STS 771/2006, 18 de Julio de 2006

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1876/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:771/2006
Fecha de Resolución:18 de Julio de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ESTADO CONCURASL PUNIBLE. INSOLVENCIA. El delito de quiebra se encuentra regulado en el Título XIII del Código Penal, dedicado a los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, y no obstante guardar independencia respecto de las figuras especificas de defraudación, como la estafa y la apropiación indebida se sigue moviendo en el ámbito de las defraudaciones, siendo necesaria cierta forma de engaño, que ha de concurrir, aunque no desempeñe el papel rector que ostenta en la estafa, ejemplo tipo de conducta punible defraudatoria. Se condena a los acusados. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

CARLOS GRANADOS PEREZANDRES MARTINEZ ARRIETAJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil seis.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Victor Manuel y Gabino, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que condenó a los acusados, por un delito de estado concursal punible; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Montes Agusti y Granados Bravo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 18 de Sevilla, incoó Procedimiento Abreviado con el número 230 de 2004, contra Victor Manuel y Gabino, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección Séptima, con fecha 29 de julio de 2005, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Primero.- Los acusados D. Victor Manuel y D. Gabino, cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, constituyeron la entidad "Central de Comunicaciones y Marketing S.L." por escritura notarial de 8 de junio de 1992, fecha de comienzo de sus operaciones, siendo su objeto la actividad de agencia de publicidad general. El capital fundacional se fijó en 500.000 pesetas, siendo suscrito y desembolsado por los acusados, que se designaron administradores mancomunados y conjuntos.

El domicilio de la sociedad se situó en el número 1 de la calle Céfiro de Sevilla, en un local alquilado a la sociedad "Direca S.L.", constituida a su vez en el año 1989 por los mismos acusados a partes iguales con un capital de quince millones de pesetas, cuya administrada solidaria se otorgaron.

Segundo

En octubre de 1993 "Central de Comunicaciones y Marketing S.L." firmó con la entidad "Hispalense de Tranvías S.L." un contrato para insertar publicidad en los vehículos propiedad de la segunda sociedad en cuyo pago la primera libró una letra de cambio en noviembre de ese año por importe de 1.969.000 pesetas, que resultó impagada a la fecha de su vencimiento. Por tal razón "Hispalense de Tranvías S.L." reclamó judicialmente el importe de la letra más intereses y costas, motivando la incoación del juicio ejecutivo núm. 311/94 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Sevilla, en el que se dictó sentencia reconociendo a la actora un crédito por importe total de 2.273.297 pesetas.

Tras resultar infructuoso el embargo de bienes de la demandada en el citado pleito, "Hispalense de Tranvías S.L." solicitó la declaración de quiebra de "Central de Comunicaciones y Marketing S.L." en noviembre de 1994, tramitando Juzgado núm. 13 de Primera Instancia de Sevilla los autos núm. 990/1994 en los que se denegó la declaración, si bien, recurrida en apelación el auto dictado por el Juzgado, "Central de Comunicaciones y Marketing S.L." fue finalmente declarada en estado de quiebra necesaria por auto de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla dictado el día 11 de abril de 1996. Tercero.- Como comisario y depositario de la quiebra fueron nombrados, respectivamente, D. Juan Ramón y D. Eloy. Posteriormente se designaron como síndicos D. Narciso y D. Luis Miguel.

Cuarto

En el estado de acreedores de la quiebra formulado por la sindicatura, aparte del anterior crédito, se reflejaron estos otros:

  1. Uno por importe de 3.600.000 pesetas a favor de "Coria Gráfica S.L.", reclamado en los autos núm. 463/94 el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Sevilla 20

  2. Otro ascendente a 6.547.009 pesetas a favor de D. Esteban, reclamados en los autos núm. 258/94 del Juzgado núm. 12 de Sevilla.

  3. Dos más por un total de 4.862.967 pesetas a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social por, respectivamente, deudas de cuota obrera y empresarial.

Quinto

En la diligencia de ocupación llevada a cabo el día 13 de septiembre de 1996 en la sede de la empresa, con asistencia de los dos acusados y de su letrado, encima de una mesa de una de las habitaciones del local se encontraron los siguientes libros de la mercantil "Central de Comunicaciones y Marketing S.L.": 1) el Libro Mayor del año 1992, debidamente diligenciado, comprendiendo el periodo de 30 de octubre a 31 de diciembre de se año; 2) el Libro Diario referido al mismo periodo de tiempo; 3) los libros, sin diligencias, Diario, Balance y Mayor del mes de octubre de 1992; 4) tampoco sin diligencias, los libros Mayor de los meses de noviembre y diciembre de 1992, y 5) el Libro Mayor correspondiente a todo el año 1993, sin diligenciar.

Se encontraron también libros oficiales de contabilidad de la entidad "Direca, S.L." correspondientes a los ejercicios 1990, 1991 y 1992, Diarios, Balances y Cuentas de Mayor, así como el Libro Mayor del año 1993 de la sociedad "Grupo UNO, S.L.".

Igualmente se encontró en una de las habitaciones del local, dentro de un mueble archivador de cuatro cajones, aparte de documentación referida a otras sociedades como "Direca, S.L." y "Explodisc", sociedad esta última también constituida por los acusados, una carpeta con la etiqueta "C.C.M. S.L." conteniendo el contrato de arrendamiento del local propiedad de "Direca, S.L." de julio de 1992, el libro de matrícula de personal de "C.C.M. S.L.", la solicitud del nombre comercial "C.C.M.", la escritura de constitución de "C.C.M. S.L." y un proyecto de actividades de oficina. Asimismo se halló en una estantería de la misma dependencia del local extractos bancarios de las cuentas corrientes de la quebrada de los ejercicios de 1993 y 1994.

En otra dependencia había una caja fuerte empotrada que no pudo abrirse con las llaves aportadas por los acusados, así como diversa documentación correspondiente tanto a "C.C.M. S.L." como a las otras sociedades mencionadas, entre ella el proyecto de decoración para instalación de oficinas de "CCM" y "Explodisc" en el local de calle Céfiro núm. 1, un requerimiento a "C.C.M. S.L." de la Delegación de Hacienda, una comunicación a la misma del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 12 de julio de 1994, una fotocopia de factura de "CCN" de 19 de abril de 1994, facturas del año 1994 y cuentas de pérdidas y ganancias de "C.C.M. S.L." del año 1993 y agosto del año 1994.

En otra habitación diferente se encontró un requerimiento de Hacienda de 25 de marzo de 1996 relativa al impuesto de la renta del año 1993 de "CCM" y a otras sociedades como "Direca" y "Explodisc".

También se encontró en el local un ejemplar del diario "El Correo de Andalucía" correspondiente al mismo día de práctica de la diligencia de ocupación con una etiqueta indicativa de que había remitido a la sociedad "C.C.M. S.L.".

Sexto

En el procedimiento de quiebra, la sociedad "C.C.M. S.L." jamás presentó balance general de sus negocios ni memoria explicativa. Tampoco se aportaron los restantes libros oficiales de comercio que no fueron hallados en la descrita diligencia de ocupación. De esta manera en la tramitación del pleito civil sólo se dispuso de los libros y documentos hallados en esa diligencia, que en modo alguno permitieron reconstruir la historia mercantil y económica de "C.C.M. S.L.".

En definitiva, no se dispuso de la contabilidad oficial correspondiente a los años 1993 y siguientes. En el Registro Mercantil sólo se presentó el estado de cuentas anuales correspondiente al año 1992, desprendiéndose del mismo que la sociedad ya en ese ejercicio generó pérdidas de algo más de 7 millones de pesetas, sin procederse a su disolución ni liquidación.

Séptimo

El activo empresarial que pudo ser ocupado consistió en mobiliario de oficinas de escaso valor y fue objeto incluso de una tercería de dominio a instancia de "Direca S.L.", al parecer, desestimada.

