STS, 8 de Abril de 2008
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2008:599 |
| Número de Recurso | 1065/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil ocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación nº 1065/2007, interpuesto por las entidades LOCALIA TV MADRID, S.A. COMUNICACIÓN Y MEDIOS AUDIOVISUALES TELE ALCALÁ, S.L., Y PRODUCTORA DIGITAL DE MEDIOS AUDIOVISUALES, S.A., que actúan representadas por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén contra los autos de 27 de febrero de 2006, denegatorio de medidas cautelares -y de 29 de diciembre de 2006-, desestimatorio del recurso de suplica interpuesto contra el anterior- de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaídos en la pieza separada de suspensión del recurso contencioso administrativo 825/2005, en el que se impugna la Orden 298/2005 de 5 de agosto del Vicepresidente Primero y Portavoz del Gobierno de la Comunidad de Madrid, que resolvió el concurso de adjudicación de concesiones de explotación de programas del servicio público de la televisión digital terrenal local.
Siendo parte recurrida la Comunidad de Madrid, que actúa representada por su Letrado.
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid por auto de 27 de febrero de 2006, acuerda denegar las medidas provisionales solicitadas en base al siguiente Fundamento Jurídico:
"UNICO.- El art. 130 de la vigente Ley de la Jurisdicción (Ley 29/98 ) autoriza -no obliga- a la adopción de medidas cautelares cuando la ejecución del acto impugnado pudiera hacer perder la finalidad legítima al recurso, siempre, en todo caso, que de la suspensión no pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero. Esa finalidad legítima del recurso se perdería en la medida que, de no adoptarse las medidas interesadas, se originaran perjuicios irreparables o de difícil reparabilidad -siempre que el interés general o de tercero no se viera negativamente afectado-, o cuando de la naturaleza del acto impugnado, la ejecución "in natura" de una eventual sentencia estimatoria, que en su día pudiera dictarse, deviniera materialmente imposible. Las recurrentes, prescindiendo de otras consideraciones que no cabe valorar en esta Pieza o que resultan irrelevantes, invocan la irreparabilidad de los perjuicios cifrados en la pérdida de empleos, incumplimiento de contratos de producción y emisión, pérdida de posición de mercado, pérdida en inversiones técnicas, pérdida de los canales analógicos, pérdidas económicas y de los derechos. Olvidan, sin embargo, que esa irreparabilidad de los perjuicios constituirá motivo bastante para adoptar una medida cautelar, siempre que el interés general o de tercero no se viera negativamente afectado. Y, desde luego, la suspensión de los efectos de la adjudicación causaría perjuicios difícilmente reparables también por los terceros beneficiados por la adjudicación, cuya paralización pretenden los recurrentes, siendo prevalente, por designio expreso del Legislador, la protección de su interés frente a los de las recurrentes. Por último y respecto de la eventual decisión de cierre de sus emisoras, aparte de ser un hipotético acto futuro, es que, si se produjera, lógicamente, estaría íntimamente ligado a la efectividad de las adjudicaciones realizadas por la Orden impugnada".
Contra la anterior auto se interpone el oportuno recurso de suplica que es desestimado por auto de 29 de diciembre de 2006.
Una vez notificado el auto de 29 de diciembre de 2006, las partes recurrentes por escrito de 20 de enero de 2007, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 12 de febrero de 2007, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, las partes recurrentes interesan nueva sentencia por la que se acuerde la estimación del recurso por apreciación de las infracciones de fondo alegadas tanto en la instancia y en este mismo recurso acordando la segunda medida cautelar solicitada.
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su inadmisión o subsidiariamente su desestimación.
Alegando en síntesis, como motivos de inadmisión falta de cuantía, defectos en el escrito de preparación, y defectos en el suplico del escrito de interposición. Como motivos de inadmisión o desestimación; a), que el propio recurrente acepta la denegación de la primera medida cautelar suspensión de la Orden 298/2005 y que solo interpone el recurso contra la denegación de la segunda medida cautelar, consistente en la suspensión del cierre de las emisiones y las instalaciones que posee; b), que el recurso debe ser inadmitido porque a fecha de hoy no se ha producido el cierre de las emisiones y de las instalaciones; c), que el recurso se ha formulado en fraude de Ley, pues se pretende la no aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera apartado cuarto de la Ley 41/95 de 22 de diciembre ; y d), que concurre desviación procesal pues el objeto del recurso contencioso administrativo es la Orden 298/2005 de 5 de agosto que resuelve el concurso de adjudicación de concesiones de TDT local y el cierre será como consecuencia en su día de un acto administrativo específico.
