STS, 13 de Marzo de 2013

Por la representación de don Indalecio se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la actuación del Consejo General del Poder Judicial antes mencionado, el cual fue admitido por la Sala, motivando la reclamación del expediente administrativo.

La iniciación del proceso se realizó mediante demanda que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que se estimaban oportunos, terminó así:

SUPLICO A LA SALA TERCERA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO :

I.) Que (...) se dicte en su día (...) sentencia por la que anule y deje sin efecto el ACTO PRESUNTO del Pleno del Consejo General del Poder Judicial por el que se entiende desestimado por silencio administrativo, el RECURSO de ALZADA que se tramitaba ante ese Órgano Constitucional con el n° 115/09 interpuesto por este DEMANDANTE contra el Acuerdo de 21 de abril de 2009 de la Comisión Permanente del C.G.P.J. notificado el 4 de mayo de 2009, por el que adoptó el acuerdo de "Tomar conocimiento de las reuniones mantenidas por el Tribunal calificador designado por Acuerdo de 11 de febrero de 2004, para la evaluación del proceso selectivo para el ingreso en la Carrera Judicial por la categoría de Magistrado, entre juristas de reconocida competencia con más de 10 años de ejercicio profesional en las materias objeto de los órdenes Jurisdiccionales Civil y Penal, convocado por Acuerdo de 22 de octubre de 2003, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, a fin de dar cumplimiento a lo acordado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 17 de marzo de 2008 , y conforme a lo dispuesto por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial en su Reunión del Día 23 de diciembre de 2008. Cuyo contenido es notificar a los interesados el contenido del Acta de la reunión, dando con ello por ejecutadas dichas sentencias. Y, concluir en el Acuerdo del Tribunal, de declarar a "D. Jose Pedro (sic) '...........NO APTOS.

Se deje sin efecto el anterior, ACUERDO, se proceda a declarar la APTITUD DE D. Indalecio y la superación del Concurso con todos los pronunciamientos que de dicho resultado le resultan inherentes. Suspendiendo la ejecución del Acuerdo recurrido en Alzada. Amparando los derechos del recurrente que Constitucionalmente reconocidos y conculcados por el Acuerdo de 21 de abril de 2009 de la Comisión Permanente del C.G.P.J.

II.) Subsidiariamente, se proceda a la nulidad o anulabilidad del Acuerdo con las consecuencias inherentes al efecto procediendo a la retroacción del procedimiento de ejecución al momento anterior al acto impugnado, conservando los derechos reconocidos más beneficiosos para el recurrente ante este instante.

III.) Se condene a la Administración a la revisión de la valoración de los méritos de la entrevista del concurso del recurrente Indalecio , que no Jose Pedro , como de APTO y la superación del Concurso con todos los pronunciamientos que de dicho resultado le resultan inherentes en el concurso para la provisión de 26 plazas de Magistrados para los órdenes Jurisprudencias Civiles y Penales por Acuerdo de 22 de octubre de 2003, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial

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El señor Abogado del Estado, en representación del Consejo General del Poder Judicial, se opuso a la demanda mediante escrito en el que, después de exponer cuanto estimó conveniente en defensa de la posición por el defendida, terminó suplicando que se desestime el recurso.

Hubo recibimiento a prueba y, una vez conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 27 de febrero de 2013.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

El aquí demandante, don Indalecio , participó en el proceso selectivo para la provisión de plazas entre juristas de reconocida competencia con más de diez años de ejercicio profesional en las materias objeto de los ordenes jurisdiccionales civil y penal, para el acceso a la Carrera Judicial por la categoría de Magistrado, convocado por Acuerdo de 23 de octubre de 2003 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial.

El acta de 27 de marzo de 2009 que formalizó la entrevista, por lo que se refiere al recurrente, tuvo el siguiente contenido:

"Llamado, comparece quien dice ser y llamarse D. Jose Pedro , con DNI n" NUM000 .

Se da la voz de audiencia pública.

Aunque en la fase anterior este Tribunal ha valorado los méritos del compareciente, alegados y justificados mediante la documental ya examinada, el limo. Sr. Presidente le invita a que de explicación de ellos, de su actividad profesional, y de las razones de intervenir en este proceso selectivo para ingresar en la Carrera Judicial por la categoría de Magistrado.

Da comienzo a su exposición a las I l.l I horas.

Indica sus distintas actividades tanto en el orden civil, como penal, social y contencioso-administrativo de la jurisdicción, como juez sustituto, incluso en juzgados mixtos con violencia de género.