Con posterioridad los bienes desaparecieron al ser desalojado el local por el adquirente en subasta judicial celebrada en proceso instado contra la propietaria, "Direca, S.L.". El desalojo tuvo lugar sin que los acusados, administradores también, como se dijo, de esta otra sociedad avisaran al Juzgado de la quiebra, al comisario o a los síndicos.

Octavo

Con la ausencia de contabilidad y la confusión patrimonial existente, los acusados agravaron la situación de insolvencia en que se encontraban ya desde el año 1992, pese a la cual y a la insignificancia del capital social aportado, continuaron tras ese año funcionando en el tráfico mercantil, llegando a contratar con los perjudicados y a generar los correspondientes créditos, que superaron los 17 millones de pesetas.

Noveno

La quiebra fue considerada fraudulenta por sentencia del Juzgado núm. 13 dictada en la pieza 5ª el día 24 de mayo de 1999, que confirmó la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla con fecha 18 de julio del año 2000 . No obstante, el testimonio para la persecución penal de los hechos no fue deducido hasta el día 24 de marzo de 2004.

Décimo

Los acusados no han estado privados provisionalmente de libertad por esta causa.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Condenamos a D. Victor Manuel y D. Gabino como autores de un delito de estado concursal punible ya definido, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE DIEZ MESES, con una cuota diaria de seis euros, así como al pago de las costas por mitad.

En pago de responsabilidades civiles, condenamos a ambos acusados a que, conjunta y solidariamente, con cargo a sus patrimonios particulares indemnicen a los acreedores perjudicados en el importe de sus créditos en igual modo en que no han sido satisfechos en el procedimiento de quiebra, con el interés desde la fecha de la sentencia penal señalado en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La pena de multa deberá satisfacerse en un máximo de tres plazos iguales a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes a contar desde el siguiente a aquél en que se realice el requerimiento de pago en ejecución de sentencia.

Sin esperar a la firmeza de esta sentencia, reclámese del Juzgado instructor la remisión de las piezas separadas de responsabilidades pecuniarias de los condenados debidamente concluidas con arreglo a derecho.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Victor Manuel y Gabino, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Victor Manuel

PRIMERO

Al amparo del art. 850.1º LECrim . por denegación de determinadas diligencias de prueba, documentales y testificales propuestas en tiempo y forma.

PRIMERO bis.- Al amparo del art. 851.1 LECrim. por existir manifiesta contradicción entre los hechos de la sentencia que se consideran probados.

TERCERO

(NO EXISTE EL ORDINAL SEGUNDO) Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 260 (estado concurso punible ) del CP .

TERCERO bis.- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

CUARTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 24.2 CE . presunción de inocencia.

Recurso interpuesto por Gabino.

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 24.2 CE . (presunción de inocencia).

SEGUNDO

Al amparo del art. 850.1 LECrim . por denegación de determinadas diligencias de prueba, documentales y testificales, propuestas en tiempo y forma.

TERCERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día cuatro de julio de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Victor Manuel

PRIMERO

El motivo primero de los planteados por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim ., al haberse denegado durante la tramitación del procedimiento determinadas diligencias de practica de prueba propuestas en tiempo y forma y que resultaban pertinentes, formulándose la oportuna reclamación, en concreto la prueba propuesta en el escrito de conclusiones provisionales de 30.3.2005, consistentes en la prueba anticipada del apartado 1) Documental consistente en que libre mandamiento a la Caja General de Granada a fin de que por ésta se remita información al Juzgado sobre quien se adjudicó, en procedimiento de ejecución hipotecaria, el local sito en Sevilla, calle Céfiro, donde se encontraban depositados los bienes que constituían la masa de la quiebra de la entidad mercantil Central de Comunicaciones y Marketing SL.; prueba anticipada del apartado B), mas Documental, consistente en que se libre oficio al Juzgado de las Diligencias Previas nº 4532/2001; y testifical de D. Casimiro, D. Manuel y D. Luis Pedro; pruebas que fueron denegadas por auto de fecha 28.4.2005 Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7ª, reproduciéndose la petición de prueba denegada en el acto del juicio oral en fecha 30.5.2005, petición que fue denegada, como así consta en la propia acta del juicio oral, formulando la parte informal protesta a efectos de interposición del recurso de casación.

En efecto, es doctrina jurisprudencial reiterada que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia. Es preciso además que la prueba merezca la calificación de «pertinente». Como ha recordado esta Sala en Sentencia de 16 de abril de 1998 , la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas «rechazando las demás» (artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas (Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11 ).

No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1 ). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: «pertinencia» es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye «thema decidendi»; «relevancia» existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su practica (STS. 21.5.2004 ).

Como ya hemos subrayado, la casación por motivo de denegación de prueba establecido en el art. 850.1 LECrim ., según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 792 y 793.2 LECrim . (actuales arts. 785.1 y 786.2 LECrim .) y de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional requiere las condiciones siguientes:

  1. La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2 ). 2.º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3.º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4.º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

SEGUNDO

En el caso presente ciertamente la prueba documental denegada fue propuesta en tiempo y forma por el recurrente en su escrito de calificación provisional, y al ser denegada por la Audiencia reprodujo su petición al inicio del juicio oral, conforme el art. 786.2 LECrim .; y ante la denegación, formuló protesta a efectos de la interposición del recurso de casación, pero la denegación de dichos documentales acordada por auto de 28.4.2005 , estuvo suficientemente justificada la documental por tratarse de un procedimiento de ejecución hipotecaria seguido contra la sociedad Direca SL., que en su día era propietaria del local a que se refiere la petición, de la que el recurrente era administrador, por lo que dicha prueba podía ser aportada por el propio interesado, sin necesidad de oficiar a un tercero; y la documental B) por proponerse sin expresar que relación guardaban las diligencias previas indicadas con el presente juicio y no indicarse qué diligencias concretas deberían ser testimoneadas, tal como se deduce de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6.12.88 , al deberse eliminar las fórmulas abstractas o genéricas cualesquiera sea su forma de expresión; y respecto a la testifical se justifica su inadmisión por no aportarse la identidad completa de los mismos. En este punto debemos recordar que la proposición de pruebas se halla sujeta a unos estrictos requisitos legales, cuyo incumplimiento puede determinar la inadmisión de las pruebas propuestas. Tales exigencias son de orden temporal, relativas al momento idóneo para la proposición, y de orden formal que responden al cómo deben proponerse las pruebas.

En el caso presente se han cumplido las exigencias temporales en cuanto la proposición se realizó en los escritos de calificación y se reiteró al tiempo de iniciar las sesiones del juicio oral, pero en cuanto a las formales: designación nominal de testigos y peritos, con expresión de sus nombres, domicilios e indicación si deben ser o no citados judicialmente, no se cumplió de forma adecuada, y el juicio de admisión de pruebas debe iniciarse por la constatación del cumplimiento de tales requisitos. Así la STC. 52/98 precisa que "el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa constituye un derecho de configuración legal, cuyo ejercicio ha de someterse a los requisitos de tiempo y forma dispuestos por las Leyes procesales, de modo que cuando la inadmisión o el rechazo de los medios de prueba sea debido al incumplimiento por parte del interesado de dichas exigencias legales, la resolución que así lo acuerda no podrá reputarse lesiva del art. 24.2 CE .", y la STS. 28.1.94 , que "es condición sine qua non para reclamar el derecho a la prueba que ésta esté procesalmente propuesta en forma, lo que requiere, cuando de testigos se trata, identificarlos en forma precisa y señalar el lugar en que el Tribunal debe citarlos".

No obstante lo anterior, como decíamos en la STS. 1070/2004 de 24.9 , caso de que la proposición de prueba se plantee en forma defectuosa, ello no tiene que suponer inevitablemente la exclusión de la prueba propuesta. El incumplimiento de los requisitos estrictamente formales debe procurar la aplicación por el Tribunal de la regla contenida en el art. 11.3 LOPJ . procurando que la parte subsane el defecto o defectos en la proposición.

