que sus actuaciones, tanto por la forma como por el fondo, puedan provocar confianza en el administrado, y aunque el artículo 23 de la LPA 1958 adopta un criterio flexible, su lectura reposada permite concluir que, en principio y como regla general, hay que inclinarse por considerar inválidos los actos dictados por órganos cuyo titular incurra en causa de recusación, y que sólo excepcionalmente debe mantenerse la validez de un acto dictado en esas condiciones. Las circunstancias aquí concurrentes, los intereses privados en juego, la facilidad con que se puede llevar al ánimo de los ciudadanos en temas como los inmobiliarios que se está produciendo una confusión de lo público y lo privado, no precisamente en interés de lo público, hacían en este caso no sólo aconsejable sino ineludible que se hubiese producido la abstención del Conseller".

OCTAVO

El supuesto de autos presenta la particularidad de que si hubo abstención, mas exclusivamente en el momento de adoptar el acuerdo de adjudicación por el Consejo de Administración no al inicio del procedimiento. Por ello es relevante examinar el procedimiento previo.

Para ello es importante aportar una norma no invocada por las partes pero que se hace necesaria para abordar debidamente la cuestión. Nos referimos a la forma de constituirse la Entidad de Derecho Público conformada por la Autoridad Portuaria cuyos órganos de gobierno vienen constituidos por su Presidente y por el Consejo de Administración con una regulación de incompatibilidades predeterminadas por la LPEMM.

En aras a una adecuada interpretación del precepto procedimental invocado como infringido (art. 28.3 LJRAPAC) resulta significativo conocer el contenido del apartado 4 del art. 34 de la LPEMM que establece que no podrán forman parte del Consejo de Administración de las Autoridades portuarias que, entre otras funciones, según el apartado cinco, letra ñ) tiene la de otorgar las concesiones y autorizaciones, de acuerdo con los criterios y pliegos de condiciones generales que aprueba el Ministerio de Fomento:

  1. Los propietarios, socios, consejeros, directores, gerentes, cargos de confianza, o directivos en general de sociedades o Empresas que presten servicios o desarrollen actividades en el puerto, cuya concesión, autorización o contratación sea competencia o corresponda suscribir a la Autoridad Portuaria salvo que ostenten un cargo de representación empresarial electivo de ámbito estatal o autonómico.

  2. Todos aquellos que tengan participación o interés directo en Empresas o Entidades que realicen o tengan presentadas ofertas para la realización en el puerto de obras y suministros o de cualquier actividad que genere a la Autoridad Portuaria gastos relevantes, salvo que se trate de Entidades o Corporaciones de Derecho Público o que ostenten un cargo de representación empresarial electivo de ámbito estatal autonómico o local.

Nada se dijo en instancia por demandante y administración demandada acerca de a qué grupo de Vocales representa el Sr. Benedicto (art. 40 LPEMM), Comunidad autónoma, Cámara de Comercio, municipios, etc. o si es electiva o no su representación. Si, en cambio, lo manifestó la representación procesal de la parte codemandada en instancia, es decir la adjudicataria del contrato controvertido de la cual forma parte el Sr. Benedicto . Lo vertido en su escrito concuerda con lo consignado en las memorias de los Puertos de Ferrol-San Ciprián correspondientes a las anualidades 1994, 1995 y 1996 en el sentido de representar a la Cámara de Comercio.

Parece, pues, electivo el puesto ocupado por el Sr. Benedicto en el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria lo que le excluiría de la incompatibilidad antes mencionada.

Sin embargo es evidente que ocupa un puesto relevante en una empresa que presta servicios en el puerto así como que ha concurrido a un concurso que debe ser adjudicado por el órgano del que forma parte. Por lo tanto, independientemente de su abstención informal en el acto de la votación, conlleva un actuar que no genera precisamente confianza en el resto de los concursantes por cuanto la abstención, formal, debió de producirse con anterioridad al citado acto que constituye el final del procedimiento del concurso. Podría surgir la duda de cual era el momento idóneo para formalizar la abstención: si tras la presentación de la primera solicitud sin concurrencia por la empresa COP Galicia SL y subsiguiente presentación de una segunda solicitud precisamente por la empresa en la que el citado Sr. Benedicto ocupa un puesto relevante que dio lugar a la suspensión de la tramitación de los expedientes de concesión para iniciar la convocatoria del concurso o justamente en el momento que el Consejo de Administración del que formaba parte aprobara el Pliego de Bases del Concurso en litigio. Como mínimo debía haberse presentado la solicitud de abstención en el momento de iniciar la convocatoria del concurso. Lo razonable para la norma que garantiza la imparcialidad en la actuación de los funcionarios o de las personas con presencia en entes públicos no es dilatar la abstención al momento resolutivo. La imparcialidad debe evidenciarse desde el inicio del expediente.

Del mismo modo que un miembro de un órgano de selección de funcionarios debe abstenerse en la sesión de constitución, cuando concurran las causas previstas en el art. 28 LRJAPAC, salvo que tuviere un conocimiento de la causa en un momento posterior, también lo deben llevar a cabo los miembros del órgano que fuere a constituirse. Dado que aquí el Consejo de Administración se encontraba constituido y en funcionamiento el momento oportuno para abstenerse era el de la convocatoria del concurso público de concesión para explotar una parcela en el puerto de El Ferrol. No conviene olvidar que la empresa del Sr. Benedicto era una candidata potencial desde el momento que había anticipado a la Autoridad Portuaria que estaba elaborando un proyecto para pedir una concesión escasos días después de la solicitud presentada por la empresa C.O.P. Galicia Sociedad Limitada.

Lo hasta ahora expuesto conlleva desechar el segundo motivo de recurso.

Rechazamos el motivo.

NOVENO

A tenor art. 139 LJCA procede imponer las costas al Abogado del Estado hasta el límite de 3000 euros, atendiendo la temeridad de su recurso, su entidad y la oposición formulada.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,

FALLAMOS

Que no ha lugar al recurso de casación deducido por el Abogado del estado contra la sentencia dictada por el TSJ Galicia en la causa 4322/1998 en que la empresa C.O.P. Galicia Sociedad Limitada dedujo recurso contra el Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Ferrol San Ciprián de 21 de noviembre de 1997 en cuya virtud por mayoría, con una abstención, adjudicó el concurso público de otorgamiento de una concesión para la explotación de una parcela en el puerto de Ferrol a Pérez Torres, operaciones portuarias Ferrol SA. el cual fue anulado, retrotrayéndose el procedimiento a la fase de convocatoria. Sentencia que se declara firme, con imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.

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