De acuerdo con los criterios por los que se rige esta entrevista, ya establecidos en su día y publicados en el BOE de 13 de mayo de 2004, se inicia la entrevista, y el llmo. Sr. D. Edemiro le propone que hable sobre la responsabilidad del Consorcio en materia de tráfico, a lo que responde que cuando no haya seguro o no esté identificado- determinado el causante de los daños.

¿Qué ocurre en caso de vehículo robado? Responde sin distinguir el robo del hurto, incluyendo el supuesto en el apartado de autor desconocido de los daños.

¿Es necesaria la tipificación? ¿El hurto? Si, responde, si es desconocido el autor.

¿Desde cuando responde?, se le pregunta, intentando aproximar al concursante a una línea de dialogo. La respuesta se centra en la afirmación de que el Consorcio está exento de lo previsto en el articulo 20; no tiene que consignar.

El limo. Sr. D. Eulogio le pide que centre su atención sobre el principio acusatorio en relación a las medidas de seguridad.

Responde que se exige acusación, pero que no acaba de decidir y resolver el tema de las medidas de seguridad que se le propone, si bien, determinados tipos de medidas se incluyen en la norma penal para las personas jurídicas.

De la respuesta se deduce que está confundiendo medidas de seguridad y consecuencias accesorias, y así se le hace saber, a lo que añade que no acaba de comprender la pregunta.

¿En que consiste el principio? se le pregunta, tratando de reconducir la pregunta. El principio acusatorio exige precisar hechos y pena.

Pero, ¿se exige para la aplicación de las medidas de seguridad?, se le pregunta, a lo que responde que él las ha aplicado en alguna ocasión, aunque no recuerda si lo había pedido el Ministerio Fiscal. Habría que ir al tipo penal para responder.

El limo. Sr. D. Francisco le pide que hable de la tutela.

Dice que aparece en los supuestos de defecto de capacidad. Se refiere a la tutela y a la cúratela, y, dice que viene a ser como una patria potestad, y así se puede hablar de la posibilidad de que los padres asuman la patria potestad prorrogada.

Cuando se le pide que hable de las funciones del juez en un proceso tutelar, dice que es la de escuchar a las partes y al forense, examinar al propuesto como tutor y al incapaz para ver si existe compatibilidad o no.

Las instituciones tutelares actúan cuando hay conflicto de intereses, responde cuando se le pregunta por ellas.

De lo dicho por el aspirante se descubre la confusión sobre las instituciones de la tutela y la curatela, y no sabe responder a la pregunta sobre los supuestos en que el tutor necesita autorización judicial. Es más, al hablar del sujeto sometido a tutela, sólo habla del incapacitado, pero no del menor sin padres.

El contenido de sus respuestas es claramente insuficiente.

El Iltmo. Sr. D. Hernan le pide que hable de la prueba pericial.

En su exposición se centra en el momento de su presentación, y dice que se permite aportar con la demanda, y que en la audiencia previa se discute sobre ella. Si no hay acuerdo, se procede a la insaculación, si bien esa solución deja de tener realidad hoy ante la existencia de listas de peritos.

Independientemente de otros defectos, no precisa los casos en que es posible pedirla en esta audiencia previa.

Se le pregunta en qué momento se presenta por el demandado, a lo que responde que en la audiencia previa, pues no es necesario aportarla con la contestación a la demanda.

La prueba pericial se propone en la demanda, en la contestación, en la audiencia previa, aunque no se haya pedido antes.

Yo, Lázaro , le planteo como tema de debate las causas de la prisión del artículo 503 de la LECr . y lo que en ellas hay de medida cautelar y medida de seguridad.

Su primera frase es que todo va dirigido a la tutela judicial efectiva.

Alude a algunas de las causas del artículo 503 de la LECr .

Ya no recuerda la distinción entre medidas cautelares y medidas de seguridad, a lo que le replico que esos temas los ha alegado como temas de su especial conocimiento. "No soy especialista en nada".

A la vista de los méritos alegados por el aspirante como profesor y como interviniente en Master, el limo. Sr. D. Sebastián , le pregunta por cinco Revistas de Derecho Privado, que pueda citar. Alude a la Revista General de Derecho, a la de Colex, y a la de Civitas.

Con la respuesta, es claro, confunde Revistas y empresas editoriales.

Manifiesta que no se queda con los títulos, y que ha explicado muchas materias, pero siempre sustituto.

Siendo las 11.40 se da por terminada su entrevista.

Se procede a puerta cerrada, a un primer enjuiciamiento de los méritos del candidato.

