STS, 30 de Enero de 2007

Por escrito de 22 de septiembre de 2000, la Sociedad de San Francisco de Sales, interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden de 28 de julio de 2000 de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 9 de abril de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos estimar y estimamos el presente recurso deducido contra las resoluciones objeto de la presente, las que anulamos en cuanto se opongan a la presente y en su lugar procede declarar el derecho de la actora a la obtención del concierto educativo de las unidades solicitadas a efectos administrativos para el curso 2000/01, debiendo de hacer frente la Administración a las consecuencias económicas derivadas de la puesta en marcha de 2 unidades más de las 3 concertadas en 1º de Bachillerato. Sin condena en costas".

Una vez notificada la citada sentencia la Junta de Andalucía por escrito de 14 de mato de 2002, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 23 de mayo de 2002, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida y se confirme el acto impugnado en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 27.9 de la Constitución, artículo 19 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, artículos 47 y 48 de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio

, reguladora del Derecho a la Educación, artículo 43 del R.D. 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, así como la jurisprudencia que resulta de aplicación y que citamos seguidamente. SEGUNDO.- Al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción del artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. TERCERO.- Al amparo del art.

88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 71.2 de la misma Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ."

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación. QUINTO.- Por providencia de 4 de diciembre de 2006, se señalo para votación y fallo el día veintitrés de enero del año dos mil siete, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó en parte el recurso contencioso administrativo, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, entre otros, los siguientes: "SEGUNDO: Visto el desarrollo del expediente, y las razones de la denegación de las tres unidades de las seis solicitadas, hemos de convenir, con la parte actora, la falta de motivación suficiente de la Orden recurrida, puesto que la denegación del concierto educativo de la modalidad de Bachillerato por no cubrir necesidades urgentes de escolarización que no puedan ser atendidas de otro modo y por no ser necesario para garantizar la continuidad de los alumnos que atiende el Centro, sin más, con la sola mención e indeterminación, pero sin concreción sin referencia alguna a los hechos que se tienen por probados y sobre el soporte que otorgan estos, es no decir nada, constituyen una verdadera petición de principio cuyo contenido correspondía aportar y determinar a la Administración, aplicando unos supuestos requisitos de forma indeterminada, y por ello, como se razonará, arbitraria. Mas cuando como se ha observado del expediente de modo alguno puede determinarse la concurrencia hechos precisados al momento de su aplicación en relación con las causas de la denegación, puesto que lo actuado en el expediente no es unívoco ni lineal, se suceden informes positivos con negativos y los términos en que se pronuncia la Inspección condiciona el otorgamiento a todas las unidades a posibilidades presupuestarias y necesidades de escolarización.

Con posterioridad a la Orden recurrida, es de mencionar un «informe al recurso contenciosoadministrativo núm. 754/2000», de 27 Noviembre de 2000, que ya formulado este recurso parece querer llenar las lagunas y deficiencias ya comentadas de la citada Orden, al punto que ofrece explicaciones de la denegación de las tres unidades, concluyendo que para los niveles de enseñanza no obligatoria es necesario satisfacer necesidades de escolarización, lo que no ocurre en el presente aportando como -justificación que ya se dejó dicho no aparece en el expediente, menos en la Orden-, que el centro tiene autorización para tres líneas de ESO por lo que las necesidades de escolarización en Bachiller se satisface con tres líneas de este nivel educativo, más cuando la ratio en ESO es de 30 y en Bachillerato de 35, y que tras la ESO se puede continuar en Bachillerato o en ciclos de formación profesional de grado medio; la decisión se adopta teniendo en cuenta el informe del Inspector y de la propia Delegación Provincial, sustituyendo las 3 unidades de 3º de BUP por 3 unidades de primer curso de Bachillerato; además en la zona hay oferta gratuita para escolarizar a todos los alumnos que lo soliciten, con duplicidad de recursos económicos para escolarizar a este alumnado en niveles no obligatorios, poseyendo el centro 4 unidades concertadas de ciclos formativos de formación profesional específica. Motivos que, como se ha indicado, no se incorporaron en la Orden, ni se deduce de lo actuado en el expediente, lo que era de obligada observancia, y sin que este informe pueda llenar las lagunas y deficiencias a las que se ha hecho referencia en orden a cumplir los requisitos a los que la Administración viene sometida, que a continuación se verá, y que ya adelantamos se concreta en la necesaria motivación.