La doctrina constitucional al respecto resulta de todo punto uniforme: La STC. 36/97 de 27.2 , explica " según reiterada jurisprudencia constitucional, el núcleo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consiste en el acceso a la jurisdicción, es decir que un Tribunal resuelva en el fondo la controversia de derechos e intereses legítimos ante él planteada, salvo que se lo impida una razón fundada en un precepto expreso de una Ley, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental, si bien la interpretación procesal del correspondiente obstáculo procesal debe guiarse por un criterio "pro actione" que, teniendo siempre presente la ratio de la norma y un criterio de proporcionalidad entre la entidad del defecto advertido y la sanción derivada del mismo no impida la cognición del fondo de un asunto sobre la base de meros formalismos o de entendimientos no razonables de las normas procesales ( STC 120/93, 40/96 ).

En similar sentido la STS. 5.7.99 dice: en el supuesto de autos, el Tribunal "a quo" no dió oportunidad al recurrente para subsanar el defecto en la pericia (o testifical) infringiendo el art. 11.3 LOPJ. En efecto, por un lado el art. 656 LECrim . no prevé como sanción procesal, para el incumplimiento de sus disposiciones, la perdida del derecho a valerse de la prueba pericial o testifical. Por otro, la omisión del nombre y domicilio del perito es de carácter formal, y por lo tanto, la pretensión de la defensa no debía ser desestimada, sin antes dar la oportunidad de subsanar el defecto". Criterio reiterado en la STS. 107/2002 de 1.2 .

En consecuencia cabe concluir respecto a la exigencia en el cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 656 LECrim ., que la omisión, de alguna de las circunstancias que allí se exigen, en orden a la proposición de peritos y testigos, no puede acarrear de manera automática la inadmisión de la diligencia de prueba, sino que, el Tribunal debe advertir al proponente para que subsane el defecto advertido en un plazo razonable.

Ahora bien tratándose de prueba testifical, ante la denegación de su admisión y correlativa decisión de no suspensión del juicio oral, es necesaria no solo la protesta ( art. 786 y 884.4, 5 LECrim.), sino hacer constar las preguntas siquiera sea de modo sucinto, que quien la propone pretendía dirigir al testigo, consignando los extremos de dicho interrogatorio, con la finalidad de que, primero, el Tribunal de enjuiciamiento y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta (SSTC. 116/83 de 7.12, 51/90 de 26.3, SSTS. 28.12.91, 14.11.92, 11.9.98 ). En cualquier caso, la parte que la propone debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia.

En el caso presente la prueba testifical de Manuel, Casimiro y Luis Pedro fue propuesto en el escrito de defensa y denegada por la Audiencia Provincial por auto de 28.4.2005 . Reproducida su petición al inicio del juicio, ante la decisión de la Sala, denegándola y acordando la continuación del juicio, si bien formuló protesta no pidió que se consignasen las preguntas que se proponía formular a los testigos, con el fin de poder valorar la trascendencia de su testimonio. Incumplimiento formal que ya justifica la no suspensión ( STS. 4.1.2003). TERCERO: El motivo segundo de los articulados por quebrantamiento de forma es al amparo del art. 851.1 LECrim . por cuanto existe manifiesta contradicción entre los hechos de la sentencia que se consideran probados.

Así existe manifiesta contradicción entre el sexto de los hechos probados y los hechos primero, segundo, tercero y cuarto, también declarados probados, entre el hecho sexto y el hecho cuarto, entre el hecho octavo y el hecho quinto, entre el octavo y el resto de los hechos probados, y entre el octavo y el hecho cuarto.

Previamente debemos recordar que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 299/2004 de 4.3 ).

La contradicción a que se refiere este motivo ha de encontrarse en los hechos probados, es, pues, una contradicción de orden lógico o ideal la jurisprudencial reiterada ( SSTS. 1661/2000 de 27.11, 776/2001 de 8.5, 2349/2001 de 12.12, 717/2003 de 21.5 y 299/2004 de 4.3 ) la que señala, para que pueda prosperar este motivo de casación, los siguientes requisitos:

  1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir, gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.

  2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que, no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

  3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los Fundamentos Jurídicos.

  4. que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias;

  5. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

  6. que sea esencial, en el sentido de que afecta a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacio fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

    Ninguno de estos vicios debe apreciarse entre los distintos apartados que se recoge en el relato de hechos probados:

  7. Así la primera contradicción que se señala es que en el hecho sexto consta que con los hechos y documentos hallados en la Diligencia de ocupación, en modo alguno permitieron reconstruir la historia mercantil y económica de CC.M.SL (Central de Comunicaciones y Merketing SL. ) y sin embargo la historia mercantil y económica de la quebrada está reconstruida en los hechos primero, segundo y cuarto, deviene inexistente. El relato fáctico del hecho sexto se refiere al procedimiento civil de quiebra de la entidad CCM. S:. y por ello se señala que: Tampoco se aportaron los restantes libros oficiales de comercio que no fueron hallados en la descrita diligencia de ocupación. De esta manera en la tramitación del pleito civil sólo se dispuso de los libros y documentos hallados en esa diligencia, que en modo alguno permitieron reconstruir la historia mercantil y económica de "C.C.M. S.L.". En definitiva, no se dispuso de la contabilidad oficial correspondiente a los años 1993 y ss... Esta afirmación no resulta contradictoria con la descripción de las operaciones e historial mercantil y económico que se contienen en los hechos primero, segundo y cuarto, obtenidos de los procedimientos civiles a que se hacen referencia en dichos apartados: juicio ejecutivo 311/94 Juzgado 1ª Instancia 1 de Sevilla, el propio juicio de quiebra 990/94 Juzgado 1ª Instancia 13 de Sevilla, autos 463/94 del Juzgado 1ª Instancia 20 de Sevilla; autos 258/94 Juzgado 1ª instancia 12 de Sevilla. b) La segunda contradicción denunciada reside en que en el párrafo 2º del hecho sexto se recoge que en el ejercicio de 1992 la sociedad generó perdidas de algo mas de 7.000.000 ptas. sin procederse a su disolución, ni liquidación, y sin embargo en el hecho cuarto, que se recoge el estado de acreedores, no aparece tal crédito, por tanto fue debidamente pagado sin que procediera ni la disolución ni liquidación de la sociedad.

    Esta contradicción es inexistente. El hecho sexto apartado 2, se refiere al estado de cuentas anuales correspondiente al año 1992, presentado en el Registro Mercantil y del que se desprendían perdidas en dicho periodo de cargo más de 7 millones, afirmación que no resulta contradictoria con los datos del hecho cuarto que se refieren al estado de acreedores de la quiebra formulado por la sindicatura.

  8. La tercera contradicción que se dice producida es entre el hecho octavo que recoge como hecho que define el dolo exigido en el tipo penal la ausencia de contabilidad, y el hecho quinto, párrafo primero, que recoge el detalle de la contabilidad hallada, es igualmente inexistente.

    En el hecho quinto se hace referencia al resultado de la diligencia de intervención llevada a cabo el 13.9.96, en la que los libros correspondientes a la mercantil CCM. SL., debidamente diligenciados se reducen al libre Diario y libro Mayor, referidos al periodo 30.10 al 31.12.92, mientras que los demás libros que fueron hallados, Diario, Balance mes octubre 1992, libros Mayor correspondiente a todo el año 1993, estaban sin diligenciar, siendo por tanto, ineficaces, para aportar datos fiables sobre el estado económico de la sociedad, sirviendo para por tanto, de complemento al hecho octavo en cuanto sirvió para agravar la situación de insolvencia de la empresa.

  9. En cuarto lugar, se dice existe manifiesta contradicción entre el octavo de los hechos probados y el resto de los hechos probados, al recogerse como hecho definitorio del dolo exigido en el tipo penal la confusión patrimonial existente y sin embargo en la relación fáctica no se ha hallado hecho alguno que contemple tal confusión patrimonial, que patrimonios se confundieron ni en que consistió la confusión.

    No pueden entenderse contradicción alguna si el propio recurrente señala que en el resto de la relación fáctica no se hace referencia alguna a la confusión patrimonial a que se alude en el hecho octavo, podrá impugnarse esta afirmación fáctica por la vía del error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim., pero no en base al art. 851.1 LECrim .

