STS, 23 de Julio de 2008

En el recurso contencioso-administrativo número 1285/01 la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha veinticinco de enero de 2006, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: DECLARAMOS LA INADMISIÓN del recurso interpuesto por la entidad mercantil AUTOMÓVILES LA OSCENSE, S.A, contra la resolución ya referenciada, por apreciar la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69,b) de la L.J.C.A. de falta de legitimación activa; y sin condena en costas".

Con fecha de tres de marzo de dos mil seis, por la representación procesal de la mercantil AUTOMÓVILES LA OSCENSE, S.A se preparó recurso de casación contra la mencionada sentencia de veinticinco de enero de dos mil seis.

Por Providencia de diez de marzo de dos mil seis, se tuvo por preparado recurso de casación y se emplazó a las partes ante este Tribunal Supremo.

Con fecha de nueve de mayo de dos mil seis la representación procesal de la mercantil AUTOMÓVILES LA OSCENSE, S.A procedió a formalizar recurso de casación interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de tres de mayo de dos mil siete.

En escrito de veinticinco de julio de dos mil siete, el Sr. Abogado del Estado, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día dieciséis de julio de dos mil ocho, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la Salaque expresa la decisión de la misma

Constituye el objeto de este recurso de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, de veinticinco de enero de dos mil seis, pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 1285/2001, interpuesto por la representación procesal de AUTOMÓVILES LA OSCENSE, S.A, contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Transportes por Carretera de 26 de enero de 2001 que acordó la adjudicación provisional del servicio de transporte público regular de viajeros por carretera entre Madrid-Sevilla-Ayamonte a la entidad SOCIBUS. Con fecha de 19 de abril de 2002, no obstante se resolvió expresamente el mencionado recurso por resolución del Subsecretario de Fomento, acordándose la inadmisión del mismo.

La Sentencia recurrida expresa en el primero de sus fundamentos de Derecho, párrafo Tercero y Cuarto que: "Para la parte actora la Administración ha utilizado en la resolución del concurso un criterio interpretativo que no está previsto en la normativa reguladora del mismo. Como es el indicado en el informe de la Abogacía del Estado que ha erigido en criterio fundamental para la adjudicación del servicio licitado y para la exclusión de la ofertas que como la de la recurrente habían sido admitidas y que luego fueron excluidas por adolecer de determinados errores "insubsanables". Por ello considera que se cometen dos irregularidades al calificar como insubsanables los defectos advertidos en la proposición de la actora y al derivar de este inconsistente presupuesto la exclusión de la oferta afirmando que la resolución recurrida carece absolutamente de la motivación exigida en el artículo 54 de la Ley 30/92.

En cuanto a los errores constitutivos de defectos insubsanables (...) se consideran errores puramente materiales y subsanables y entiende que debió otorgársele la puntuación máxima de ocho puntos".

Continua la Sala de Instancia en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia recurrida declarando inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una sola de las tres mercantiles que constituyeron la agrupación empresarial que, como tal, formuló oferta en el concurso convocado para adjudicar la concesión administrativa del servicio público regular, permanente y de uso general, de transporte de viajeros por carretera entre Madrid-Sevilla-Ayamonte (E-AC-33). Señala la sentencia que la legitimación activa para impugnar la resolución combatida en el proceso (de fecha 19 de abril de 2002, dictada, por delegación, por el Subsecretario del Ministerio de Fomento, que inadmitió la alzada formulada contra la resolución de la Dirección General de Transportes de 26 de enero de 2001, que adjudicó el servicio a la Entidad SOCIBUS) no corresponde individualmente a aquella mercantil y sí, actuando conjuntamente, a las tres que formaron la agrupación empresarial, y ello porque, para la resolución recurrida en casación, "sólo el concurso de las tres empresas integrantes en la interposición del proceso [dice la Sala de instancia en su sentencia], puede determinar la existencia de la correspondiente legitimación, no siendo suficiente la interposición del recurso por una sola de las entidades agrupadas"