...Ya se ha indicado que aunque la enseñanza que nos ocupa no es obligatoria, por mor de la referida Disposición Tercera de la LO 8/1985, no discutiéndose que en este caso concurra el presupuesto de hecho del que parte la norma, por lo que de conformidad con lo dispuesto en dicho texto, le es aplícale el régimen de conciertos, que se basa en el art. 27.9 de la CE, que obliga a los Poderes Públicos ayudar económicamente a los Centros Docentes Privados que reúnan los requisitos que la Ley establezca. Por lo tanto procede examinar si se cumplen los requisitos exigidos normativamente, partiendo del presupuesto de que el centro recurrente, que posee la autorización de las unidades de las que nos da noticia la Inspección y que resulta un hecho conteste, y que al igual resulta incontrovertido que estaba sostenido con fondos públicos a la entrada en vigor de la LODE en enseñanza postobligatoria, en principio, tiene derecho a los conciertos educativos singulares para el número de unidades autorizadas, que de hecho funcionen sin que la Administración pueda imponer otras condiciones al margen de la Ley.

Podemos distinguir unos requisitos obligatorios que juegan como condiciones sine qua non para acceder al concierto, como son la autorización administrativa, que ya veíamos que cumple, el cumplimiento del requisito de la Disposición Adicional Tercera al tratarse de enseñanza no obligatoria y la ratio fijada administrativamente profesor-alumno, art. 16, «tener una relación alumnos-profesor por unidad escolar no inferior a la que la Administración determine teniendo en cuenta la existente para los centro públicos de la comarca, municipio o, en su caso, distrito en el que esté situado el centro.» La única duda podría suscitarlo este requisito, que desde luego en nuestro sistema se convierte en requisito esencial puesto que a través de la exigencia de proporcionalidad alumno-profesor se garantiza el adecuado uso de los dineros públicos; lo que sucede es que no es por la inobservancia del mismo por lo que se deniega el concierto de las 3 unidades, luego ha de convenirse que debe de cumplirse. Si bien de los datos obrantes es que en BUP y COU la ratio del centro era de 1/1936, y según parece, y decimos según parece porque este dato solo lo aporta el informe al presente recurso de 27 Nov. 2000, la ratio es de 1/1935 para Bachillerato, y según informe de la Inspección el de los centros públicos de la zona es de 1/1930; por lo alumnos admitidos y matriculados en 1º de Bachillerato el curso que nos ocupa fue de 1/1928,2. Pero como decimos, si bien este criterio pudo ser determinante a la hora de denegar el concierto, al menos para alguna unidad, lo cierto es que entre las causas justificantes de la denegación no se encontraba la referida, por lo que sino se denegó por esta causa solo pudo ser por considerar la Administración que se cumplía.

El art. 48.3, de la LO establece criterios de preferencia cuando se den «limitaciones presupuestarias insoslayables»; pues bien, de concurrir estas limitaciones presupuestarias obstativas para el otorgamiento del concierto, y que pone en marcha los criterios preferenciales, una constante jurisprudencia ha dejado sentado que las mismas han de ser probadas por la Administración no bastando su mera alegación, y, en ningún caso, podrán ser motivo de «exclusión» de un Centro Privado, del «régimen de conciertos educativos». En el presente caso, se recoge como motivo de denegación no cubrir necesidades urgentes de escolarización que no puedan ser atendidas de otro modo, motivo este que no es completo y suficiente en sí mismo para denegar el concierto, sino que se establece en función del resto de requisitos necesarios y siempre que las limitaciones presupuestarias presupongan el juego de los criterios preferenciales recogidos legalmente. Como se ha indicado el motivo de denegación esgrimido por la Administración no cabe alegarlo sino en relación con las limitaciones insoslayables, y en este caso se opone como causa esencial, insuficiente en sí misma para la denegación, con el defecto añadido, comentado, de que constituye una petición de principio, puesto que se omite referencia alguna al caso concreto, lo que resulta absolutamente imprescindible para delimitar este concepto jurídico indeterminado, para su aplicación; siendo de observar que el art. 21.2, además, objetiviza este criterio, en el sentido de entenderse que se satisface estas necesidades cuando los alumnos matriculados en el no podrían ser escolarizados en otro centro o solo podrían serlo con grave incomodidad para ellos que se verían obligados a trasladarse lejos de su domicilios.

