STS, 2 de Febrero de 2006

En el recurso contencioso administrativo núm. 2664/96 al que se acumuló el seguido con el núm. 935/97 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia, con fecha 1 de septiembre de 2000 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos estimar y estimamos en parte los recursos contencioso administrativos interpuestos por la Procuradora Dña. Raquel J. F. en nombre y representación de don Gonzalo. contra la desestimación presunta de las peticiones de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho o anulables formuladas ante el Ayuntamiento de Pájara y al consorcio de Abastecimiento de Aguas de Fuerteventura, mencionadas en los Antecedentes Primero y Cuarto, y, en consecuencia, declaramos la nulidad plena de dichos actos presuntos y ordenamos la retroacción de actuaciones para la tramitación tanto por el Ayuntamiento como por el Consorcio del expediente de revisión de oficio conforme a lo legalmente previsto, debiendo, en todo caso, ser recabado el preceptivo dictamen del Consejo Consultivo de Canarias. Con imposición al Ayuntamiento y al Consorcio de las costas causadas por la parte actora por temeridad procesal, y sin pronunciamiento al respecto para la entidad coadyuvante."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Aquagest, Promoción Técnica y Financiera de Abastecimientos de Agua, S.A., por la representación procesal del Consorcio e Abastecimiento de Aguas a Fuerteventura y por la representación procesal del Ayuntamiento de Pájara, se prepararon recursos de casación y teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal de Aquagest, Promoción Técnica y Financiera de Abastecimientos de Agua, S.A., por escrito presentado el 23 de marzo de 2001, formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal del Consorcio de Abastecimiento de Aguas a Fuerteventura, por escrito presentado el 30 de marzo de 2001, formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

Por Auto de esta Sala de fecha 30 de mayo de 2001 se declara desierto el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Pájara.

Por Auto de esta Sala de 18 de diciembre de 2003 , se declara la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Consorcio de Abastecimiento de Aguas a Fuerteventura y admitiendo el recurso de casación interpuesto por la entidad Aquagest, Promoción Técnica y Financiera de Abastecimientos de Agua, S.A.

La representación procesal de don Gonzalo formalizó, con fecha 22 de marzo de 2004 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de este con costas.

Por providencia de 23 de noviembre de 2005, se señaló para votación y fallo el 25 de enero de 2006, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

Mediante sentencia dictada el 1 de septiembre de 2001 la Sala de lo Contencioso administrativo del TSJ de Canarias con sede en Las Palmas acuerda estimar en parte los recursos contencioso administrativos acumulados bajo los números 2664/1996 y 935/1997 deducidos por don Gonzalo contra:

1. La desestimación presunta de las peticiones de revisión de oficio de todos los actos municipales mediante los cuales se otorgó, modificó o amplió la concesión administrativa para la construcción y explotación de las obras de saneamiento y abastecimiento de aguas en la zona de Sola-Matorral u otra del término municipal de Ayuntamiento de Pájara y de todos los actos municipales por los que se aprobó el Convenio con el Consorcio de Abastecimiento de Aguas a Fuerteventura y con cualquier empresa privada en relación con los servicios de saneamiento y abastecimiento en el citado término municipal así como la desestimación presunta de la nulidad interesada al Consorcio de Abastecimiento de Aguas de Fuerteventura del Convenio de 16 de febrero de 1993 y de todos los actos del Consorcio determinantes de la concesión del servicio de abastecimiento de aguas y saneamiento a la UTE Agremont-Aquagest SA (recurso contencioso administrativo 2664/1996).

2. El Convenio de 16 de febrero de 1993 y de todos los actos del Consorcio de Abastecimiento de Aguas a Fuerteventura determinantes de la concesión del servicio de abastecimiento de aguas y saneamiento a favor de las empresas firmantes de dicho Convenio y contra la desestimación presunta de la nulidad interesada mediante petición de revisión de oficio.

Estima en parte los recursos contencioso administrativos y declara la nulidad plena de las desestimaciones presuntas de las peticiones de revisión de oficio de actos nulos o anulables formuladas ante el Ayuntamiento de Pájara y el Consorcio de Abastecimiento de Aguas a Fuerteventura con orden de retroacción de actuaciones para la tramitación tanto por el Ayuntamiento como por el Consorcio antedicho del expediente de revisión de oficio conforme a lo legalmente previsto, debiendo ser recabado preceptivo dictamen del Consejo Consultivo de Canarias.