Contra dicha resolución interpone la mercantil AUTOMÓVILES LA OSCENSE, S.A recurso de casación con base en los siguientes motivos casacionales, todos ellos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional : Primero.- Por infracción del artículo 19.1, en relación con el 18, párrafo segundo, y 69 b), todos ellos de la Ley Jurisdiccional, y los artículos 392, 394, 398, 399, 1.259, 1.669 y 1.727 del Código Civil, al desconocer la legitimación activa de la recurrente, como actuante en interés y beneficio de la agrupación empresarial para la cual lo hace, que la sentencia recurrida erige en causa de inadmisibilidad del recurso. Segundo.- Por infracción del artículo 19.1, en relación con el 69 b), ambos de la Ley Jurisdiccional, y el artículo 31.1.b) de la Ley 30/1992, al desconocer la legitimación activa de la recurrente, como portadora de un interés propio y directo, que la sentencia recurrida erige en causa de inadmisibilidad del recurso, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva de mi representada con infracción del artículo 24.1 de la Constitución. Tercero.- Por infracción del artículo 73 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, en relación con el 74.1 y 75.1 de la misma Ley y demás preceptos que se dictan en desarrollo de este motivo, así como del artículo 9.3 de la Constitución, que proscribe la interdicción de la arbitrariedad, al violarse el Pliego de Condiciones como norma reguladora del Concurso. Cuarto.- Por infracción del artículo 76.2 de la Ley 30/1992, en relación con los demás preceptos que se dictan en desarrollo del motivo, al no haber concedido derecho a cumplimentar los requisitos formales necesarios para participar en el concurso y subsanar los defectos de la oferta, creando un agravio comparativo vulnerador, además, del principio de igualdad de trato que consagra el artículo 14 de la Constitución. Quinto.- Por infracción del artículo 74.3 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, y 73.4 de su Reglamento, en relación con los demás citados en desarrollo del motivo.

Al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, aduce los siguientes motivos casacionales: Primero.- Porque la apreciación de la falta de legitimación activa de la recurrente como causa de inadmisión del recurso y de no resolución sobre el fondo del asunto implica una quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación con los artículos 19.1 y 69.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, artículos 392, 394, 398, 3999 y 1259, 1669, párrafo 2º y 1727 del Código Civil, así como el art. 31.1 de la Ley 30/1992, invocados en los motivos I y II por infracción de normas del ordenamiento jurídico. Segundo.- Por violar la sentencia recurrida la exigencia de fundamentación que exige el artículo 248.3 de la LOPJ como causa de indefensión de esta parte proscrita por el art. 24 de la Constitución Española y sancionada por el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 54 de la Ley 30/1992.

Debe anticiparse que en la sentencia de trece de mayo de 2008, dictada en el recurso de casación 1827/2006, resolvimos el recurso interpuesto por otra de las integrantes de la agrupación empresarial que licitó en el concurso de que aquí se trata y que estaba fundado en idénticos motivos a los que se acaban de exponer. El criterio y los pronunciamientos de aquella sentencia debe ser mantenido por razones de unidad de doctrina y seguridad jurídica y por aplicación del principio de igualdad.

Como consideración previa, en cuanto al primer motivo alegado, debe recordarse que la actora ya advirtió en el apartado de su escrito de demanda dedicado a justificar la "legitimación procesal" que "actúa en interés y beneficio de la agrupación empresarial constituida para intervenir como licitadora en el concurso cuya adjudicación provisional se recurre". Y cuando la Sala de instancia hizo uso de la facultad conferida por el artículo 33.2 de la Ley de la Jurisdicción, abriendo por esa vía un plazo para que las partes alegaran sobre aquella hipotética falta de legitimación activa, recordó, entre otras cosas y dicho ahora en síntesis, que esa Ley reconoce capacidad procesal a las uniones sin personalidad; que la referida agrupación empresarial, aunque no constituida aún como persona jurídica, sí constituye una comunidad de bienes, derechos e intereses, dada la cotitularidad que ostentan sus miembros sobre los derivados del hecho de la presentación al concurso; y que la jurisprudencia reconoce legitimación activa a cualquiera de los partícipes o comuneros, con la única consecuencia de que la sentencia dictada en su favor aprovecha a los demás, sin que les perjudique la adversa o contraria (en cuyo momento hizo cita de las sentencias de este Tribunal Supremo de fechas 31 de enero de 1973, 3 de julio de 1981, 21 de enero, 23 de septiembre y 28 de octubre de 1991, 22 de mayo de 1993 y 8 de febrero y 14 de marzo de 1994 ); alegaciones a las que también acompañó copia notarial de la escritura pública de "ratificación de actuaciones" de fecha 11 de junio de 2004, en la que las tres mercantiles agrupadas, tras relatar que cada una de ellas había interpuesto individualmente y en interés de la Agrupación su propio recurso contencioso-administrativo contra aquella resolución de 19 de abril de 2002, acordaban, en lo que ahora importa, "ratificar en todos sus extremos las actuaciones llevadas a cabo por... [la actora] en el recurso... [por ella interpuesto]".

