STS, 21 de Junio de 2007

Ponente:CELSA PICO LORENZO
Número de Recurso:9483/2004
Fecha de Resolución:21 de Junio de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

"CONCESIONES. CONCURSO PÚBLICO. La adjudicación de los contratos puede, alternativamente, adjudicarse a la proposición más ventajosa, conforme a los criterios establecidos en el art. 86 TRLCAP, o 87 LCAP, respetando las bases del concurso, o declararse desierto. Respecto a la ""proposición más ventajosa"" la Administración ha de atribuir el contrato en discusión a quien, de acuerdo con los criterios objetivos de selección especificados en el pliego de cláusulas administrativas, se encuentra en dicha situación por haber obtenido mayor puntuación. Mientras la declaración de ""desierto"" puede asimismo producirse aunque hubiere contendientes en liza mas en tal caso debe explicitar fundadamente la administración la razón de tal opción. Se estima en parte el recurso contencioso administrativo. No se hace lugar al recurso de casación. "

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil siete.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 9483/04, interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración del Estado contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2004, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 2ª, en el recurso núm. 4818/00 interpuesto por Consignaciones Ferrol, SL. sobre resolución de concurso convocado por la Autoridad Portuaria de Ferrol-San Ciprián. Ha sido parte recurrida la entidad Consignaciones Ferrol, SL. representada por el Procurador de los Tribunales don Javier Huidobro Sanchez-Toscano.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 4818/00 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 2ª, Sección Tercera, se dictó sentencia con fecha 25 de marzo de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por "Consignaciones Ferrol, S.L. contra la Resolución de 28 de junio de 2000 de la Autoridad Portuaria de Ferrol-San Ciprián por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra de 4 de abril de 2000, que declaró desierto el concurso público para el otorgamiento de concesión de instalación y explotación de una báscula y anulamos dichos actos por ser contrarios a derecho. En lo demás desestimamos el recurso. No se hace imposición de costas".

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por el Abogado del Estado se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 9 de diciembre de 2004, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso administrativo.

CUARTO

La representación procesal de la entidad mercantil Consignaciones Ferrol SL, formalizó, con fecha 25 de octubre de 2006 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

QUINTO

Por providencia de 26 de marzo de 2007, se señaló para votación y fallo el 17 de mayo suspendiéndose por necesidades del servicio y señalando nuevamente para el 13 de junio de 2007, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Abogado del Estado interpone recurso de casación 9483/204 contra la sentencia dictada el 25 de marzo de 2004 en el recurso contencioso administrativo núm. 4818/00 seguido ante la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 2ª, que había sido interpuesto por "Consignaciones Ferrol, S.L. contra la Resolución de 28 de junio de 2000 de la Autoridad Portuaria de Ferrol-San Ciprián por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra de 4 de abril de 2000, que declaró desierto el concurso público para el otorgamiento de concesión de instalación y explotación de una báscula . Resolución que es anulada por ser contraria a derecho.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO rechaza examinar la causa de nulidad contemplada en el art. 28.1 de la Ley 30/1992, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC, pues no puede considerarse acreditado lo que se alega.