Identifica la sentencia en su PRIMER fundamento los actos impugnados así como los razonamientos del actor para pretender la nulidad de pleno derecho.

Ya en el SEGUNDO centra el debate en que la petición actora se hizo a través de la revisión de oficio de los arts. 102 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC, Ley 30/1992, de 26 de noviembre , siendo objeto de desestimación presunta. Sostiene que el contenido de la petición de la parte debió llevar una respuesta de inicio y tramitación del expediente que al no haberse hecho provoca nulidad de actuaciones.

En el TERCERO hace mención a la sentencia de este Tribunal de 7 de marzo de 1992 dictada por la Sala de revisión , mientras en el CUARTO anticipa la estimación parcial del recurso a que más arriba se ha hecho mención.

Frente a la citada sentencia interpusieron recurso de casación Aguagest Promoción Técnica y Financiera de Abastecimiento de Agua SA, el Consorcio de Abastecimiento de Aguas a Fuerteventura y el Ayuntamiento de Pájara si bien solo procede entrar en el examen del primero por cuanto el del Consorcio fue calificado como inadmisible por Auto de esta Sala mientras el del Ayuntamiento de Pájara fue declarado desierto.

Entiende la concesionaria recurrente en casación que, al amparo del art. 88. 1.d) LJCA , la sentencia infringe la normativa contenida en los arts. 43 y 102 de la LRAJAPC pues sin entrar a conocer de las cuestiones de fondo suscitadas por las partes acoge la petición subsidiaria de nulidad de los actos presuntos denegatorios de las revisiones de oficio. Discrepa del pronunciamiento de la sentencia que da a entender que todos los actos presuntos por silencio administrativo son nulos de pleno derecho olvidando que constituyen una ficción legal para poder acceder a la vía jurisdiccional correspondiente.

Insiste en que no cabe ordenar el dictamen del Consejo Consultivo si previamente no se han aportado informes, con la correspondiente audiencia a los interesados, acerca de sí los actos cuestionados incurren o no en eventual nulidad. Insiste en que el demandante en instancia conocía perfectamente las actuaciones impugnadas, en razón de su publicación.

La parte recurrida considera impecable la sentencia por cuanto la omisión del antedicho dictamen, aún en actos presuntos negativos, conduce a la nulidad declarada.

A tal pronunciamiento llegó la Sala de instancia como consecuencia de la inexistencia de declaración de nulidad de todos los actos municipales determinantes de la llamada concesión del servicio de abastecimiento de aguas y saneamiento a favor de la Unión Temporal de Empresas SAE Degremont-Aquagest SA peticionada por el Sr. Gonzalo el 10 de septiembre de 1993, al amparo del art. 102 de la LRJAPAC , incluidos los Acuerdos de 28 de enero de 1989 y 16 de febrero de 1993 al entender que no se siguió el procedimiento establecido al designar como contratista a la Unión Temporal de Empresas.

Es significativo que en fecha ilegible en la copia compulsada obrante en el expediente presenta el Sr. Gonzalo un escrito manifestando han transcurrido más de tres meses desde aquella petición de revisión de oficio.

Y en fecha 21 de febrero de 1994 fue notificado al Sr. Gonzalo y a la UTE Degremont-Aquagest por el Ayuntamiento de Pájara que se había promovido expediente de declaración de nulidad de todos los acuerdos municipales mediante los cuales se otorgó, modificó y amplió la concesión administrativa para la construcción y explotación de las obras de saneamiento y abastecimiento de aguas de la zona de Solana a fin de que en el plazo de 15 días compareciesen y formulasen alegaciones.

En la certificación de acto presunto emitida por el Consorcio de Abastecimiento de Aguas a Fuerteventura emitida el 27 de febrero de 1997 figura que con fecha 30 de junio de 1995 le fue notificado al Sr. Gonzalo el acuerdo de proceder a la incoación de expediente de revisión al tiempo que no se accedía a la suspensión del acto administrativo solicitada.