  10. En quinto lugar, se denuncia contradicción entre el hecho octavo que recoge que la sociedad se encontraba en situación de insolvencia en el año 1992, y el hecho cuarto en el que no aparece el crédito de la supuesta insolvencia.

    Tal contradicción es inexistente. El hecho octavo se limita a señalar la situación económica que la empresa tenia ya desde el año 1992, y como pese a la situación de insolvencia y a la insignificancia del capital social aportado, continuaron tras ese año funcionando en el trafico mercantil, y el hecho cuarto, describe el estado de cuentas de la sociedad, apartado de acreedores, formulado por la sindicatura de la quiebra, sin especificar, en cada crédito, la fecha de las deudas ni de las operaciones mercantiles que las sustentan.

  11. Y en sexto lugar la contradicción manifiesta entre el hecho octavo que recoge que en la contratación con los perjudicados se generaron créditos que superaron los 17 millones de pesetas y el hecho cuarto, en el que la suma de los créditos generados: Hispalense de Tranvías SL. 1.969.000 ptas. Coria Gráfica SL. 3.600.000, Esteban 6.547.009 ptas. alcanzaron un total de 12.116.009 ptas., es igualmente inexistente, existiendo un error aritmético en el recurrente. en relación al crédito de Hispalense de Tranvías por cuanto su importe reconocido en sentencia fue de 2.273.297 ptas. (hecho segundo), por lo que las cantidades a que hace referencia en dicho apartado cuarto ascenderían a 15.009.976 ptas., a las que habría que añadir las 2.273.297 ptas. correspondientes a los créditos a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social por cuota obrera y empresarial, lo que haría un total de 17.283.272 ptas. a que se refiere el hecho octavo.

OCTAVO

El motivo segundo de los articulados por infracción de Ley, lo es al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, por cuanto en el séptimo de los hechos probados se dice que "el activo empresarial que pudo ser ocupado consistió en mobiliario de oficinas de escaso valor, y sin embargo del documento consistente en la Diligencia de ocupación de bienes obrante a los folios 144 y 152 de las actuaciones, se deduce un activo empresarial de importante valor que pasó a formar la masa de la quiebra bajo la custodia de los Síndicos y Comisario, y que fue valorado en 50.000.000 ptas. por el Síndicos D. Narciso en las Diligencias Previas 4532/2001 Juzgado Instrucción 9 de Sevilla, incoados por la desaparición de aquellos bienes, por lo que la existencia efectiva del activo ocupado hace que desaparezca el animo defraudador pretendido por el Juzgador.

Asimismo considera producido el error en la apreciación de la prueba por cuanto no se ha tenido en cuenta la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia 13 de Sevilla (folios 188 a 192), dictada en el procedimiento de quiebra 990/94, y origen del procedimiento penal, confirmada por la Audiencia Provincial Sevilla, Sección 5ª, y en la que se declaró fraudulenta la quiebra por el apartado 3 art. 890 Código Comercio , esto es, por no haber llevado libros, sin que en ningún momento se apreciara la existencia de animo alguno defraudatorio.

El motivo no puede merecer favorable acogida.

Con respecto al segundo de los documentos designados (sentencia Juzgado civil en el procedimiento de quiebra), y en orden a la eficacia con carácter general, en este procedimiento de las sentencias dictadas por estos órganos jurisdiccionales civiles, es de recordar reiterada doctrina de esta Sala -por ejemplo 180/2004 de 9.2- que viene declarando que no vincula el contenido de otra sentencia dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejando a salvo los supuestos de cosa juzgada.

Así, en la S. 232/2002 de 15.2, se hace una reseña de la doctrina de esta Sala y se recuerda que ya la sentencia de 16.10.91, estableció que: "los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que, en proceso distinto y por jueces diferentes, se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se diera entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada.

Y la Sentencia de 12 de marzo de 1992 , ahondando más en la cuestión, de acuerdo con otras resoluciones (Sentencias de 14 de febrero de 1989, 4 de noviembre y 15 de septiembre de 1987, 12 de abril de 1986 y 18 de diciembre de 1985 ), establece: primero, que los testimonios o certificaciones de tales resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fe del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido; segundo, que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; tercero, que en tales supuestos no pueden extraporlarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba".

Con igual criterio se expresa la Sentencia 1341/2002 de 17.7, en la que se declara que esta Sala tiene afirmado en varias sentencias (de las que pueden citarse entre otras, las de 26.6.95 y 11.1.97 ), que no vincula a un Tribunal lo resuelto por otro, razón por la cual, a efectos de apreciación del error, carecen los fundamentos fácticos de una resolución temporalmente anterior, de virtualidad para acreditar error.

Y en concreto la STS. 27.3.95 , que se refiere a un caso de la posible eficacia en el orden penal de una sentencia dictada por un juzgado de otro orden jurisdiccional, en concreto de lo social, y que se examina un recurso en el que se critica la postura del Tribunal sentenciador por apartarse de los criterios acogidos en la resolución precedente del Juzgado de lo social, se declara que constituye doctrina judicial consagrada y pacifica:

  1. Que los testimonios a certificaciones de resoluciones, más concretamente sentencias, dictadas por cualesquiera órganos judiciales, acreditan la realidad de su emisión, pero de ninguna manera, y frente a otros órganos judiciales, hacen fe del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que le sirvieron de antecedente y determinaron su pronunciamiento. b) Lo resuelto por un Tribunal, y excepto en el contenido y alcance propio que contornea la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro distinto, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como correcto lo ya resuelto, o, por el contrario, llegar a conclusiones dispares de las del primero. c) En consecuencia, no pueden extrapolarse las apreciaciones o valoraciones de los jueces recogidas en una determinada resolución, incurriéndose en recusable interferencia en la función de apreciación racional y en conciencia de la prueba reservada inexcusablemente al Juez o Tribunal sentenciador. d) De ahí que se predique, cuando de error en la apreciación de la prueba se trata, la carencia de virtualidad suficiente de los fundamentos fácticos de sentencias o resoluciones antecedentes, a fin de que en proceso distinto y por Tribunal diferente se haya de estar forzosamente a las conclusiones adoptadas en aquéllas. e) La jurisdicción penal, por su carácter sancionador y la naturaleza personal de las penas que pueden ser impuestas, requiere un máximo de rigor en la valoración de las pruebas ( SSTS. de 4 de noviembre de 1.987, 14 de febrero de 1.989 y 12 de marzo de 1.992, entre otras muchas ).

Y con carácter especifico, en relación al delito del art. 260 CP. del contenido de sus apartados 3 y 4, se infiere que a los efectos de la eventual persecución penal de un quebrado, lo esencial no es ya el dato jurídico-formal del resultado del juicio que su gestión empresarial mereciera al Juez civil, sino la efectiva calidad de ésta, evaluada de manera autónoma en el marco de la causa que se hubiera abierto al respecto.

Naturalmente esto no quiere decir -como ya precisó la anterior sentencia de esta Sala 682/2004 de 28.5 y 1316/2005 de 9.11 - que el contenido de las actuaciones seguidas en aquella jurisdicción y su resultado sean inútiles o indiferente; por el contrario, podrían ser de indudable utilidad, siempre que, como es lo más normal, arrojen luz sobre las peculiaridades de la conducta a examen, es decir, pese a que eventualmente pueda ser valorada esa calificación como prueba reveladora del animo del quebrado, la mera calificación civil de la quiebra no impone automáticamente su aceptación en vía penal, ni siquiera suministra una presunción probatoria gozando la jurisdicción penal de plena soberanía para evaluar el carácter delictivo o no de la quiebra previamente calificada en otro orden jurisdiccional.