Y por ultimo que las resoluciones impugnadas, tienen motivación suficiente y no existe incongruencia omisiva, por lo que expone.
Por providencia de 4 de marzo de 2008, se señaló para votación y fallo el día uno de abril del año dos mil ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala
El auto que es objeto del presente recurso de casación desestimó el recurso de suplica interpuesto contra el anterior de 27 de febrero de 2006, refiriendo en su Fundamento Jurídico Primero, lo siguiente:
"1º.- Los ejes de la suplica son, básicamente: a) Incongruencia omisiva al no contener pronunciamiento alguno respecto de la segunda medida cautelar, instada con carácter subsidiario: que no se proceda al cierre de las emisoras de la recurrente que viene emitiendo en analógico; b), reconociendo la Sala la irreparabilidad de los perjuicios que se ocasiona a la actora, no realiza una ponderación entre esos perjuicios y los que se irrogaría a las adjudicatarias del concurso, sin que la protección legal al tercero sea automática. No incurre el Auto en la pretendida omisión, pues en su parte dispositiva se decía que denegaba las "medidas cautelares", aludiendo a las dos solicitadas y, respecto de la instada con carácter subsidiario, se decía en su Fundamento Jurídico Unico que esa eventual decisión de cierre de emisoras, "aparte de ser un hipotético acto futuro, es que, si se produjera, lógicamente, estaría íntimamente ligado a la Orden impugnada". Con dicha frase se venía a decir que no cabía pronunciamiento actual sobre una decisión que no se había adoptado y, en todo caso, de producirse, en la medida que era lógica consecuencia de la Orden recurrida, si se denegaba la suspensión de su ejecutividad, igualmente debería denegarse la segunda de las medidas en cuanto que supondría rebajar, en perjuicio de tercero, la efectividad de la adjudicación. Respecto de la falta de ponderación entre los perjuicios que se causaría a la recurrente y a la adjudicataria, es claro que la prevalencia del interés de los terceros no es automática, pero en la medida que estamos en presencia de perjuicios difícilmente reparables (en ciertos aspectos, al menos, como pérdida de clientela, daño comercial, prestigio profesional....) tanto para las recurrentes como para las adjudicatarias, la Sala considera prevalentes los de éstas últimas, en la medida que su actuación se encuentra amparada por un acto administrativo -aunque aquí impugnado- que goza, hasta tanto no se declare lo contrario, de una apariencia de legalidad, frente a las recurrentes que, no estando incluidas en la Transitoria Segunda, apartado 5 de la Ley 41/95, les sería de aplicación el apartado 4 de su Transitoria Primera ".
En atención a que la parte recurrida ha aducido distintas causas de inadmisión y que unas se refieren a la forma y otras al fondo, es obligado iniciar este análisis por las causas de inadmisión relativas a la forma, para mas tarde en su caso entrar en el análisis de las de fondo en relación con las infracciones denunciadas por la parte recurrente.
Y procede desestimar las causa de inadmisión relativas a la forma.
La primera la relativa a la falta de cuantía, porque tratándose de una Orden que adjudica determinadas concesiones, es claro que el asunto es de cuantía importante e indeterminada como incluso la parte recurrida acepta y por tanto no habiendo precisión alguna sobre su cuantía a salvo la mera manifestación de la parte recurrida que la hace sin apoyo fáctico alguno, conforme al artículo 86 procede la admisión del recurso de casación y por tanto la desestimación de la causa de inadmisión aducida.
La segunda relativa a los defectos en el escrito de preparación del recurso de casación, pues la mera lectura del mismo muestra que se cumplen todos los requisitos exigidos por el articulo 89 y se citan las normas infringidas que son norma estatales.
La tercera la relativa a los defectos en la suplica del escrito de formalización del recurso, porque la mera referencia a la sentencia cuando debe ser a auto no deja de ser un defecto intrascendente, al igual que el orden en que se articulan los motivos de casación y la petición que al final se hace, aparte de que se formulan adecuadamente primero del motivo del apartado c) del articulo 88 de las Ley de la Jurisdicción y luego, como procede, el motivo del apartado d) del mismo articulo.
En el motivo primero de casación la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de los autos por cuanto en los autos recurridos -dice- no se resuelve sobre todas las cuestiones objeto del debate ni todos los aspectos que habían sido objeto de controversia en punto a las medidas cautelares o se hacen de forma no congruente con lo pedido y se denuncia la infracción de los artículos 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución.