No constan en el expediente las antedichas alegaciones ni tampoco los afectados han dicho nada acerca de si fueron o no formuladas.

Afirmaba el demandante en instancia en sus recursos deducidos ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que ambos derivaban de otros anteriores, identificados con los números 676/1993 y 715/1995 respecto de los que aquel Tribunal dictó sentencia por cuanto había venido suministrando agua potable al Polígono Industrial La Solana y a determinados hoteles del municipio de Pájara.

Sostenía una confiscación de su industria de producción y suministro de agua al hilo de una adjudicación de un contrato sin publicidad ni posible concurrencia a la UTE SAE Degremont- Aquagest bajo la tutela del Consorcio de Aguas a Fuerteventura novando una anterior concesión efectuada a Degremont SA por el Ayuntamiento de Pájara.

Argüía la nulidad de pleno derecho de las citadas actuaciones e implicar de facto la confiscación de sus bienes al pactarse la erradicación de otras formas de abastecimiento que no cumplan con las debidas autorizaciones administrativas.

Manifestaba que tuvo que provocar el acto presunto peticionando la certificación necesaria sin que en momento alguno obrase en el expediente Dictamen del Consejo Consultivo de Canarias por no haberse recabado.

Aducía que ha habido una concesión sin licitación por lo que peticionaba la nulidad de lo actuado. Finalmente en el suplico de la demanda del recurso contencioso administrativo 2664/1996 se formulaban dos peticiones alternativas acompañadas de una pretensión indemnizatoria. Una primera que interesaba se interesaba que la Sala entrara en el fondo del asunto y declarase que aquellos contratos, el inicial y el subrogado, eran nulos. Otra segunda que, subsidiariamente, declare nulo y sin efecto el acto presunto recurrido y ordene que sea sometido el expediente a dictamen del Consejo Consultivo de Canarias con reconocimiento a la indemnización de daños y perjuicios.

Mientras en el recurso contencioso administrativo 935/1995 deducido frente al Consorcio de Abastecimiento de Aguas a Fuerteventura se pretendía la nulidad del acto presunto desestimatorio, la nulidad del Convenio de 16 de febrero de 1993 y de todos los actos del Consorcio determinantes de la concesión del servicio de abastecimiento de aguas y saneamiento a favor de las empresas firmantes de dicho Convenio o, subsidiariamente, se declarase nulo y sin efecto el acto presunto recurrido ordenando sea sometido el expediente a dictamen del Consejo Consultivo de Canarias con reconocimiento a la indemnización de daños y perjuicios.

Adujo la Corporación Municipal que en sesión del 28 de enero de 1989 adjudicó el concurso convocado para otorgar una concesión para la construcción y explotación de las obras de saneamiento y abastecimiento en el polígono de La Solana-Matorral. En tal sentido obra en el expediente anuncio del concurso publicado en el Boletín oficial de la Provincia de Las Palmas de 9 de noviembre de 1988 así como el expediente relativo a la adjudicación del concurso a la única oferta presentada por la entidad mercantil "Sociedad Anónima española de depuración Aguas Degremont".

Adicionó el Ayuntamiento que el contrato derivado de aquella concesión fue suscrito el 19 de octubre de 1990 si bien con la Unión Temporal de Empresas Degremont-Aquagest. Consta en autos un contrato de tales características.

Informaba también que construidas las obras el Ayuntamiento adoptó en sesión plenaria del 15 de febrero de 1993 un acuerdo en virtud del cual aprobaba el Convenio de Colaboración a suscribir entre el Consorcio de Abastecimiento de Agua a Fuerteventura, la UTE Degremont y el propio Ayuntamiento. Tal cuestión figuraba debidamente documentada en el expediente administrativo.

Ante todo ello negaba la pretendida nulidad del primer contrato por cuanto no se trataba inicialmente de suministrar agua sino de construir una planta de potabilización y otra de depuración en un concreto Polígono de actuación en que se actuaba por el sistema de cooperación. Defiende que se otorgó respetando el procedimiento establecido al convocar el pertinente concurso. Rechaza también la nulidad absoluta de las subrogaciones por cuanto hubo un ejercicio del "ius variandi".