Separación entre los ilícitos civiles y penales que establece la actual Ley concursal 22/2003, en el art. 163.2 , cuando dice que "el concurso se calificará como fortuito o como culpable", pero que "la calificación no vincula a los jueces y tribunales del orden jurisdicción penal que, en su caso, entienden de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito". Afirmación que coincide con lo dicho en los apartados 3 y 4 del art. 260 CP . en los que se consagra la independencia del proceso penal respecto al civil- mercantil y la desaparición a la condición objetiva de perseguibilidad que se consideraba incluida en los arts. 520 y 521 CP. 1973. Ahora tanto "este delito" como "los delitos singulares relacionados con él" (vgr. falsedades, apropiaciones, alzamientos, etc.), "podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste". A esta independencia de la jurisdicción penal para la persecución de estos delitos hay que añadir también la desvinculación de que gozan los Juzgados y Tribunales respecto a la legislación mercantil, de manera que ahora y ya desde el CP. de 1995, pueden integrar el tipo penal sin acudir a los supuestos de culpabilidad que establece la Ley concursal (art. 164), bastando que por la prueba practicada en el proceso penal quede acreditado que "la situación de crisis económica o la insolvencia ha sido causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúa en su nombre", esto es, por los representantes legales de una persona física o por los administradores o liquidadores de derecho o de hecho de una persona jurídica (art. 164.1 Ley Concursal ).

Consecuentemente y aun reconociendo el valor extrínseco de documento al testimonio de una sentencia,. sea o no del orden penal, la misma no vincula ni condiciona a otro órgano jurisdiccional, por lo que no puede invocarse a efectos casacionales para fundamentar el error en la apreciación de la prueba, ex art. 849.2 LECrim .

QUINTO

Por lo que se refiere a "la diligencia de ocupación de bienes (folios 144 a 152) debemos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

El ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o, describiendo sucesos de manera diferente o como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de carácter jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala ( SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ). No siendo suficiente, como dice la STS. 1003/2004 de 18.6 , sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal sentenciador, es preciso, por el contrario que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que en ambos supuestos sea la única prueba sobre este extremo (STS. 524/2003 de 9.4 ).

Pues bien, en el caso presente el documento designado ha sido tenido en cuenta por la Audiencia en el fundamento jurídico tercero, apartados tercero y cuarto, y valorado junto con los demás medios probatorios, el recurrente, lo que pretende es una distinta interpretación del mismo en base a una valoración de esos bienes que no figura en las diligencias, al parecer efectuada por el Sindico que presente le denuncia por la desaparición de aquellos bienes.

En definitiva las conclusiones que pretende mostrarla parte recurrente no son por lo que los propios "documentos" acrediten por si mismos sino, por la interpretación que de ellos ofrece dicha parte, distinta de la que recogió el Tribunal de instancia al establecer el relato fáctico. Cuestión distinta es que el que recurre discrepe o sostenga otra valoración y en ello no se puede sustentar el presente motivo de casación ( STS. 1050/2004 de 27.9 ).

SEXTO

El motivo primero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . por cuanto de acuerdo con los hechos probados de la sentencia existe infracción del art. 260 CP., al no recogerse hecho alguno que tipifique dicho delito, que exige que la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúa en su nombre, es decir, es inexcusable el requisito del dolo que supone la conciencia o intencionalidad de situarse en un estado en perjuicio de los acreedores y con animo de no hacer pago de deudas, condenándosele solo y exclusivamente por la calificación de insolvencia como fraudulenta en el proceso civil.

El delito de quiebra se encuentra regulado en el Titulo XIII del Libro segundo del vigente Código Penal, dedicado a los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, y no obstante guardar independencia respecto de las figuras especificas de defraudación, como la estafa y la apropiación indebida se sigue moviendo en el ámbito de las defraudaciones, siendo necesaria cierta forma de engaño, que ha de concurrir, aunque no desempeñe el papel rector que ostenta en la estafa, ejemplo tipo de conducta punible defraudatoria.

Por ello la doctrina considera que la insolvencia, como incapacidad de pagar una deuda o como situación fáctica de desequilibrio patrimonial entre los valores realizables y las prestaciones exigibles, que priva al acreedor de medios a su alcance para satisfacer su crédito en el patrimonio del deudor, no cumpla, por si sola, los presupuestos para ser objeto de sanción penal, pues de ser así supondría el regreso a la ya superada etapa de la "prisión por deudas", hoy eliminada de los textos legales, siendo necesario que a tal situación haya llegado el deudor, mediante actuaciones graves e intencionadas, tendentes a impedir o al menos dificultar, que el acreedor pueda satisfacer su derecho de crédito, sustrayendo los bienes de la acción directa de éste, de manera que la distorsión del concepto civil de la insolvencia, que se opera a la hora de su significación en el derecho penal, no sólo restringe aquél, reduciéndolo a la insuficiencia patrimonial provocada o agravada voluntariamente en fraude del acreedor, sino que también se extiende a supuestos que se conocen como insolvencia aparente, por no ser real y suponer la sustracción ficticia de bienes del patrimonio del deudor mediante actos tendentes a provocar una apariencia de imposibilidad de satisfacción de la deuda, cuando, en realidad, el deudor cuenta con bienes suficientes para ello, y siendo, en todo caso, irrelevante que la insolvencia provocada sea tan solo parcial y que conduzca no al impago sino al pago incompleto del crédito, para que pueda calificarse como infracción penal, e incluso y con arreglo a la nueva literalidad de los preceptos penales, el que se valore, como tal, lo que se traduce en la mera puesta en riesgo del cobro del crédito y en la ejecución de acciones tendentes a dificultarlo, aún cuando esta última modalidad no encuentre gran acogida en la doctrina, cuando el bien jurídico que se trata de proteger con el citado tipo delictivo se orienta hacia la tutela del patrimonio de la víctima, viniendo a representar un reforzamiento de la responsabilidad universal consagrado en el art. 1911 Código Civil .

Por tanto, el objeto de protección que se pretende con el tipo penal del art. 260 CP . sigue siendo el derecho personal del crédito, con la concurrencia de un interés difuso de naturaleza económico- social que se sitúa en la confianza precisa para el desarrollo de las operaciones financieras, en aras a la consecución de un desarrollo económico, exigiéndose como elementos integradores del tipo, según jurisprudencia (auto 27.2.2003, SSTS. 25.10.2002, 10.11.2004 ):

1) Que la quiebra, concurso o suspensión de pagos -en la actualidad tras la Ley 15/2003 de 25.11 , se han suprimido los términos "quiebra" y "suspensión de pagos"- haya sido declarada, sin exigir, como antes, que hubiera recaído sentencia en la pieza quinta pues solo es preciso que se admita a tramite la solicitud de quiebra.

Declaración civil de quiebra que se configura como condición objetiva de punibilidad por cuanto que, aun cuando el ya citado art. 260 no contiene remisión normativa alguna, abandonando el recurso a la norma penal en blanco que utilizaba el anterior Código Penal, y abandonando, también, el automatismo impuesto por el art. 890 Código Comercio, sin embargo es a partir del acto procesal de declaración de quiebra cuando el estado fáctico de insolvencia adquiere la condición jurídica de quiebra, bien entendido que la existencia de la calificación de la quiebra como fraudulenta por la jurisdicción civil ni impone su aceptación en la vía pena ni suministra siquiera una presunción probatoria, gozando la jurisdicción penal de plena soberanía para evaluar el carácter delictivo o no de la quiebra previamente calificada en el orden jurisdiccional civil.

2) La acción, consistente en la causación o la agravación de la situación de crisis o insolvencia.

3) El resultado consistente en la efectiva situación de insolvencia o crisis económica, o su agravación, es decir que el importe de las deudas o pasivo supere el valor de bienes y derechos que constituyen el activo patrimonial.

4) La relación causal entre la acción y el resultado.

5) El fraude que requiere actuación dolosa, esto es, dolo directo concretado en actos que exterioricen la voluntad de situar a la empresa en aquella situación de insolvencia o crisis, o agravar la misma, con intención de perjudicar a los acreedores.

6) Es discutible la exigencia del perjuicio a la masa de acreedores, que un sector doctrinal no lo considera esencial bastando el peligro para colmar el tipo.