Es opinión unánime de los miembros del Tribunal que el candidato, además de los defectos ya indicados, no posee

a). la formación jurídica suficiente en las materias propias de los órdenes jurisdiccionales civil y penal, incluso cuando se le proponen temas de los que él ha ofrecido como mérito, o sobre los que esta trabajando en la actualidad.

b). la actualización y suficiente preparación en el conocimiento de las novedades legislativas, doctrinales y jurisprudenciales en dichos órdenes

c). la capacidad de argumentación jurídica y razonamiento lógico necesarios

d). la aptitud para desempeñar las funciones de magistrado de los órdenes civil y penal de la jurisdicción

A continuación, los Miembros de Tribunal nos retiramos a deliberar, y, en su caso, a votar la decisión a tomar sobre cada uno de /os candidatos.

Tras diversas intervenciones sobre cada uno de los aspirantes, considerando sus respuestas y las que hubieran podido dar, partiendo de la situación de cada uno de ellos, de su trayectoria profesional y su actual actividad, el Tribunal Calificador de las pruebas selectivas convocadas por Acuerdo del Pleno del Consejo Genera/ del Poder judicial del 23 de diciembre de 2008, en cumplimiento de (as sentencias de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo de 15 y / 7 de enero , 19 de febrero , 17 de marzo y catorce de abril de 2008 , por unanimidad adopta sobre las 13.40 horas el siguiente

ACUERDO: Declarar que

D. Jose Pedro , con DNI n° NUM000

aspirantes al ingreso en la Carrera judicial, por la categoría de Magistrado, como juristas de reconocido prestigio , no han acreditado poseer:

a), la formación jurídica suficiente en las materias propias de los órdenes jurisdiccionales civil y penal, incluso cuando se les proponen temas de los que ellos han ofrecido como mérito, o sobre los que están trabajando en la actualidad.

b). la actualización y suficiente preparación en el conocimiento de las novedades legislativas, doctrinales y jurisprudencia/es en dichos órdenes

c). la capacidad de argumentación jurídica y razonamiento lógico necesarios

d). la aptitud para desempeñar las funciones de magistrado de los órdenes civil y penal de la jurisdicción

En consecuencia, se acuerda declarar a los citados aspirantes como NO APTOS".

El actual recurso contencioso-administrativo se dirige contra la actuación del Pleno del Consejo General del Poder Judicial que desestimó ese recurso de alzada antes mencionado que el Sr. Jose Pedro interpuso contra el acuerdo de 21 de abril de 2009 de la Comisión Permanente.

La demanda, cuyo "suplico" ha sido transcrito en los antecedentes, deduce como primera y principal pretensión que se deje sin efecto la actuación impugnada y se declare la aptitud del demandante y la superación del concurso "con todos los pronunciamientos que de dicho resultado le resultan inherentes. Suspendiendo la ejecución del Acuerdo recurrido en Alzada. Amparando los derechos del recurrente que Constitucionalmente reconocidos y conculcados por el Acuerdo de 21 de abril de 2009 de la Comisión Permanente del C.G.P.J.".

Subsidiariamente a lo anterior, reclama la nulidad o anulabilidad del Acuerdo que fue objeto del recurso de alzada y "la retroacción del procedimiento de ejecución al momento anterior al acto impugnado, conservando los derechos reconocidos más beneficiosos para el recurrente ante este instante".

En tercer lugar solicita la condena de la Administración "a la revisión de la valoración de los méritos de la entrevista del concurso del recurrente Indalecio , que no Jose Pedro , como de APTO y la superación del Concurso con todos los pronunciamientos que de dicho resultado le resultan inherentes".

Esa demanda tiene un primer apartado de "Hechos", integrado por siete ordinales, dedicados los cuatro primeros a relatar esos antecedentes y desarrollo del procedimiento selectivo litigioso que antes han sido reseñados en el primer fundamento de esta sentencia, y los tres restantes (quinto, sexto y séptimo) a exponer los motivos de impugnación en que pretenden sustentarse las pretensiones ejercitadas.

Luego se incluye un apartado de "FUNDAMENTOS DE DERECHO", prácticamente limitado a la mera cita de los preceptos legales, procesales y sustantivos, que se consideran de aplicación.

Los motivos de impugnación que se desarrollan en esos ordinales quinto a séptimo del apartado de hechos son estos tres que siguen.

- Nulidad derivada del contenido y del acta y desarrollo de la entrevista, y al respecto se invocan estas pretendidas irregularidades: ( A) Defectos no subsanables en el acta de la ENTREVISTA DE VALORACIÓN DE MÉRITOS que causan indefensión ... (al) recurrente. (B) Faltar a la realidad en la narración de los hechos en el acta (...); y (C) Suponer la entrevista (...) un acto contrario a la Ley, Reglamentos y Bases de la Convocatoria que rigen el concurs o;

- Nulidad derivada de la falta de publicidad de la composición del Tribunal. Calificador; y

- Nulidad derivada de la inexacta ejecución de la sentencia de 17 de marzo de 2008 dictada por esta sala en el recurso 92/2005 .