En el TERCERO sienta que "en la súplica de la demanda se interesa se anule la resolución recurrida y todos los actos posteriores de la Administración demandada que traigan causa de ella. Con independencia de los efectos que se deriven de la declaración de nulidad de la resolución impugnada, este Tribunal no puede declarar la de otros actos que ni se concretan ni son objeto de este recurso, y por ello en esta sentencia sólo ha de examinarse y decidirse si la declaración del concurso como desierto fue, tal como se realizó, conforme o no a derecho, y exclusivamente en lo que se refiere a la recurrente. La Mesa de contratación entendió que la oferta de la actora no cumplía con el apartado g) del sobre N° 3 de la Base 17ª (compromiso expreso de plazo de puesta en marcha de la actividad de pesaje junto con el programa con los plazos desde el momento del otorgamiento del concurso hasta la puesta en servicio de la báscula) y, como tampoco lo hacía la otra oferta, propuso al Consejo de Administración que el concurso fuese declarado desierto. El Consejo se limitó simplemente a decir que aceptaba la propuesta y a declarar desierto el concurso. Para cumplir con la citada exigencia la actora manifestó que no habría interrupción del servicio porque tenía un compromiso de venta de la báscula de la adjudicataria anterior, así como del personal de ésta para pasar a formar parte de su plantilla de trabajadores. Dicha oferta no suponía ningún inconveniente a la vista de lo establecido en las Bases 24ª y 26ª. Es claro que la prestación del servicio no podía iniciarse antes de la firma del contrato, precedida de la aportación de los documentos referidos en la primera de dichas bases. Una vez firmado el contrato, la oferta de la recurrente le obligaba a iniciar inmediatamente la prestación del servicio, y de no hacerlo quedaría sometida a la penalización y a la posibilidad de incurrir en la causa de caducidad previstas en la Base 25ª. Por lo tanto no existió en la oferta de la actora el incumplimiento de las bases del concurso apreciado por la resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria, y en consecuencia la decisión de declarar desierto el concurso por ese motivo tiene que ser considerada contraria a derecho al infringir lo dispuesto en el artículo

89.2, segundo inciso, de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, por lo que procede anular dicho acto y el que lo confirmó al desestimar el recurso de reposición".

SEGUNDO

El Abogado del Estado aduce un único motivo de casación amparado en el art. 88.1.d) LJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, y, en particular, del art. 88.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, aprobatorio del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, TRLCAP (art. 89.2 de la Ley 13/95, LCAP ).

Insiste en que consta acreditado que la demandante en instancia omitió absolutamente la aportación de cualquiera de los documentos exigidos como contenidos del sobre 2, en su letra g) de la Base 17 del Pliego de Bases Administrativas aunque si afirmó que no existiría interrupción del servicio.

Rechaza la aceptación de este argumento por la Sala de instancia por cuanto la Sala omitió abordar si fueron o no aportados documentos exigibles cuya falta justificara, el ejercicio de las facultades de exclusión reconocidas en el pliego.

Subraya que la sentencia viola las normas del concurso. Invoca que solo a la vista de un adecuado programa de actuaciones de puesta en marcha, que detallare, como requirió el Pliego, todos y cada uno de los pasos y actuaciones hasta la efectiva iniciación del servicio por el mero concesionario, le habría resultado posible a la Autoridad Portuaria valorar la viabilidad del compromiso contraído, y la actualizabilidad del mismo, en orden a la efectiva puesta en marcha. Defiende que sólo a partir de la posibilidad real de semejante juicio crítico administrativo podrían operar las previsiones que sobre resolución contractual y aplicación de penalizaciones había sido dispuesto en el pliego.

Concluyó manifestando que la oferta de la demandante no fue reiterada (ni tampoco otra diferente) en el concurso convocado inmediatamente el declarado desierto. Sostiene que tal razón habría debido bastar para declarar la inadmisibilidad del recurso de la excluída.

A tales alegatos se opone la parte recurrida tras poner de relieve los informes obrantes en el expediente administrativo elaborados por la Mesa de contratación en el procedimiento del concurso. Mantiene que defendió en instancia que la resolución había infringido las bases 21 y 22 del Pliego de Condiciones y que tal tesis fue certeramente acogida por la Sala de Galicia. Argumenta que el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria no excluyó a ninguna empresa concursante, sino que declaró desierto el concurso con fundamento en la falta de aportación de un documento (el programa de plazos) que ni siquiera había de ser tenido en cuenta a la hora de valoración de las ofertas, como se establece en la base 21 número 4 y en la propia base 22 punto 3º, que también se estiman infringidos.