En este sentido la jurisprudencia, Auto de 27.2.2003, citando la STS. 87/2003 de 23.1 , señala que el tipo penal del art. 260, "no exige determinar o individualizar el perjuicio causado a los acreedores que no forma parte de la estructura típica sino que -como explícitamente indica el nº 2 del precepto- es un elemento que juega a los meros efectos de graduación de la pena, pero en todo caso sí que será preciso precisar y probar los actos fraudulentos realizados"... Y en la STS. 452/2002 de 15.3 que " que en el delito de insolvencia es necesario que el autor haya realizado actos con entidad para producir la insolvencia de una manera verdaderamente injustificable desde el punto de vista de la racionalidad mercantil. En la medida en la que el texto legal vigente -a diferencia de los modelos del derecho europeo- carece de precisión respecto de los actos concretos que podrían configurar el tipo objetivo, y simplemente se refiere a la declaración de quiebra, concurso y cesación de pagos, es necesaria una interpretación del mismo que tenga en cuenta, ya en el tipo objetivo, la exclusión de la "prisión por deudas" y el efecto de irradiación del art. 38 CE, que garantiza la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado.

De acuerdo con esta hermenéutica, el tipo objetivo del delito no puede ser reducido a la simple insolvencia, sino que requiere una reducción teleológica a los supuestos de insolvencia con contenido criminal", añadiendo esa misma STS. que "la producción de la situación de insolvencia debe provenir de negocios cuya reprobación jurídica sea claramente establecida. Una administración inadecuada al fin económico, que sea calificada, como hace la sentencia recurrida, de "arriesgada gestión" es suficiente para configurar el tipo objetivo del delito. En particular un plan para adquirir una posición determinada en el mercado, basado en un cálculo económico y financiero erróneo no es todavía insuficiente para configurar los elementos del tipo objetivo del delito del art. 260.1 CP .".

Respecto del elemento subjetivo, el artículo 260.1 exige que la insolvencia o su agravación hayan sido causadas dolosamente por el autor. Como recuerda la STS nº 237/2004, de 26 febrero, citando la STS 1799/2000, de 20 de noviembre , "este elemento subjetivo del tipo penal es, precisamente, el elemento caracterizador del tipo penal destinado a impedir una tipicidad basada en la prisión por deudas, caracterizando la conducta típica por su realización con el propósito de declararse en insolvencia y con ánimo de incumplir las obligaciones contraídas".

Es decir, no basta el conocimiento, y la aceptación, o al menos la indiferencia, respecto de la posibilidad de que determinadas actividades puedan conducir a la ruina económica, o a serias dificultades de esa clase, y con ello a la insolvencia, sino que es preciso el dolo directo, de forma que la conducta se dirija precisamente a provocar la situación de insolvencia y con ella al perjuicio a los acreedores mediante la imposibilidad de satisfacción de sus créditos. En este sentido, la STS nº 452/2002, antes citada , señalaba lo siguiente: "En efecto, la insolvencia, dice la ley penal, debe haber sido causada o agravada dolosamente. Desde una perspectiva respetuosa en el tipo subjetivo las mismas premisas que informan el tipo objetivo del delito, sólo cabe admitir los casos de dolo directo, pues sólo éstos son los que exteriorizan una voluntad dirigida a perjudicar a los acreedores".

SEPTIMO

Desde esta perspectiva, esta Sala no puede asumir las conclusiones de la sentencia de instancia en orden a la concurrencia de todos los requisitos citados:

  1. La no llevanza de libros de contabilidad podrá constituir un indicios ( STS. 730/2001 de 4.5 ) en cuanto pueda conducir al desconocimiento más exacto de las causas de la insolvencia, pero es claro que no son sus causas y tampoco es algo que decididamente prueba que le haya agravado.

    Por ello la jurisprudencia viene manteniendo que la conducta omisiva de la llevanza de libros mientras la misma no obedezca a un propósito dirigido de favorecer el fraude, carece de tipicidad. En esta dirección la STS. 1359/2005 de 18.11, precisa que la no llevanza de libros de contabilidad, que origina que no sea posible por esa vía determinar las actuaciones previas y el estado económico real de la empresa, aparecía en el art. 890.3 del Código Comercio como una de las circunstancias que permiten reputar fraudulenta la quiebra, y aparece en la actualidad en la Ley concursal, art. 164 y 165, en relación con la calificación del concurso como culpable y respecto de la presunción de dolo o culpa grave. Pero por si misma no configura el tipo penal (en este sentido STS. 1166/99 de 16.7 ), pues aunque con carácter general pudiera considerarse que es posible que esa conducta sea la causa de la insolvencia o de su agravación, ha de reconocerse que es igualmente posible que no sea así en el supuesto concreto, lo que determina la exigencia de una mayor precisión en cada caso en cuanto a los efectos de la conducta.

  2. La no disolución de la sociedad, o aumento del capital social, a causa de las perdidas generadas en su primer año de funcionamiento superiores a la mitad del capital social, podrá dar lugar a la responsabilidad patrimonial de los administradores en base a los arts. 260.4 y 262.5 Ley Sociedad Anónimas aprobado Real Decreto Legislativo 1564/89 de 22.12 , aplicable a las Sociedades Responsabilidad Limitada en base al art. 30 ley 17.7.53 (ver actuales arts. 104.1 f) y 105.5 Ley 2/95 de 23.3 ), (SSTS. Sala 1ª 4.11.91, 22.4.94, 15.7.97, 3.4.98 que consideran dicha responsabilidad con una pena civil por la inactividad de aquellos al no solicitar el acuerdo de disolución de la sociedad).

  3. La confusión patrimonial que se dice existía entre distintas sociedades constituidas por los acusados y que se pretende sustentar en haber aparecido en el domicilio social de la quebrada, calle Cefiro 1 Sevilla, documentación referida a otras sociedades como Explodisc SL., sociedad no inscrita; los libros oficiales de contabilidad de la sociedad Direca SL. correspondientes a los ejercicios 1990, 1991 y 1992, sociedad ésta propietaria del local y cuyo domicilio social era la Discoteca "El Coto", ubicada en el Hotel Los Lebreros Diarios, Balances y Cuentas del Mayor, así como el Libro Mayor del año 1993 de la Sociedad Grupo Uno, SL, así como otros documentos pertenecientes a estas sociedades, no puede ser aceptada por cuanto en la relación fáctica no se especifica qué patrimonios se confundieron y en qué consistió tal confusión, no pudiendo equipararse confusión patrimonial con confusión documental.

  4. La falta de colaboración que se imputa a los acusados por su actitud pasiva en el procedimiento civil instado contra la propietaria del local, Direca SL. que dió lugar al lanzamiento de la misma, sin que aquéllos, administradores también de esta sociedad, avisaran al Juzgado de la quiebra, el Comisario o los Síndicos, no puede entenderse como propiciatoria de la desaparición de los bienes de la quebrada que en dicho local existían, o al menos, como conducta dolosa tendente a su favorecimiento, tales bienes -mobiliario de oficinas de escaso valor, según el apartado 7 hechos probados- tras la diligencia de ocupación, 13.9.96, pasaron a formar parte de la masa activa de la quiebra, quedando bajo la custodia de síndicos y comisario, no siendo imputable a los acusados las posteriores vicisitudes de aquellos, al parecer desaparecidos en el año 2001, tras el lanzamiento del local de la sociedad propietaria Direca SL. no constando que fueran los acusados quienes retiraran tales bienes de la masa de la quiebra, bienes que seguían en el local, al menos el 10.9.98, fecha del informe de los Síndicos calificando la quiebra como fraudulenta.

    En definitiva tal como se recoge en el relato de hechos probados, la sociedad quebrada se constituyó en junio 1992, y en ese ejercicio tuvo pérdidas de 7.000.000 ptas., pérdidas, que según manifestaciones de las acusados fueron satisfechas por ellos personalmente, manifestaciones que, aún no acreditadas documentalmente, presentan atisbos de realidad, por cuanto en el estado de acreedores de la quiebra formulado por la sindicatura, no se refleja aquella deuda, al ser las incluidas, el crédito de Hispalense de Tranvías por una letra librada en noviembre 1993, e importe de 1.969.000 ptas., reclamada judicialmente, juicio ejecutivo 311/94 Juzgado 1ª Instancia 1 Sevilla, en el que se dictó sentencia reconociéndose un crédito de 2.273.297 ptas.; otro a favor de Coria Gráfica SL., reclamado en autos 463/94, Juzgado 1ª Instancia 20 Sevilla de 3.600.000 ptas, y un tercero de 6.547.009 ptas, a favor de Esteban reclamado en autos 258/94 Juzgado 1ª instancia 12 Sevilla; además dos créditos por un total de 4.862.967 ptas. a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social por cuota obrera y empresarial.