Alegando en síntesis que en ninguno de los autos impugnados la Sala de instancia se ha percatado o se ha enfrentado con la segunda petición del escrito de medidas cautelares consistente en que se acuerde que no se proceda al cierre de las emisoras, de las emisiones, estudios, instalaciones de sus representados por medio de las cuales vienen emitiendo en analógico en las localidades mencionadas.
Y procede rechazar tal motivo de casación.
Pues en contra de la tesis de la parte recurrente, es lo cierto, que la mera lectura de los autos impugnados en el recurso de casación, muestra que la Sala de Instancia tanto en el primer auto como en el segundo expresa y directamente se refiere a la que la parte recurrente identifica como segunda medida cautelar, relacionada con el eventual cierre de las emisoras e instalaciones, y siendo ello así, es claro, que no cabe apreciar la infracción que se denuncia al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, pues la Sala ha valorado y resuelto tal cuestión y otra cosa es que le guste o no al recurrente la forma en que ha sido resuelta o incluso el que la solución dada sea la adecuada, pues ello se ha de valorar al amparo del motivo de casación previsto en el artículo 88.1.d) de la Ley de al Jurisdicción, que es precisamente lo que hace el recurrente en el segundo motivo de casación aducido.
En el segundo motivo de casación, la parte recurrente denuncia la infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. La norma infringida es el artículo 20 de la Constitución Española y el artículo 130 de la Ley 29/98. La infracción se produce al excluir de la ponderación de los intereses en presencia, que ordena este último artículo, la existencia de una actividad vinculada al ejercicio efectivo de la libertad de expresión como venía haciendo mi mandante al desarrollar actividad televisiva en el municipio de Madrid y en varios términos municipales de la Comunidad.
Y a continuación hace un análisis detallado sobre los siguientes puntos; a), falta de ponderación del derecho a la libertad de expresión y dar información veraz; y b), falta de ponderación del derecho a recibir información veraz de los televidentes de las emisiones de mis representadas.
Y procede rechazar tal motivo de casación.
De una parte, porque no se está aquí ante la decisión de fondo del recurso y si ante una medida cautelar en la que se ha de valorar, cual precisa y exige el articulo 130 de la Ley de la Jurisdicción, si la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, o si pudieran seguirse perjuicios graves a los intereses generales o de tercero. Y ello es lo que hace la Sala de Instancia y tras la ponderación que estima oportuna otorga prioridad al menos en este momento a la ejecutividad de la Orden impugnada y a los derechos e intereses de quienes han resultado favorecidos por la adjudicación realizada por tal Orden.
Y de otra parte, porque también refieren los autos impugnados que la decisión del cierre de la instalación y emisoras de las partes aquí recurrentes, es una decisión o acto de futuro, que no lo adopta directamente la Orden impugnada. Y siendo todo ello así, es claro que no cabe apreciar ninguna de las infracciones denunciadas, pues la Sala de Instancia ha resuelto la cuestión teniendo en cuenta, como estaba obligada, tanto la naturaleza del acto impugnado como los intereses en conflicto, y habiendo como hay distintos y encontrados intereses es solución adecuada y conforme a la letra del artículo 130 citado y a la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, el otorgar prioridad a los titulares de un derecho amparado en la Orden impugnada frente a los que impugnan la Orden y aducen un perjuicio que es en buena medida de futuro, cual los autos impugnados valoran.
A todo lo anterior cabe agregar que esta Sala en el recurso de casación nº 522/2007, ha tenido ocasión de conocer y desestimar una cuestión similar casi idéntica planteada por Radio Estudio S.A., en relación con las medidas cautelares solicitadas respecto a la Orden 298/2005 de 5 de agosto, cual aquí acontece y en ese recurso de casación se planteaban también dos motivos de casación similares a los de autos.
Y por tanto el principio de igualdad y de unidad de doctrina hubiera llevado a la misma solución que aquí se ha adoptado según se advierte de los Fundamentos más atrás expuestos.
Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo del articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 2100 euros y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la resolución impugnada es un auto y la actividad de las partes se ha referido a dos motivos de casación.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por las entidades LOCALIA TV MADRID, S.A. COMUNICACIÓN Y MEDIOS AUDIOVISUALES TELE ALCALÁ, S.L., Y PRODUCTORA DIGITAL DE MEDIOS AUDIOVISUALES, S.A., que actúan representadas por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén contra los autos de 27 de febrero de 2006, denegatorio de medidas cautelares -y de 29 de diciembre de 2006-, desestimatorio del recurso de suplica interpuesto contra el anterior- de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaídos en la pieza separada de suspensión del recurso contencioso administrativo 825/2005, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente señalándose como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 2.100 euros.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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