Reitera que al aperturar la documentación presentada por los concursantes ninguno fue requerido para que presentara un programa de plazos. No obstante adiciona que el requerimiento hubiera sido improcedente a tenor de que afirmaba no se interrumpía el servicio. Insiste en que la base 26ª del concurso establece que "El concesionario iniciará la explotación de la actividad de pesaje en el plazo de cien días naturales o en el plazo ofertado y admitido en el concurso, contados desde la notificación del otorgamiento del concurso". Es decir: que el Pliego de Bases no condiciona ni limita la posibilidad de inicio de la explotación de la actividad de pesaje por el adjudicatario al cumplimiento de la aportación de los documentos exigidos en la base 24ª del concurso, sino que impone el inicio de la actividad en el plazo ofertado o, como máximo, en el plazo de cien días naturales a partir de la notificación de la adjudicación.

Concluye defendiendo que la potestad de declarar desierto un concurso no es absoluta sino sometida a control jurisdiccional por lo que interesa la desestimación del recurso.

TERCERO

Partimos de que la adjudicación de los contratos (art. 88.2 TRLCAP, art. 89.2 LCAP puede, alternativamente, adjudicarse a la proposición más ventajosa, conforme a los criterios establecidos en el art. 86 TRLCAP, o 87 LCAP, respetando las bases del concurso, o declararse desierto.

Ambas opciones de la administración exigen la correspondiente motivación. Así respecto a la "proposición más ventajosa" la Administración ha de atribuir el contrato en discusión a quien, de acuerdo con los criterios objetivos de selección especificados en el pliego de cláusulas administrativas, se encuentra en dicha situación por haber obtenido mayor puntuación. Mientras la declaración de "desierto" puede asimismo producirse aunque hubiere contendientes en liza mas en tal caso debe explicitar fundadamente la administración la razón de tal opción.

En el presente supuesto la Administración entendió que la manifestación de Consignaciones Ferrol SL acerca de que no había interrupción del servicio porque tenía compromiso de venta de la báscula de la adjudicataria anterior así como del personal de ésta para pasar a formar parte de su propia plantilla incumplía determinados preceptos del Pliego de Bases del Concurso que exigían un compromiso expreso de plazo de puesta a punto y un programa de plazos.

Tal interpretación rechazada por la concursante fue rebatida por la Sala de instancia al entender que la declaración de desierto del concurso infringía lo dispuesto en el art. 89.2 LCAP y pese a las prolijas argumentaciones antes enunciadas del Abogado del Estado en defensa de la actuación administrativa debemos rechazar el motivo de casación.

Procedió la Sala de instancia a interpretar que la fórmula empleada por la licitante en el concurso no implicaba un incumplimiento del Pliego de Bases. Conclusión que también comparte este Tribunal pues, si bien no la atendía en su literalidad si la cumplía en su espíritu finalista que es al que debía estarse y así lo entendió la sentencia recurrida. Manifestó la concursante que no habría interrupción del servicio y explicitaba las razones de tal conducta. Se estaba, por tanto ante una clara manifestación del principio de continuidad en la prestación del servicio.

Resulta oportuno reseñar que, para efectuar tal valoración, la Sala de instancia tuvo a su disposición el expediente administrativo en el que obra un escrito de la empresa titular de la concesión, con anterioridad al concurso controvertido, en que vierte el compromiso de venta del equipo de pesaje, en las condiciones económicas establecidas en la propuesta efectuada por Consignaciones Ferrol SL. Obra asimismo en el citado expediente dos escritos suscritos por sujetos que se declaran trabajadores de la concesionaria antedicha comprometiéndose a formar parte de la plantilla de la licitadora demandante en el caso de que resultara adjudicataria en el nuevo concurso aportando su experiencia como oficiales manipulantes de la báscula de pesaje.

No prospera el motivo.

CUARTO

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente. Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación deducido por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada el 25 de marzo de 2004 en el recurso contencioso administrativo núm. 4818/00 seguido ante la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 2ª, que había sido interpuesto por "Consignaciones Ferrol, S.L. contra la Resolución de 28 de junio de 2000 de la Autoridad Portuaria de Ferrol-San Ciprián por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra de 4 de abril de 2000, que declaró desierto el concurso público para el otorgamiento de concesión de instalación y explotación de una báscula. Resolución que fue anulada por ser contraria a derecho y que deviene firme al confirmarse la sentencia de instancia con imposición de las costas del recurso en los términos expresados en el último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.