STS, 2 de Febrero de 2006

Con fecha 31 de enero de 2003 por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se dictó Sentencia , por la que se estimaba parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Unión Temporal de Empresas Ansa-Netaigua contra acuerdos del Consorcio de Aguas de la Merindad de Durango, relativos a contrato de concesión de servicio publico de gestión de determinada Estación Depuradora de Aguas Residuales

Notificada dicha Sentencia en debida forma, por la Unión Temporal de Empresas Ansa-Netaigua se anunció la preparación de recurso de casación.

En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 10 de marzo de 2003 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

En 22 de abril de 2003, por la Unión Temporal de Empresas Ansa-Netaigua se interpuso recurso de casación.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Consorcio de Aguas de Bilbao-Vizcaya, sucesor del Consorcio de Aguas de la Merindad de Durango.

Mediante Auto de 20 de enero de 2005 , resolviendo incidente abierto, se acordó admitir el recurso de casación interpuesto, habiendo formulado el Consorcio recurrido su oposición al mismo.

Finalizada la tramitación del recurso en debida forma, señalose el día 31 de enero de 2006 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala

Debe enjuiciarse en este proceso casacional la conformidad con el ordenamiento jurídico de una Sentencia dictada en materia de concesión administrativa.

En 17 de enero de 1994 se suscribió un contrato de concesión del servicio publico de mantenimiento, conservación y explotación de la Estación Depuradora de Aguas Residuales de Arriandi (municipio de Iurreta) entre la entidad local Consorcio de Aguas de la Merindad de Durango, luego sucedida por el Consorcio de Aguas de Bilbao-Vizcaya, y una Unión Temporal de Empresas (UTE) integrada por dos empresas, siendo así que al parecer al menos una de ellas ya venia gestionando la Estación Depuradora con anterioridad.

No obstante, ya desde los primeros meses de vigencia del contrato se produjeron desacuerdos entre las entidades contratantes, de modo que en 18 de julio de 1995 la UTE dirigió al Consorcio un escrito solicitando se le abonase una determinada cantidad (190.209.649 pesetas), como consecuencia de devengos que mantenía se habían ocasionado durante la ejecución del contrato. Esta solicitud no fue objeto de resolución expresa, por lo que la UTE la entendió desestimada en virtud de los efectos negativos del silencio de la Administración.

Pero además en 22 y 31 de octubre de 1996 se presentaron nuevas solicitudes interesando se abonase por el Consorcio a la UTE otra cantidad (45.710.057 pesetas) por diversos conceptos, debiendo entenderse asimismo desestimadas dichas solicitudes en virtud de acto presunto, pues el Consorcio no dió respuesta expresa a las mismas.

Por ultimo, en 15 de septiembre de 1997 la Comisión Ejecutiva del Consorcio acordó la liquidación del contrato de gestión del servicio de la Estación Depuradora de Aguas celebrado en su día, ratificándose así la propuesta formulada en 29 de julio de 1997 por una Comisión liquidadora constituida al efecto. Según este acto la liquidación del contrato se realiza con un saldo a favor de la UTE que asciende a 52.984.474 pesetas, cantidad resultante de diversos conceptos, a la que deben añadirse los intereses legales.

Ante ello la UTE interpuso recurso contencioso administrativo contra los actos presuntos de julio de 1995 y octubre de 1996, y contra el acuerdo de liquidación del contrato de septiembre de 1997. Por acuerdo del Tribunal Superior de Justicia este recurso se acumuló a otros anteriores, resolviéndose por la Sentencia ahora recurrida en casación las pretensiones procesales mantenidas en todos ellos.

Dicha Sentencia estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto. En sus Fundamentos de Derecho se comienza individualizando los actos administrativos recurridos, tanto los presuntos como el acto expreso, y se expone después con detalle el desglose por conceptos de las pretensiones de las partes respecto a aquellos actos administrativos.

Así se hace en los términos siguientes. En cuanto al acto presunto de 18 de julio de 1995 las pretensiones de la UTE demandante se refieren a los extremos que a continuación se expresan: reparación de elementos deteriorados antes del comienzo de la explotación (3.103.610 pesetas); sobrecosto no incluido en presupuesto por haberse autorizado a la empresa "Celulosas del Nervión, S.A." para el vertido de aguas contaminantes en la Estación Depuradora (38.878.511 pesetas); diferencias en las mediciones de los caudalímetros (10.984.308 pesetas); coste del tratamiento del color de agua de salida, no incluido inicialmente en el contrato (63.491.854 pesetas).