No obstante lo anterior, la Sala de instancia no hace en su sentencia reproche alguno a una actuación procesal como la que se relata en la escritura pública a la que se ha hecho referencia, aportada durante la tramitación del recurso contencioso administrativo; esto es, al hecho de que las tres mercantiles agrupadas, pese a haber actuado como tal agrupación incluso al interponer aquel recurso de alzada, deciden actuar individualmente en vía jurisdiccional, interponiendo cada una de ellas por separado su correspondiente recurso contencioso-administrativo. Por tanto, no es ese el aspecto sobre el que debemos pronunciarnos en este recurso de casación.

Prescindiendo de ello y abordando así tan sólo la estricta cuestión sobre la que se pronunció aquella Sala, nuestra jurisprudencia, tanto la dictada en interpretación del artículo 394 del Código Civil, en la que cabe ver la afirmación constante de que cualquiera de los partícipes puede actuar en juicio cuando lo haga en beneficio de la comunidad y sin oposición de los restantes, como la recaída en asuntos que guardan similitud con el ahora enjuiciado, de la que son muestra, entre otras, las recientes sentencias de fechas 28 de febrero de 2005 (recurso de casación número 161 de 2002), 11 de julio de 2006 (recurso de casación 410 de 2004) y 13 de marzo de 2007 (recurso de casación 7406 de 2004 ), conduce a reconocer la legitimación activa que se niega en la sentencia recurrida y, por tanto, a estimar el primero de los motivos de casación que se formulan contra ella. La rotundidad y claridad de la jurisprudencia que acabamos de citar excusa de mayores argumentos; y más aún si la unimos a una doctrina constitucional igual de reiterada y conocida que reclama una interpretación de las normas procesales que regulan las causas de inadmisibilidad que, en lo posible, sea proclive a la mayor efectividad del derecho fundamental a la obtención de tutela judicial y que huya, así o por ello, de toda apreciación de las mismas que pueda calificarse de rigorista, o de excesivamente formalista, o que implique una clara desproporción entre los fines que esas causas preservan y los intereses que sacrifican.

Pero dicho lo anterior y entrando por ello, como pide el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción, a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparecía planteado el debate, sí debió la Sala de instancia y sí debemos nosotros acoger aquello que opuso la Administración demandada cuando en su escrito de contestación a la demanda argumentó "que aun subsanando los defectos que determinaron su exclusión [la de la agrupación empresarial] nunca hubiera resultado adjudicataria del concurso, por lo que carece de interés legítimo para impugnar su adjudicación a otra empresa". Que ello es así, o mejor dicho, que ello es así a la vista del debate procesal trabado en la instancia, resulta de lo que a continuación exponemos:

1. Relata la actora en su demanda que la oferta o proposición presentada por esa agrupación empresarial obtuvo una puntuación de 30,62; siendo de 95,36 y de 92,32 las que obtuvieron, respectivamente, la empresa adjudicataria y la que quedó clasificada en segundo lugar.

2. Relata asimismo que en la puntuación otorgada a la agrupación se valoraron inicialmente con cero puntos tanto el apartado o criterio de valoración referido a las "tarifas" (al apreciar aquí que los gastos de combustible no se expresaban correctamente en el estudio económico), como el atinente a la "disminución del número máximo de butacas" (aquí, por no aportarse croquis de los vehículos ofertados para la realización de las expediciones normales).