La otra causa de denegación, tan siquiera se prevé legalmente como criterio preferente, menos aún como condición indispensable para acceder o renovar el concierto; en tanto que normativamente no se prevé como causa de denegación del concierto el no ser necesario para garantizar la continuidad de los alumnos. Así baste ver el art. 15 de la Orden de 10 Diciembre de 1999 .

En definitiva no puede acogerse la forma de actuar de la Administración que en un proceder ciertamente descuidado deja de cumplir sus deberes procedimentales omite con el rigor y la seriedad que legalmente se requiere el acreditar los motivos de la denegación mediante la acreditación en la substanciación del expediente administrativos de los hechos determinantes de la denegación, acudiendo para la denegación a causas genéricas e indeterminadas, despreocupándose de reflejar los hechos determinantes y solo a posteriori, ante la evidencia de la ligereza en su proceder, pretender fundar y asentar las causas referidas en el informe que evacua ya tramitándose el presente recurso. La Administración viene sometida no solo a la ley, sino también al Derecho, lo que no es mera declaración de principio sin plasmación normativa capaz de crear un vínculo obligacional, cuando además en este caso la motivación de la denegación es requerida expresamente por la norma; la justificación seria y real, una vez que no se pone en cuestión la existencia de los requisitos para acceder a la ayuda solicitada, resulta esencial e insoslayable, y su falta va a determinar la nulidad de la actuación.

Es a la Administración, sometida a la ley y al Derecho la que le corresponde aportar en el expediente administrativo los datos que justifican su decisión, pues es a la misma a la que corresponde demostrar que su decisión no es arbitraria; la Administración viene obligada a motivar su decisión, por lo que en primer término es a la misma a la que corresponde la carga de la prueba. En el presente ni se demuestra carencia presupuestaria, y las causas de la denegación sin referencia al caso concreto resultan inasumibles por abstractas y generales. La Administración utiliza sus facultades sin justificación, que además queda aún más patente cuando omite razón alguna por la que ante informes contradictorios se decanta a favor de uno en detrimento del resto, incluido el de la Inspección que solo opone razones presupuestarias vinculadas a necesidades de escolarización.

Dicho lo anterior, debemos de considerar una realidad que la propia parte actora aporta cual es que a pesar de no obtener más que 3 unidades concertadas en Bachillerato, puso en marcha un total de 5 unidades. Solicitando en el suplico de la demanda aparte la anulación de la Orden en cuanto solo concede 3 de las 6 solicitadas, a que se le abone las cuantías correspondientes a otras 3 unidades cuyo concierto fue denegado; lo que evidentemente supone, dado que solo hubo 2 unidades más en funcionamiento, un enriquecimiento injusto puesto que ante la vinculación existente e inescindible entre gastos educativos y ayudas, se procedería a sufragar gastos que no se han soportado, sin que exista dato alguno en el que apoyar una posible indemnización por daños sufridos por la denegación injustificada de las solicitud primitiva realizada de 6 unidades, de ahí que debamos limitarnos a reconocer el derecho de la actora al concierto en su vertiente económica en exclusividad referida a 2 unidades de Bachillerato, aparte de las 3 concedidas".

En el motivo primero de casación la parte recurrente al amparo del artículo 88,1,d de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de los artículos 27,9 de la Constitución, 19 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, 47 y 48 de la Ley Orgánica 8/85 de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación, artículo 43 del R.D. 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, así como la jurisprudencia que resulta de aplicación.