Argumentos similares e información análoga aportaba el Consorcio de Aguas a Fuerteventura.

Por su parte Aquagest SA insistió en su doble contestación a la demanda -idénticas las presentadas los días 17 de octubre de 1997 y 21 de mayo de 1998 en el recurso contencioso administrativo 2664/96, cuyo contenido se reitera en el escrito de 16 de marzo de 1998 contestando la demanda formulada en el recurso contencioso administrativo 935/1997- que SA Degremont obtuvo la condición de adjudicataria tras el pertinente concurso público en el que participó si bien la UTE Degremont-Aguagest se subrogó en aquella posición en 1990 por razones de interés público que no se especifican. Defendió la competencia municipal para convocar el concurso e incluso novar el contrato con una amplia cita de articulo de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Finalmente de forma breve rechazaba la anulabilidad de los contratos por cuanto el art. 103 de la LRJAPAC exige que no hubiere transcurrido 4 años para iniciar el proceso de revisión lo que aquí había acontecido.

De lo que acabamos de exponer se evidencia que, ciertamente, la recurrente dedicó la mayor parte de su batería de argumentos para pretender la nulidad de los contratos a que se hizo mención en el primer fundamento de derecho. Ello propició que las partes demandadas centraran esencialmente, en unos supuestos, o únicamente, en otros, en mostrar su oposición a aquella nulidad. Sin embargo el hecho de que las partes demandadas no desarrollaran una adecuada contestación respecto a la pretensión de nulidad de la desestimación presunta por silencio de la petición de revisión de oficio respecto los tan repetidos contratos no puede conducir a que no fuese tomada en consideración.

Es cierto que la sentencia de la Sala de instancia no desarrolla argumento alguno para rechazar la pretensión de nulidad de los contratos peticionada en primer lugar en el suplico de la demanda. No obstante tal omisión no puede conducir a la estimación del recurso. De haber entendido la parte recurrente que la sentencia incurría en incongruencia omisiva debía haber articulado el correspondiente motivo al amparo del apartado c) del art. 88.1 c) LJCA . Además si los actos administrativos que abrieron la vía jurisdiccional a los dos recursos contenciosos administrativos deducidos en instancia fueron las desestimaciones presuntas por silencio de las peticiones de revisión de oficio de los actos controvertidos resulta evidente que el objeto de la demanda, so pena de incurrir en inadmisibilidad, solo podía constituirlo la impugnación de los antedichos actos.

Es incontestable que el procedimiento especial para la revisión de oficio de actos administrativos radicalmente nulos y los recursos administrativos constituyen ambos procedimientos para la revisión de los actos en vía administrativa. No obstante la propia naturaleza de ambos determina una distinta regulación procedimental en la que los plazos y la titularidad del ejercicio de la acción ocupan una posición relevante. El concreto término preclusivo establecido para la interposición, en su caso, del recurso de alzada o el potestativo de reposición en pretensión de una declaración de nulidad o anulabilidad no puede ser reabierto una vez se dejó transcurrir el plazo previsto en la norma para su impugnación al socaire de una petición para la revisión de oficio de un acto nulo que no se encuentra sometida a plazo legal alguno. Tampoco la interposición de un recurso contencioso-administrativo frente a una inadmisión, expresa o presunta, de apertura de revisión de oficio confiere nuevo plazo para la interposición de un recurso en pretensión de anulación de un acto al que se atribuyen causas de nulidad o de anulación cuando se dejó transcurrir el término establecido en el art. 46 LJCA .

No estamos ante recursos alternativos sino ante opciones absolutamente independientes sin que la pretendida utilización de la vía indirecta que constituye el procedimiento de revisión incida o modifique los plazos para impugnar directamente en vía jurisdiccional la adjudicación de un contrato convocado y adjudicado años atrás mediante su publicación en diario oficial al efecto.

Nuestro ordenamiento jurídico no tolera que al amparo de una petición dirigida a la Administración para que inicie un procedimiento de revisión de oficio, es decir mediante la que se insta una acción de nulidad con cauce y reglas propias, en paralelo o subsidiariamente ejercite, atribuyendo causas de nulidad o de anulabilidad, la impugnación ordinaria de unos contratos administrativos respecto de los cuales consta claramente la preclusión de los plazos para recurrir por la vía del recurso ordinario. Cuestión distinta sucede con el procedimiento de revisión de oficio.