    Créditos generados durante el año 1993 y reclamados en el año 1994, lo que implica que la actividad de la empresa cesó en aquel periodo, sin que durante el año 1994 conste actividad alguna, al no haberse recogido en el "factum" contratación alguna posterior a estas fechas.

    Siendo así no se constata que los acusados, administradores de la sociedad quebrada, hayan realizado consciente, voluntaria y deliberadamente actos de venta, ocultación o entorpecimiento económico, que impidan o dificulten el cobro de los créditos por parte de los acreedores, es decir, actos que determinen su estado concursal o que agraven su situación de insolvencia.

    El motivo, por lo expuesto, debe ser estimado con la consiguiente absolución de Victor Manuel.

OCTAVO

El primer motivo de los planteados por infracción de precepto constitucional, art. 24.1 CE. al habérsele negado la practica de medios de prueba repetidas veces y no haber tenido en cuenta la prueba practicada en el acto del plenario, consistente en las declaraciones de los propios acusados, y el testimonio de los Sres. Juan Antonio y Narciso, sindico de la quiebra, por lo que la parte estima que se ha vulnerado el principio de interdicción de la indefensión, por cuanto que, además de negársele la practica de determinadas diligencias de prueba, la que se ha practicado no ha tenido peso alguno a la hora de dictar sentencia.

Así en relación a la valoración -más bien no haber tenido en cuenta- de la prueba testifical a que se refiere el motivo y de las declaraciones de los propios acusados, el juicio sobre la prueba personal producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecto a la observación por partes del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos, pero, por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación ( STS. 1582/2002 de 30.9 ).

Y con respecto a la infracción del art. 24.1 CE . por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, al coincidir su desarrollo argumental con el motivo primero de los articulados por quebrantamiento de forma, art. 850.1 LECrim . nos remitimos a lo ya razonado en los Fundamentos Jurídicos primero y segundo que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones con la consiguiente desestimación del motivo.

NOVENO

El motivo segundo de los articulados por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 CE., vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto se ha condenado al recurrente, solo y exclusivamente por la declaración civil de quiebra fraudulenta, en este caso por no llevar la contabilidad de forma oficial del ejercicio 1993, pero no existe en la realidad fáctica de la sentencia hecho alguno que pueda tipificar el delito, ni del que se deduzca el dolo en cuanto supone la conciencia o intencionalidad de situarse su estado de insolvencia en perjuicio de sus acreedores y con animo de no hacer pago de las deudas o esa misma conciencia de agravar el estado de insolvencia.

El motivo, en concordancia con lo ya razonado en el motivo primero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. debe ser estimado.

Los juicios de valor sobre intenciones no son hechos en concepto estricto y al no ser datos aprehensibles por los sentidos no pueden ser objeto de prueba propiamente dicha, sino que los hechos subjetivos entre los que se encuentran la prueba del conocimiento o la prueba de la intención sólo pueden ser objetivados, salvo el expreso reconocimiento de los acusados, de modo indirecto, por indicios, esto es, a partir de los elementos fácticos circunstanciales que rodean la conducta de aquéllos, ello implica que, por regla general, queden fuera de la garantía constitucional de presunción de inocencia, si bien son revisables en trámite casacional por la vía número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Sentencias de 23 de febrero de 1994, 12 de mayo y 3 de julio de 1998 ), y que, si se invoca la presunción de inocencia debería limitarse a comprobar la conexión lógica, esto es, el razonamiento a través del cual de una prueba de indicios pasamos de los hechos base al hecho consecuencia. Como dice la STS. 15.4.89 , tal razonamiento lógico constituye un "segundo nivel de valoración de la prueba", y respecto a este segundo nivel es claro que ambos Tribunales el "a quo" y el "ad quem" han de reconocerse las mismas facultades, de modo que este ultimo pueda revisar sin limite alguno el citado razonamiento lógico hecho por el primero. Por ello puede revisarse que la Sala considera indicio al que no lo es, y la racionalidad del proceso deductivo que, desde la valoración del Tribunal de instancia, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia (STS. 1661/2000 de 27.11 ).

En definitiva, como recuerdan las SSTS. 14.11.2002 y 30.12.2004 , en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción de un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo, pues lo que se enjuicia es una conducta humana compuesta de aspectos objetivos y subjetivos, sin perjuicio de los razonamientos que, en los Fundamentos Jurídicos, han de dedicarse a explicar por qué razones se declaran probados unos y otros, y también sin que ello afecte al régimen de impugnación de las afirmaciones fácticas de la sentencia, pues los hechos objetivos, externos, que son susceptibles de ser acreditados mediante prueba directa o mediante prueba indiciaria, solo son atacables mediante el motivo por error en la apreciación de la prueba o a través de la presunción de inocencia, mientras que los hechos de carácter subjetivo, que pertenecen al ámbito interno de la conciencia del sujeto, y que generalmente solo se pueden acreditar a través de una inferencia realizada por el Tribunal sobre la base de aspectos objetivos previamente acreditados, son también atacables a través de la infracción del Ley del art. 849.1 LECrim ., cuestionando la corrección o razonabilidad de la inferencia realizada, pues como decíamos en la STS. 16.11.2004 es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Organo judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

En el caso presente, el Tribunal de instancia no ha respetado estas inexcusables exigencias.

Los datos indiciarios que se recogen en el Fundamento de Derecho tercero para sustentar que los acusados provocaron o agravaron dolosamente la situación de crisis económica determinante de la declaración concursal son manifiestamente insuficientes para sustentar una sentencia condenatoria tal como se ha explicitado en el Fundamento Jurídico séptimo al analizar el motivo primero por infracción de precepto sustantivo, art. 260 CP .

RECURSO DE Gabino

DECIMO

De los tres motivos alegados en el escrito de formalización del recurso se invoca en segundo lugar el relativo al quebrantamiento de forma por denegación de determinadas diligencias, pruebas, hemos de tratar esta cuestión con carácter prioritario, pues de ser aceptada la petición nos impediría entrar a conocer de los restantes problemas de fondo planteados.

Se argumenta por el recurrente que por auto de 2.3.2005 , fueron denegadas la prueba testifical, de Mauricio, titular de la Gestoria Manuel Casana, y Casimiro, Gerente del Grupo Hispano de Seguridad, pruebas que fueron propuestas en el escrito de defensa y que denegadas fueron reproducidas en la audiencia preliminar del juicio oral, siendo nuevamente denegadas, formulando la parte la oportuna protesta a los efectos previstos en los arts. 659.4 y 850.1 LECrim. El motivo coincidente en lo esencial con el ordinal primero de los articulados por el otro recurrente Victor Manuel debe ser igualmente desestimado, dando por reproducidos los Fundamentos Jurídicos primero y segundo de la presente resolución.

No obstante debe incidirse en que el auto de 28.4.2004 , no inadmitió dicha prueba porque la Sala estuviese ya instruida acerca de los testimonios, ya que sus declaraciones constan documentadas en las diligencias sumariales, sino tal como consta en el Fundamento Jurídico segundo porque "las propuestas como testifical anticipadas (no para el juicio oral) por la defensa del acusado Gabino carece de ese carácter".

Las pruebas anticipadas, como se deduce de los arts. 448, 657 y 781.1 LECrim . se refieren a aquellas que por cualquier causa fuere de temer que no puedan practicarse en el juicio oral o que puedan motivar su suspensión. Y por ello deben de estar revestidas de todas las garantías necesarias para procurar el debido respeto a los derechos de defensa y proporcionar al procesado las posibilidades de contradicción de su contenido asistiendo a su practica personalmente o por medio de su asistencia legal.