Alegando en síntesis; a), que la sentencia entiende que la Administración no puede exigir como requisito el de ser necesario el concierto para garantizar la continuidad de los alumnos que atiende el centro, y esa tesis supone una infracción del articulo 19 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y de la doctrina expresada en sentencia de 14 de mayo de 2001 y de 16-1-93 ; b), que los criterios que la Orden impugnada tomó en consideración venían establecidos en el artículo 15,1 de la Orden de convocatoria, entre ellos la valoración de las necesidades de escolarización que atienden los mismos y tratándose de niveles de enseñanza no obligatorios el requisito de atender a necesidades especificas de escolarización se aplica con mayor rigor y en este caso quedo probado que existían puestos escolares vacantes en la zona.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque la sentencia recurrida, antes de entrar en el análisis concreto de las causas o motivos por los que la Administración había denegado una parte de las peticiones de concierto, ya declara, que procede su anulación, porque la Administración existiendo informes contradictorios en el expediente no había precisado los hechos concretos en que apoyaba su resolución y que ello no se podía subsanar por el informe de 27 de noviembre de 2000, que es de fecha posterior a la de la resolución impugnada que lo es de 28 de julio de 2000, y esa valoración de la sentencia recurrida no ha sido controvertida en forma, debiéndose recordar además que esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 22-11-2004 ha aceptado los argumentos de la sentencia de Instancia, sobre "Tratándose de decisiones que afectan directamente al derecho fundamental a la educación y al derecho de los padres a elegir la enseñanza, la Administración debe motivar decisiones que inciden en ellos, no solo con argumentos genéricos, sino con razones concretas y, sobre todo, acreditando, cuando se aduce ese motivo, que no cuenta con fondos suficientes para mantener el numero de unidades de enseñanza primaria y secundaria que hasta ese momento venia financiando en el centro, respecto del cual no se ha objetado incumpla los requisitos necesarios para la renovación del concierto que establece el articulo 43 del Real Decreto 2377/85 ", y que en la sentencia de 14 de abril de 1994 esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado" las limitaciones presupuestarias insoslayables, las que han de ser probadas por la Administración no bastando su mera alegación y en ningún caso podrán ser motivo de exclusión de un Centro Privado del régimen de conciertos educativos".

De otra, porque ya en el análisis concreto de las causas por las que la Administración deniega el concierto, la sentencia recurrida expresamente refiere en sus Fundamentos sobre el requisito de no cubrir necesidades urgentes de escolarización, qué además de que ello ha de ser probado adecuadamente, no se constituye por si solo como motivo para denegar el concierto, sino que se establece en función de otros requisitos y de las limitaciones presupuestarias, que la Administración ha de acreditar y que aquí no constan, y esa valoración de la sentencia recurrida no resulta adecuadamente cuestionada, pues el recurrente se limita a señalar la necesidad de escolarización, y según la sentencia recurrida además de estar necesitada de prueba, exige, al tiempo el acreditar las limitaciones presupuestarias sobre lo que no se hace alegación alguna.

Y en fin, porque en relación con las valoraciones de la sentencia recurrida sobre el garantizar la continuidad de los alumnos, es lo cierto que el recurrente apoya su tesis en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2001 y de 16 de enero de 1993, que se concreta, cual el mismo refiere, a un procedimiento de admisión de alumnos en centros privados no universitarios sostenidos con fondos públicos, que no es supuesto de autos, que se refiere a un concierto, y en cierto modo a una renovación impropia o transformación de un concierto anterior, pues aunque la sentencia recurrida declaró que no se trataba de una renovación automática, cual pretendía el recurrente, y en ello esta Sala ha de estar a esa valoración de la sentencia, pues en ese particular no ha sido recurrida, no hay que olvidar, que la entidad recurrente era titular de un concierto y que por virtud de lo dispuesto en la nueva norma, Real Decreto 986/91 de 14 de julio, que implantó el primer curso de Bachilleratos LOGSE, tuvo que modificarlo e interesar un nuevo concierto. Y debiendo en fin recordar que el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de abril de 2003 ha declarado" lo que no tiene justificación, con base al texto constitucional, es el distinto alcance que se quiere reconocer al derecho a la educación según los alumnos ya estuvieran en el colegio o procedan de otros centros.