Tras lo consignado en el fundamento anterior hemos de volver al contenido de lo discutido en el motivo primero. Nos referimos a la indebida aplicación de los arts. 43 y 102 de la LRJPAC prolijamente articulados en el escrito de formalización del recurso.

Es notoria la naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación que no solo exige su fundamentación en los motivos taxativamente establecidos en el art. 88 de la LJCA que deben argumentarse debidamente sino que, además, tal invocación no puede efectuarse por primera vez en sede casacional. El recurso de casación es la herramienta prevista por nuestro ordenamiento procesal para la revisión de los criterios interpretativos utilizados por órganos jurisdiccional inferiores en grado. Se trata de lograr por tal medio una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho efectuado por las Salas de instancia a fin de obtener la unidad del ordenamiento jurídico. En consecuencia por tal vía no es factible subsanar omisiones acontecidas en instancia pues se desnaturalizaría el debate casacional.

En consecuencia decimos ya que no cabe examinar la argumentación relativa al art. 43 de la LRJAPAC , pues ni fue invocado por las partes en sus escritos en instancia (demanda o contestación a la demanda) ni tampoco mencionado por la sentencia para efectuar su pronunciamiento. No constituye su razón de decidir.

Como decíamos en nuestra sentencia de 30 de junio de 2004, recurso de casación 4061/2001 , el redactado del art. 102 de la LRJPAC aplicable al supuesto enjuiciado es el consignado en la redacción originaria, por ser el vigente al tiempo de la pretensión, pero ello no es óbice para obviar el contenido del art. 102 en el texto introducido por la Ley 4/1999, de 13 de enero , al responder a criterios jurisprudenciales plenamente consolidados, tanto bajo la vigencia de la LPA 1958 como de la LRJPAC 1992.

Así hemos de resaltar que en la sentencia de este Tribunal de 7 de mayo de 1992 , dictada en el ámbito de un recurso de revisión contra una sentencia dictada por este Tribunal ya se afirmaba que "en fase que cierto sector de la doctrina y algunas sentencias del Tribunal Supremo han calificado como de "revisión informal", la Administración activa impulsora del procedimiento del art. 109 (LPA 1958 ) apreciase, con razonable fundamento y motivación, que no existe en modo alguno, de manera ostensible e indubitada, motivo alguno de nulidad radical que conduzca a la pretendida declaración de nulidad, nada le impide resolver denegando la prosecución del trámite, sin someter a la consulta del Consejo de Estado una petición de nulidad carente de la más mínima base, ya que de lo contrario se convertiría al Alto Cuerpo Consultivo en órgano a disposición de los particulares ejercitantes de dicha acción y no del Gobierno y de la Administración, en la línea de las sentencias de 20 de febrero y 30 de noviembre de 1984 ". Justamente en aquella sentencia de 20 de febrero de 1984 apoya la de instancia su razonamiento.

Tal criterio, finalmente positivizado por la reforma llevada a efecto por la Ley 4/1999, de 13 de enero , resulta absolutamente razonable también bajo la redacción originaria de la LRJPAC 1992, ya que, de lo contrario, estaríamos ante una vía indirecta de impugnación para reabrir plazos frente a actos que han ganado firmeza. La restrictividad en su uso resulta, pues, incontestable al hilo de la reiterada doctrina jurisprudencial (Sentencia de 19 de diciembre de 2001 ) que venía insistiendo en la posibilidad de inadmitir sin más trámite una acción de nulidad cuando sea de todo punto evidente la absoluta inconsistencia de la impugnación. Tal posibilidad pudo ser ejercitada por las administraciones demandadas en instancia mas no lo hicieron. Antes al contrario ambas procedieron a instruir expedientes de declaración de nulidad de los actos administrativos controvertidos cuya conclusión no consta. Por todo ello carece de consistencia el argumento de la recurrente en casación acerca del desconocimiento por la Sala de instancia de las facultades de inadmisión de que goza la Administración así como del principio de la buena fe.

Por todo ello se rechaza el motivo.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,