En el caso presente resulta evidente que las testificales propuestas no tenían tal carácter -la defensa no argumentó nada en tal sentido- por lo que su denegación fue correcta.

Y respecto a la reproducción de su practica en el inicio del juicio oral, la lectura del acta de 31.5.2005, permite constatar que la defensa de este acusado no propuso nuevas pruebas ni planteó cuestión previa alguna, limitándose a adherirse a las peticiones de suspensión de la anterior defensa, y ante el acuerdo de no suspensión del Tribunal no formuló protesta alguna -a diferencia de la defensa de Victor Manuel-, falta de protesta que no es un requisito de mera formalidad ritual, sino que patentiza un desacuerdo con la decisión judicial tomada y por tanto una falta de aquietamiento con aquel pronunciamiento, por lo que su ausencia debe ser interpretada inequívocamente como conformidad que no puede ser mudada ni cuestionada a su libre albedrío en esta sede casacional. La doctrina de los actos propios, recuerda la STS. 79/2003 de 24.1 , es suficiente para el rechazo de tal cambio. Por lo demás el recordatorio del art. 884.5 LECrim . que exige la oportuna protesta como requisito para la admisibilidad del motivo por quebrantamiento de forma, que aquí se denuncia, exime de mayores comentarios.

UNDECIMO

El motivo tercero por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim . al obrar en autos la diligencia de ocupación de 13.9.96, siendo su contenido contradictorio con el relato de hechos probados, quinto y séptimo, que hacen referencia a que los bienes ocupados consistieron en material de oficina de escaso valor, al recogerse en aquella la existencia de bienes que contradicen tal afirmación (televisores, antenas parabólicas, ordenadores, mobiliario de despacho, aparatos de reproducción de sonido, de luminotecnia, etc....).

En el mismo sentido en cuanto a la manifestación del hecho probado de que la caja fuerte no pudo abrirse con las llaves aportadas por los acusados, cuando consta en dicha diligencia de ocupación la entrega de dichas llaves y en la diligencia de bienes a los síndicos, la entrega de las llaves de la caja fuerte a los síndicos con sus instrucciones para poder abrirse.

Y finalmente la declaración del perito Alvaro que tiene aptitud para acreditar lo contrario que se establece en los hechos probados de la sentencia recurrida, pues aquel manifestó que "sobre los bienes que componían la masa, ha tenido conocimiento a través del Juzgado, que los mismos desaparecieron, pero que los síndicos son los que realmente conocen el tema y que cree que han ejercido acciones para intentar recuperarlos... en cuanto a los bienes ocupados como masa de la quiebra, no coinciden plenamente pero si mayoritariamente".

  1. En cuanto a lo relativo a la diligencia de ocupación de bienes, debemos reproducir lo ya razonado a propósito del idéntico motivo articulado por el otro recurrente Victor Manuel, Fundamento de Derecho quinto, en aras a su desestimación, insistiéndose en que el documento designado fue tenido en cuenta y valorado por la Audiencia junto con los demás medios probatorios, y en que en dicho documento solo existe una relación de bienes pero no una valoración de los mismos.

  2. Respecto a la declaración del perito debemos recordar la doctrina de esta Sala en orden a que quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, la declaración de un imputado o coimputado, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 24.9). También se considera por esta Sala que no constituyen documentos a estos efectos, la prueba pericial, pues se trata de una prueba personal y no documental, aunque aparezca documentada, a efectos de constancia. Ahora bien, excepcionalmente se les reconoce este carácter y virtualidad, como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando:

  3. existiendo un único dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que altere relativamente su sentido originario.

  4. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10; 1729/2003 de 24.12, 299)2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3).En el primer caso se demuestra error al incorporar a los hechos la conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique y en el segundo, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo (STS. 2144/2002 de 19.12 ). Así pues la excepción requiere que el o los dictámenes periciales sean coincidentes respecto de una cuestión sobre la que no exista otra forma de probarla y que, sin embargo el Tribunal, sin una justificación razonable se haya apartado de lo indicado en el dictamen pericial.

    No obstante la excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala, a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad por el Tribunal de casación.

    Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim. Cuando , como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

    En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, (SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6).En el caso presente, conforme las consideraciones antedichas, no se advierte ni se concreta por el recurrente en que contradicen las manifestaciones del perito transcritas en el recurso el contenido de los hechos probados, cuando declara que "el activo empresarial que pudo ser ocupado consistió en mobiliario de oficinas de escaso valor".

  5. Y finalmente, tampoco puede apreciarse error fáctico entre la afirmación de los hechos probados de que "había una caja fuerte empotrada que no pudo abrirse con las llaves aportadas por los acusados" y la del documento que se había procedido a la entrega de las llaves de la caja fuerte a los síndicos con sus instrucciones para poder abrirse, por cuanto hay coincidencia en que se produjo la entrega de unas llaves por parte de los recurrentes, la circunstancia exclusivamente recogida en el "factum", de que la caja fuerte no pudiera ser abierta con dichas llaves, no implica contradicción alguna y así se explica en el Fundamento Jurídico 4º, apartado a) "caja que fue imposible abrir, incluso con las llaves entregadas por este administrador (SR. Victor Manuel) como supuestamente pertenecientes a la caja".

DECIMOSEGUNDO

El motivo primero por infracción de Ley y precepto constitucional, presunción de inocencia, dado que la sentencia recurrida carece de la mínima actividad probatoria de cargo para fundamentar un pronunciamiento de culpabilidad ya que de las pruebas practicadas en el juicio oral tan sólo pueden deducirse vagos indicios, insuficientes e inadecuados para imputar al recurrente como autor de un delito de estado concursal punible, no habiendo quedado acreditados los requisitos exigidos en el tipo, en especial, la existencia de una actividad dolosa dirigida a situarse en una situación de insolvencia.

Coincidiendo el motivo con el primero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . y el segundo por infracción constitucional, art. 24.2 CE ., de los planteados por la representación del otro acusado Victor Manuel, la estimación de éstos ya argumentada en los precedentes Fundamentos sexto, séptimo y noveno, conlleva la prosperabilidad del presente, dándose por reproducidos en aras de evitar innecesarias repeticiones, con la consiguiente absolución del recurrente Gabino.

DECIMO TERCERO

Estimándose ambos recursos, de declaran de oficio las costas correspondientes, art. 901 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Victor Manuel y Gabino, con estimación de los motivos articulados por infracción de Ley y de precepto constitucional, contra sentencia de 29 de julio de 2005, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, en causa seguida contra los mismos por delito de quiebra fraudulenta, y en su virtud casamos y anulamos la referida resolución, con declaración de oficio de las costas de los recursos, dictándose a continuación nueva sentencia más conforme a derecho.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Andrés Martínez Arrieta D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil seis.

En la causa incoada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7ª, por delito estado concursal punible, contra Victor Manuel, con DNI. NUM000, nacido el 18 de julio de 1952, hijo de Fernando y de Antonia, natural de Sevilla, sin antecedentes penales computables, en libertad provisional, de solvencia no declarada; Gabino, con DNI. NUM001, nacido el 7 de enero de 1951, hijo de Marciano y de María, natural de Sevilla, sin antecedentes penales, en libertad provisional, de solvencia no declarada ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo siguiente:

Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados suprimiendo del apartado octavo la expresión "agravaron la situación de insolvencia".

Unico: Tal como se ha razonado en los Fundamentos de Derecho sexto, séptimo, noveno y decimosegundo de la sentencia precedente, los hechos probados no constituyen el delito de quiebra fraudulenta del art. 260 CP ., al no estar acreditados de la prueba practicada la concurrencia de todos los requisitos típicos que configura dicha figura delictiva.

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Victor Manuel y Gabino, del delito de quiebra fraudulenta por el que habían sido condenados, dejando sin efecto cuantas medidas se tomaron en su contra, con declaración de oficio de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Andrés Martínez Arrieta D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.