Sin que a lo anterior pueda obstar la alegación que la parte recurrente hace sobre el artículo 15.1 de la Orden de convocatoria, pues además de que el citado artículo dice lo que valora la sentencia, en todo caso la interpretación de la Orden Autonómica, corresponde a la Sala de Instancia.

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del artículo 54,2 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Alegando en síntesis; a), que como la Orden impugnada ponía fin a un procedimiento destinado a una pluralidad de interesados, cuyas bases fueron previamente aprobadas, la motivación conforme al articulo 54,2 se llevara a cabo según lo dispuesto en las convocatorias y en el seno del procedimiento, y dicha motivación se encuentra en el expediente, pues el discutido informe de 27 de noviembre de 2000, formaba parte de dicho expediente; y b), que en relación con la falta de motivación la sentencia infringe la doctrina de la sentencia de 18 de septiembre de 2001 del Tribunal Supremo, que admite la discrecionalidad técnica de la Administración para valorar la concurrencia o no de las necesidades de escolarización.

Y procede rechazar tal motivo de casación al no apreciarse la concurrencia de la infracción denunciada.

Pues de una parte, la sentencia recurrida clara y reiteradamente refiere y concreta que la resolución impugnada no refiere los hechos y datos concretos en que basa la denegación y se limita a expresar conceptos genéricos que en el supuesto de autos, por las razones que expone, no eran suficientes, y tal falta de motivación no se puede suplir por el contenido del expediente, en el que también refiere la sentencia existían informes contradictorios, positivos y negativos sin que ello se pueda suplir por un informe posterior a la resolución, que, a pesar de la alegación del hoy recurrente, no se puede aceptar que formara parte de un expediente, ya terminado por resolución definitiva, además, de que la propia sentencia recurrida también estima que el tal informe no subsana todas la deficiencias advertidas.

Y de otra, porque la discrecionalidad técnica, a que se refiere la sentencia de 18 de septiembre de 2001, del Tribunal Supremo, que el recurrente cita en apoyo de su tesis, no puede ciertamente subsanar el defecto de no concretar la Administración las causas o motivos concretos por los que deniega un concierto, que además, como las actuaciones muestran, se formula por exigencia legal en sustitución de otro anterior autorizado.

En el motivo tercero de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del articulo 71,2 de la Ley de la Jurisdicción .

Alegando en síntesis; a), que la sentencia no solo anula la Orden impugnada sino que sustituye a la Administración condenándole a hacer frente a las consecuencias económicas de la puesta en marcha de 2 unidades de Bachillerato, sin que exista fundamentación alguna; y b), que el motivo principal de la estimación ha sido la falta de motivación y por ello la Sala se ha extralimitado al considerar que de esa falta de motivación cabe derivar la existencia de necesidades de escolarización, cuando desde el principio se comunicó a la parte actora que no existían dichas necesidades.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues la Sala no sustituye a la Administración, como refiere el recurrente, sino que se limita a resolver el recurso contencioso administrativo dentro de los términos en que este se había plantado, y conviene recordar que la resolución impugnada deniega tres de la seis unidades solicitadas y que el recurrente había solicitado la nulidad de la resolución impugnada y la concesión de las seis unidades solicitadas y siendo ello así, y estimando la Sala acreditado que la entidad recurrente había puesto en marcha un total de cinco unidades, parece adecuado con tales planteamientos, el que la Sala reconozca el derecho de la actora al concierto en su vertiente económica en exclusividad referida a esas dos unidades puestas en marcha y no autorizadas, pues lo contrario seria tanto como perjudicar a la entidad recurrente y beneficiar a la Administración, máxime cuando en el expediente existen informes favorables a la autorización del concierto, y cuando este, como las actuaciones muestran, lo solicita un centro que ya tenia un concierto autorizado, y que hubo de proceder a una nueva solicitud, alterando el convenio anterior, por virtud de la modificación de las normas vigentes la LOGSE y en concreto el Real Decreto 986/91 . QUINTO.- Las valoraciones anteriores, obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95, de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 3.000 euros y ello en atención a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a tres motivos de casación de cierta complejidad, sin perjuicio obviamente de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.