La exposición más extensa es la dedicada al desarrollo argumental del primero de esos motivos de impugnación que, expuesto aquí en lo esencial, se puede resumir en lo que continúa: (I) los defectos no subsanables serían haber tenido como aspirante participante en la entrevista a un denominado " Jose Pedro " que no es el aquí recurrente, y haber supuesto la intervención de don Bernardino como miembro del Tribunal Calificador cuando en realidad esta persona no estuvo presente; (II) el acta, en el criterio de la demanda, falta a la realidad en la narración de los hechos y, a este respecto, le demanda contrapone una versión diferente sobre las preguntas formuladas y contestadas por el recurrente a la descripción que sobre estos extremos se realiza en el acta; y (III) la entrevista no cumple con las bases de la convocatoria del concurso, ni con lo establecido en los artículos 313 de la Ley Orgánica del poder Judicial y 49 a 53 del reglamento de la Carrera Judicial , porque convirtió en un examen general lo que hubo de quedar limitado a una valoración de los méritos.

Pasando ya al estudio de la impugnación que pretende sustentarse en esos defectos e inexactitudes que se imputan al acta, es conveniente comenzar con una consideración previa sobre el significado que ha de atribuirse a todo expediente administrativo y, en particular, a las actas que en él figuren sobre la actuación de los órganos administrativos colegiados que hayan podido intervenir en el procedimiento administrativo.

Y en este sentido ya debe afirmarse que el expediente administrativo es el conjunto de elementos, predominantemente escritos (pues son legalmente admisibles otros soportes, como los electrónicos), que dejan constancia formal de los sucesivos actos que en todo procedimiento administrativo han de llevarse a cabo hasta llegar a su finalización; y, por lo que hace a las actas de los órganos colegiados, que son el elemento de constancia de la actuación realizada por estos últimos órganos que corresponde formalizar a su Secretario [ artículo 27 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común -LRJ/PAC-].

Lo acabado de afirmar es bastante para ratificar la impertinencia, ya declarada en la fase probatoria de este proceso, de la pretensión de la parte recurrente de intentar sustituir el acta que formalizó la prueba de le entrevista mediante una declaración testifical de los miembros del Tribunal Calificador, ya que la prueba auténtica de acreditar la actuación de este órgano colegiado es el acta o certificación que haya sido extendida por su Secretario.

Tras las anteriores precisiones, debe decirse que lo decisivo para determinar si puede conferirse validez o no al acta del Tribunal calificador que aquí es objeto de polémica será constatar si incorpora todos los elementos que son esenciales para comprobar que la actuación administrativa que mediante ella se formalizó (la entrevista para la valoración definitiva de los méritos de los aspirantes) se llevó a cabo de manera correcta; y lo cierto es que la lectura de tal acta claramente refleja esos elementos, pues en ella se identifica a los miembros del Tribunal Calificador que intervinieron en la entrevista, se expresa el DNI del aspirante, se expresan las preguntas o cuestiones que le fueron formuladas al aquí demandante y sus respuestas, también incorpora valoraciones del Tribunal sobre esas respuestas y, por último, incluye los concretos términos del acuerdo de no aptitud que adoptó dicho Tribunal.

Tampoco pueden ser acogidas las infracciones que se reprochan al desarrollo de la entrevista porque, como ya esta Sala tiene declarado, esta fase del proceso selectivo, destinada a constatar la realidad de la formación jurídica y capacidad del aspirante ( artículo 313.7 de la LOPJ ), no queda transformada en un examen general de conocimientos jurídicos, ni tampoco desvirtuada, si, como aconteció en el caso aquí enjuiciado, se formulan al aspirante cuestiones que son básicas o importantes en el ámbito material de conocimiento de los ordenes jurisdiccionales a los que se pretende acceder.

Y las restantes impugnaciones planteadas también merecen una respuesta negativa al recurrente por lo siguiente: (a) no cabe considerar que haya sido incumplida la sentencia de 17 de marzo de 2008 de esta Sala , porque se permitió al actor participar en la fase de entrevista del proceso selectivo cuya no convocatoria fue lo que quedó anulado en dicha sentencia; (b) la falta de publicidad de la composición del Tribunal Calificador sólo podría tener trascendencia invalidante si se hubiera traducido en un efectivo perjuicio o resultado de indefensión para el recurrente, lo que no es de apreciar en el actual caso desde el momento en que no ha invocado, en relación con los miembros de ese Tribunal, ninguna concreta circunstancia de recusación que pudieran afectarles.

Lo que se ha venido razonando hace procedente desestimar el recurso contencioso-administrativo y no se aprecian razones para hacer una expresa imposición de costas procesales.