3. Relata después que esos dos errores o incorrecciones (el de los gastos de combustible y el de la omisión de los croquis), se consideraron más tarde como "errores insubsanables que hacen que no sea posible conocer las condiciones ofertadas por el licitador"; lo que dio lugar por fin a la exclusión, junto con otras, de la oferta o proposición de la repetida agrupación.

4. Argumenta acto seguido que tales errores o incorrecciones ni lo eran en realidad, ni eran insubsanables; y que por no serlo, debió otorgarse a la agrupación "la puntuación máxima de 40 puntos, según refleja el apartado 4.10.3.1 del Pliego de Condiciones del concurso" (apartado, éste, que se refiere a aquel criterio de valoración de las tarifas), y "la puntuación máxima de 8 puntos, según refleja el apartado 4.10.3.3 in fine del Pliego de Condiciones" (apartado, este otro, que en su previsión final se refiere a aquel criterio de valoración de disminución del número máximo de butacas).

5. Una simple suma nos permite conocer, ya, que el acogimiento en su totalidad de lo hasta ahí argumentado arrojaría para la repetida agrupación una puntuación de 78,62, inferior por tanto a las otorgadas a la adjudicataria y a la empresa clasificada en segundo lugar.

6. Por tanto, deviene claro que la estimación del recurso ahora en grado de casación no reportaría beneficio alguno a la actora ni a la agrupación de la que formó parte salvo que el escrito de demanda argumentara también que aquella inicial puntuación de 30,62 era incorrecta por escasa, o que lo eran por exceso las de 95,36 y 92,32 otorgadas, respectivamente, a la adjudicataria y a la empresa clasificada en segundo lugar. Argumentaciones añadidas que, como a continuación veremos, no existen realmente.

7. Hay en el escrito de demanda una queja de falta de motivación que, sin embargo, no se liga argumentalmente con la aplicación en sí misma de los criterios de valoración. En otras palabras, esa queja no se dirige a poner de relieve (y menos aún a poner de relieve con un mínimo detalle y con un mínimo fundamento) que no quepa conocer las razones que determinaron la concreta puntuación otorgada a cada una de las ofertas presentadas. Es así y por ello una queja insuficiente o inhábil a los efectos que hemos adelantado en la letra anterior. Y,

8. Hay también en dicho escrito la afirmación de que "tampoco se han respetado en la adjudicación y clasificación de las propuestas ofertadas las condiciones de obligado cumplimiento establecidas en el Pliego de Condiciones [...] cuya rigurosa observancia habría conducido a calificar la proposición de la agrupación en que se integra mi representada como la mejor proposición de las presentadas al concurso"; a la que se añade a continuación que "la falta de constancia en el expediente administrativo de las proposiciones presentadas por la entidad adjudicataria y por aquéllas calificadas como segunda y tercera ofertas más ventajosas, impide que en este momento procesal podamos establecer la adecuada comparación entre dichas ofertas y la presentada por la agrupación"; "tendrá que ser en el seno del presente procedimiento donde, a la vista de las proposiciones de dichas licitadoras, esta parte pueda dejar constancia de que su oferta es la mejor"; para terminar diciendo que "si a ello unimos que la adjudicación se ha realizado en atención a algunas condiciones presentadas por la entidad adjudicataria que actualmente explota la concesión, que no se pueden cumplir y de hecho no se están cumpliendo, queda claro que la adjudicación efectuada fue incorrecta y procede declarar su anulación". Pero tales afirmaciones son igualmente insuficientes e inhábiles a aquellos efectos, pues si el proceso debe garantizar la posibilidad de un debate contradictorio, es en el escrito de demanda donde la parte actora debería haber expuesto las razones que avalaran su tesis de que la proposición de la agrupación era la mejor, sin que valga la mera afirmación de que ello es así, y sin que sirva como excusa para no cumplir ese deber procesal el argumento de que el expediente administrativo estaba incompleto, pues esta circunstancia, de ser cierta, pudo y debió ser corregida haciendo uso de la facultad que a la actora otorga el artículo 55.1 de la Ley de la Jurisdicción.

No hacemos especial imposición de las costas causadas en la instancia y en este recurso de casación.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN