STS, 15 de Abril de 2008

Ponente:ANTONIO MARTI GARCIA
Número de Recurso:2173/2006
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:15 de Abril de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. El perjuicio al equilibrio económico de la concesión de la recurrente (fundamento decimosegundo) se hace depender de la rechazada autorización a la codemandada de tráficos pertenecientes a aquélla, por lo que también tiene que ser rechazada, ya que tampoco se ha aportado ni propuesto prueba alguna sobre pérdidas de ingresos u otros perjuicios. Ello lleva a desestimar lo que se alega sobre la procedencia de una indemnización de perjuicios (fundamento decimocuarto), que por cierto no se interesa en la súplica de la demanda. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil ocho.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación nº 2173/2006, interpuesto por la mercantil Donado Campos S.L., que actúa representada por el Procurador Dª Isabel Julia Corujo contra la sentencia de 2 de febrero de 2006, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso contencioso administrativo 5525/2002, en el que se impugnaba la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Orden de 3 de abril de 2002, de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Galicia que resolvió otorgar a la empresa Gómez de Castro S.A. la concesión del servicio publico regular permanente de viajeros por carretera V-7042; XG-416 por sustitución y unificación de las concesiones V-89; XG-003 y V-1157; XG-067.

Siendo partes recurridas la Junta de Galicia y la empresa Gómez de Castro S.A., que actúan representadas por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillen.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por escrito de 22 de noviembre de 2002, la mercantil Donado Campos interpuso recurso administrativo, contra la Orden de 3 de abril de 2002, de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Galicia que resolvió otorgar a la empresa Gómez de Castro S.A. la concesión del servicio publico regular permanente de viajeros por carretera V-7042; XG-416 por sustitución y unificación de las concesiones V-89; XG-003 y V-1157; XG-067, y terminó por sentencia de 2 de febrero de 2006, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Donado Campos, S.L." contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Orden de 3-4-02 de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda, por la que se resolvió otorgar a la empresa "Gómez de Castro, S.A.", con carácter definitivo, la concesión de servicio público regular permanente de viajeros por carretera V-7042; XG-416 por sustitución y unificación de las concesiones V-89; XG-003 y V-1157; XG-067, así como contra la Resolución de 25-9- 02 que denegó su suspensión. No se hace imposición de costas."

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 21 de febrero de 2006, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 2 de marzo de 2006, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

La parte recurrente en su escrito de formalización del recurso de casación interesa se case la sentencia recurrida y se acuerde conforme al suplico de la demanda, en base a los siguientes motivos de casación: "MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 88.1, letra c) de la Ley Jurisdiccional Contencioso -administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, concretamente, del art. 54.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre sobre Procedimiento Administrativo y los atrs. 9.3, inciso final, y 103.1 también inciso final, de la Constitución. MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 88.1, letra d) de la Ley Jurisdiccional Contencioso -administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables, en relación al 54.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre sobre Procedimiento Administrativo. MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 88.1, letra d) de la Ley Jurisdiccional Contencioso- administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables, en relación al art. 75.3 de la Ley 16/1987 de 30 de julio (BOE 31) sobre Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT). MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 88.1, letra d) de la Ley Jurisdiccional Contencioso -administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables, en relación al art. 72.3 de la Ley 16/1987 de 30 de julio (BOE 31) sobre Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT). MOTIVO QUINTO.- Al amparo del art. 88.1, letra d) de la Ley Jurisdiccional Contencioso - administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables, en relación al art. 72.1 la Ley 16/1987 de 30 de julio (BOE 31) sobre Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT )."

CUARTO

Las partes recurridas en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación, interesan su desestimación, por las razones que respectivamente exponen alegando además la representación procesal de la Junta de Galicia la inadmisión del recurso de casación por falta de cuantía.

QUINTO

Por providencia de 5 de marzo de 2008, se señaló para votación y fallo le día ocho de abril del año dos mil ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución que en el mismo se impugnaba, refiriendo entre otros en sus Fundamentos de Derecho lo siguiente:

"SEGUNDO: En el tercero de los fundamentos de la demanda se alega que la Orden impugnada es nula por falta de motivación. Como ya se ha tenido ocasión de declarar en supuestos semejantes, es evidente que en los procedimientos de gran extensión y en los que los servicios técnicos de la Administración realizan varios informes existe una motivación implícita por referencia a esos informes, sin que el hecho de que no se reproduzcan en la resolución final pueda ser considerado sino como un simple defecto formal, que sólo podría determinar consecuencias anulatorias si generase indefensión, lo que no cabe apreciar en el presente caso, vistas las alegaciones realizadas por la parte actora tanto en vía administrativa como en este recurso, para las que no ha supuesto obstáculo alguno ese invocado silencio de la Administración sobre las razones de su decisión. No cabe acoger, en consecuencia, la existencia de dicha nulidad. CUARTO: En el fundamento quinto de la demanda se alega que no hay justificación acreditada de que los nuevos tráficos sean necesarios, y que ni siquiera se cuestionó si los nuevos tráficos pudieran ser objeto de concesión independiente. Estas alegaciones van precedidas de la indicación "como avancé en los hechos". Pero en el hecho segundo, que es el que se refiere de forma específica a estas cuestiones, simplemente se reiteran las mencionadas afirmaciones y no se concreta cuáles son esos nuevos tráficos. En el hecho quinto se habla de las expediciones de la codemandada entre Monterroso y Vigo por Silleda, tráficos que ya estaban concedidos, aunque por otro itinerario, a la codemandada, sin que el nuevo suponga modificación al existir prohibiciones de tráfico entre Lalín-Silleda y Silleda-Forcarei; y del tráfico Silleda-Vigo, autorizado a la actora en 1997, pero que lo había sido a la codemandada, en precario en 1989 y con carácter provisional, sin perjuicio de lo que se resolviese en definitiva en el expediente de sustitución, en 1992, sin que conste que se hubiesen impugnado las correspondientes resoluciones, por lo que no cabe invocar frente a esta situación continuada y consentida una autorización posterior. También se menciona el itinerario Lalín-Silleda-Cachaferio, sobre el que hay que decir algo análogo, ya que existe la citada prohibición y la concesión de la actora que discurre por la última de dichas localidades es un anexo que va de Beariz a A Estrada. Por lo tanto, al faltar la base en que se sustenta, tampoco cabe dar razón a la recurrente en este extremo. QUINTO: En el fundamento sexto de la demanda se argumenta que la duración de la concesión establecida en la Condición 4.1 de la Orden impugnada contraría lo dispuesto en el artículo 72.3 de LOTT según la redacción dada por el Real Decreto-Ley 4/2 000, ya que la máxima es de 15 años. Dicho Real Decreto modificó exclusivamente el citado precepto, no la Disposición transitoria segunda de la LOTT, y por lo tanto es aplicable a las concesiones que se otorguen de nuevo, no a las que sean resultado de un proceso de unificación, que han de regirse, como norma más específica, por lo que establece el apartado 4 de dicha Disposición. La Orden impugnada se basa, además de en el artículo 167 de la Ley 13/96, en esta Disposición, que es norma de aplicación preferente a las que cita la actora porque se refiere a las concesiones otorgadas con anterioridad a la entrada en vigor de la LOTT de 1987. Como no se sostiene que esa Disposición haya sido mal aplicada los argumentos de la actora tienen que ser rechazados. SEXTO : En los fundamentos octavo, noveno y décimo de la demanda se alega que se conceden tráficos ya atendidos por la actora, a los que se superponen, y que con ello se vulnera también el principio de máximo aprovechamiento de los medios disponibles. Sobre la concreción de cuáles son esos tráficos existe una remisión a los hechos de la demanda, que sólo contienen la referida en el fundamento cuarto de esta sentencia. Por lo tanto hay que remitirse a lo que en él se dijo. En cuanto a lo que se alega en los demás fundamentos de la demanda, la ineficacia práctica de las prohibiciones de tráfico (fundamento decimoprimero) supone afirmar de antemano que se van a cometer infracciones y que no van a ser sancionadas, lo que, por razones obvias, no puede ser admitido. El perjuicio al equilibrio económico de la concesión de la recurrente (fundamento decimosegundo) se hace depender de la rechazada autorización a la codemandada de tráficos pertenecientes a aquélla, por lo que también tiene que ser rechazada, ya que tampoco se ha aportado ni propuesto prueba alguna sobre pérdidas de ingresos u otros perjuicios. Ello lleva a desestimar lo que se alega sobre la procedencia de una indemnización de perjuicios (fundamento decimocuarto), que por cierto no se interesa en la súplica de la demanda. En consecuencia, y por todo lo expuesto, el recurso tiene que ser desestimado".

SEGUNDO

Antes de entrar en el análisis de los motivos de casación, es obligado, entrar en el análisis de la causa de inadmisibilidad aducida por una de las partes recurridas y que concreta en la falta de cuantía.

Y procede rechazar tal causa de inadmisibilidad, pues cuando el asunto se ha tramitado como la parte recurrida refiere como de cuantía indeterminada sin objeción alguna de la partes y cuando el recurso de casación se ha admitido a tramite, no esa admisible la mera alegación de que el asunto no tiene cuantía cuando además se hace sin ninguna alegación sobre el valor o cuantía del mismo, sin olvidar que el propio contenido del acto impugnado Orden sobre concesión de servicio regular de transporte por carretera con vigencia superior a los quince años hace presumir una cuantía muy superior a la minina exigida por el articulo 86 de la Ley de la Jurisdicción.

TERCERO

En el motivo primero de casación la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales.

Alegando en síntesis la falta de motivación de la Orden impugnada.

Y procede rechazar tal motivo de casación, pues el quebrantamiento de la formas esenciales el juicio a que se refiere el motivo de casación previsto en el artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción se concreta en las faltas o defectos advertidos en la sentencia y no en el acto administrativo impugnado, sin olvidar, cual reiteradamente ha referido esta Sala del Tribunal Supremo que el objeto del recurso de casación es estrictamente y solo la sentencia y no la actuación de la Administración en la vía administrativa.

CUARTO

En el segundo motivo de casación la parte recurrente la amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables en relación al articulo 54.1 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre.

Alegando que este motivo es subsidiario del anterior y que la infracción se produce por la falta de motivación de la Orden impugnada que la propia sentencia recurrida reconoce y que si bien dice la sentencia que esa falta hubiera sido trascendente si hubiera ocasionado indefensión, el recurrente aduce que esa indefensión se ha producido pues al no conocer la motivación ni las circunstancias de la Orden mal pudo alegar contra esas motivaciones.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues la sentencia no solo reconoce la existencia de una motivación implícita a través de los varios informes de los servicios técnico de la Administración sino también y al tiempo que ello no ha ocasionado indefensión alguna al recurrente como lo muestra las alegaciones realizadas tanto en la vía administrativa cual en este jurisdiccional. Sin olvidar que esa tesis de la sentencia recurrida sobre la validez de la motivación implícita está ampliamente reconocido tanto por el Tribunal Constitucional, sentencia 122/94, como por esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras sentencias de 19 de noviembre de 2001, 23 de febrero de 2004 y 26 de septiembre de 2005, que expresamente declaran que la resolución ultima no tiene porque reproducir los informes que los justifican y que estos informes obrantes en el expediente constituyen la motivación de la resolución que pone fin al expediente.

QUINTO

En el motivo tercero de casación la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia en relación con el artículo 75.3 de la Ley 16/87 de 30 de julio sobre Ordenación del Transporte Terrestre.

Alegando en síntesis; a), que la sentencia recurrida declara que conforme al artículo 75.3 citado la Administración puede realizar cualquier modificación y sin límite alguno y ello no es si tanto porque el "ius variandi" de la Administración tiene sus limites como porque está sujeto al requisito de indemnizar a terceros los perjuicios que se le causen y a su representado ningún resarcimiento se le concedió; b), porque al estar en un procedimiento especial de sustitución de concesiones no es posible otorgar nuevos tráficos cual así lo refiere la sentencia de 30 de marzo de 1999 de la Audiencia Nacional ; c), porque en el expediente de convalidación cabe reducir pero no aumentar el ámbito cual refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1964 ; y d), que utilizar un procedimiento excepcional como es el de sustitución para nuevos tráficos es un supuesto que técnicamente se conoce como fraude de ley.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues la sentencia recurrida no dice, cual el recurrente afirma en apoyo de su tesis, que la Administración pueda realizar cualquier modificación y sin limite alguno, sino que expresamente refiere que conforme al artículo 75.3 de la Ley 16/87 puede realizarlas cuando sean necesarias o convenientes para una mejor explotación y a continuación también refiere, al citar el Decreto 302/88 que, cuando afecten las modificaciones a otras concesiones se ha de respetar siempre el equilibrio económico de éstas y tal tesis de la sentencia recurrida aparece en plena conformidad con lo dispuesto en el artículo 75.3 que se señala como infringido. Sin olvidar además que la sentencia a lo largo de sus Fundamentos no solo declara que no se han acreditado nuevos tráficos y que los se refieren como tales estaban autorizados con carácter provisional y que en su momento no fueron impugnados sino además, que no se ha aportado ni propuesto prueba alguna sobre las pérdidas de ingresos u otros perjuicios, a la concesión del hoy recurrente.

SEXTO

En el motivo cuarto de casación la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables en relación al articulo 72.3 de la Ley 16/87 de 30 de julio sobre Ordenación de los Transportes Terrestres.

Alegando en síntesis; a), que la duración de la concesión conforme al artículo 72.3 citado es de quince años y la duración de la concesión unificada tiene un plazo de duración de quince años y dieciséis días y que no se puede aplicar la Disposición Transitoria Segunda de la LOTT en cuanto su aplicación quedó limitada al plazo de seis meses, sin olvidar que la concesión se otorga quince años después de aprobada la LOTT, Ley 16/87 ; b), que al tratarse de una unificación ni siquiera se podía haber otorgado ese plazo de 15 años pues el artículo 81.2 de la LOTT, refiere que para esos casos la duración se fijará en función de los plazos de vigencia que resten de las concesiones, y para aplicar el plazo de 15 años era preciso acreditar que las concesiones que se unifican tenían ese plazo de 15 años y ello no consta acreditado; y c), que la sentencia recurrida declara que no es aplicable al expediente de sustitución de concesiones la Disposición Transitoria Segunda de la LOTT y tampoco es aplicable a la unificación de concesiones el artículo 81.2 de la LOTT, pero ello no es inadmisible en derecho pues se trataría de una concesión que surge sin limite alguno en el tiempo.

Y procede rechazar tal motivo.

De una parte porque la pretensión que se articula en tal motivo de casación es independiente y aislada de todas las demás y carece de trascendencia económica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción, cual refiere la parte recurrida, para justificar por si sola un recurso de casación, ya que en definitiva lo que se alega es que la concesión se debía haber concedido por un plazo inferior que se concreta en 16 días.

De otra porque la sentencia en relación con el plazo otorgado razona adecuadamente que en el caso de autos se trata no de una nueva concesión sino de un proceso de unificación de concesiones anteriores y además refiere que la Orden impugnada se basa además en el artículo 167 de la Ley 13/96 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que permite en determinada condiciones y supuestos, que aquí no se han cuestionado concurran, que los concesionarios de servicios regulares de transporte de viajeros por carretera de uso general puedan solicitar una prorroga de las concesiones de hasta cinco años de sus plazos concesionales.

Y sin que a lo anterior obste la alegación de la parte recurrente sobre que al tratarse de una unificación ni siquiera se le podían conceder los quince años que se le otorgaron pues en estos casos, según el articulo 82.1 de la LOTT, la duración se fijará en función de los plazos de vigencia que resten de las concesiones, y aquí según meramente refiere el recurrente no consta acreditado ese plazo de 15 años, pues cuando la Administración ha concedido un plazo determinado por las razones que constan y con el apoyo de la norma que permite las prorrogas, es el recurrente el que ha de acreditar y no meramente alegar en contra, que no se han cumplido los presupuestos exigidos.

SEPTIMO

En el motivo quinto de casación la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del ordenamiento y de la jurisprudencia aplicables en relación la artículo 72.1. de la Ley 16/87 LOTT.

Alegándose en síntesis; a), que el artículo 72.1 citado consagra el principio de exclusividad, esto es que dos concesionarios no pueden servir a un mismo tráfico, y que en este caso se ha vulnerado ese principio fundamental sin que sean suficientes las prohibiciones de trafico impuestas a la empresa Gómez de Castro que la sentencia recurrida valora; b), que su representado es titular de la concesión de servicio público regular de transporte de carácter permanente y uso general entre Lalin y Pontevedra, por Silleda, esto es Lalin Pontevedra por el Norte y que la empresa Gómez Campos es titular de otra concesión entre Lalin Pontevedra por el Sur y que los nuevos tráficos que la Orden impugnada adjudica a Gómez de Castro por Silleda se superponen a los de su mandante; y c), que ante la falta de atención de la sentencia recurrida a las circunstancias del caso se ve obligada a hacer una análisis pormenorizado de la situación, para lo que dice pide disculpas y a continuación hace ese análisis pormenorizado de los que estima nuevos tráficos y de las coincidencias.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues el recurso de casación es un recurso extraordinario y no una apelación que tiene por objeto estrictamente el determinar si la sentencia recurrida en las valoraciones que ha hecho ha infringido o no la norma y la jurisprudencia y por tanto esta Sala en casación ha de partir de las valoraciones que la sentencia recurrida ha hecho o incluso de las que no ha hecho cuando debía haberlo hecho.

Y esos presupuestos y exigencias no aparecen cumplidos en el presente motivo de casación, pues la sentencia recurrida reiteradamente declara que se alegan nuevos tráficos pero no se concretan cuales sean éstos y que los alegados como tales fueron oportunamente valorados por la sentencia recurrida y en este motivo de casación el recurrente, aún pidiendo disculpas, hace un análisis pormenorizado y detallado de los nuevos tráficos que el estima se concedieron y que le afectan a su concesión, pero ello se ha de entender que es una cuestión nueva no admisible en casación, pues como se ha dicho la Sala en casación ha de partir de la realidad valorada y apreciada por la sentencia de Instancia y si el recurrente entiende o estima que la Sala no dio respuesta a alguna de sus pretensiones y estas eran trascendentes entonces debía y estaba obligado por la vía del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, denunciar la incongruencia omisiva, pero lo que no puede es interesar y solicitar de esta Sala en casación el que conozca y resuelva sobre cuestiones que no se ha pronunciado la Sala de Instancia y menos aún cuando estas cuestiones fue la propia Sala de Instancia la que advirtió que no se habían oportunamente concretado y explicitado.

Sin olvidar en fin, como mas atrás se ha expuesto, que las alegaciones concretas que en la Instancia se hicieron sobre los nuevos tráficos fueron oportuna y adecuadamente valoradas por la sentencia recurrida.

OCTAVO

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas la de 1500 euros cada uno y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; b), a que concurren dos partes recurridas y una sola recurrente y en tales casos a fin de procurar el oportuno equilibrio económico, las normas del propio Colegio de Abogados de Madrid, autorizan una sola minuta ideal a repartir entre las partes si no se aprecian motivos para una especial distinción, que aquí no concurren; y c), a que esa cifra es la que esta Sala reiteradamente señala para supuestos similares.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la mercantil Donado Campos S.L., que actúa representada por el Procurador Dª Isabel Julia Corujo contra la sentencia de 2 de febrero de 2006, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso contencioso administrativo 5525/2002, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente señalándose como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas la de 1500 euros cada uno.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.