Por lo que se refiere al acto presunto de desestimación de las solicitudes de 22 y 31 de octubre de 1996 las pretensiones consistían en el pago de cantidades descontadas por la Administración en la facturación de los meses de julio, agosto, septiembre y parte de octubre de 1995 por falta de dosificación de reactivos (3.360.074 pesetas); pago de cantidades descontadas en los mismos meses por descuentos en la determinación del caudal de agua urbana que marcan los caudalímetros (2.847.292 pesetas); y pago del valor residual de las inversiones en la fecha en que la Administración demandada denunció el contrato (39.502.691 pesetas).

Por ultimo, una vez efectuada la denuncia del contrato, que tuvo lugar en 16 de enero de 1997, respecto al acto de la Comisión Ejecutiva del Consorcio de 15 de septiembre de 1997 aceptando la propuesta de liquidación del contrato, sin perjuicio de que el saldo arroje alguna partida favorable al Consorcio como consecuencia de los inventarios realizados, se mantiene que debería incluir también un saldo favorable a la UTE por mejoras, y otro saldo a favor de la misma Unión de Empresas por los conceptos de explotación ordinaria (periodo 1996-1997), lixiviados (periodo 1996- 1997), y pozos sépticos (periodo 1996); cantidad resultante de la aplicación de la formula de revisión al coste de tratamiento de fangos en los ríos; coste de elaboración de contratos por un importe negativo; y valoración imputable a explotación y mantenimiento también por un importe negativo.

Seguidamente, tras realizar la exposición anterior de las pretensiones procesales, se lleva a cabo un estudio del objeto, previsiones e incidencias del contrato celebrado en su día, y se desechan las causas de inadmisibilidad de los respectivos recursos acumulados que opone la representación letrada del Consorcio de Aguas.

Además se hacen los oportunos exámenes y pronunciamientos sobre las pretensiones procesales respecto a cada uno de los conceptos. En cuanto al acto presunto de 18 de julio de 1995 se desestima la pretensión relativa a reparación de elementos deteriorados antes del comienzo de la explotación de la Depuradora de Aguas. También se desestima la reclamación por el segundo concepto, esto es, por sobrecostos causados por el vertido en la Depuradora de Aguas procedentes de la empresa "Celulosas del Nervión, S.A." Igualmente recae pronunciamiento desestimatorio sobre la reclamación basada en diferencias en las mediciones en los caudalímetros. Por último se efectúa la desestimación de la pretensión que se refiere a coste del tratamiento del color del agua de salida, no incluido inicialmente en el contrato. Extremo éste sobre el que hemos de volver detalladamente, ya que a él se refieren las pretensiones de las partes en casación.

Respecto al acto presunto de desestimación de las solicitudes presentadas en octubre de 1996, no se acoge la pretensión procesal que se refiere a las cantidades descontadas por la Administración por el concepto de falta de dosificación de reactivos. Igualmente se desestima la pretensión que se refiere a descuentos en la determinación del caudal de agua urbana. Por el contrario, respecto a los conceptos a que se refiere este acto presunto, se estima parcialmente la pretensión relativa a pago del valor residual de las inversiones.

Finalmente, en cuanto a los puntos y conceptos de la liquidación definitiva de 15 de septiembre de 1997 se estima parcialmente la pretensión que versa sobre el coste del tratamiento de lixiviados, extremo al que se refería también el acto presunto de 18 de julio de 1995; y se estima totalmente la pretensión sobre el valor residual de las inversiones y el coste de mantenimiento y explotación, cuestión a la que también se refería el antes mencionado acto presunto.

A modo de colofón, en el Fundamento de Derecho anterior a aquel en que se hace la declaración sobre la no imposición de costas, se desestima la pretensión de la UTE deducida bajo el titulo de "otros conceptos".

De acuerdo con todo ello se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto. En el fallo de la Sentencia se reconoce a la UTE derecho a la percepción de 77.116.368 pesetas por el tratamiento de lixiviados; derecho a la percepción de 38.710.587 pesetas, saldo favorable por disminución en el plazo de amortización de inversiones y mejoras; derecho a que no se efectué deducción ninguna por el saldo negativo imputado (33.488.406 pesetas) por devaluación de las instalaciones; y derecho a la percepción de intereses. Se desestiman en cambio las demás pretensiones procesales mantenidas en los diferentes recursos.

Pero, como antes se ha dicho, interesa particularmente por referirse a él las pretensiones en casación el pronunciamiento que hace la Sentencia en su Fundamento de Derecho séptimo sobre las cantidades que se pretenden devengadas por la adjudicataria, en razón de la dosificación de reactivos químicos empleados para reducir el color del agua de salida de la Depuradora. Pronunciamiento éste que, como ya se ha expuesto, se realizó en sentido desestimatorio.

Al respecto, partiendo de que el tema del empleo de los reactivos para la reducción del color del agua no se incluyó en el Pliego de Condiciones Técnicas, en lo que están conformes las partes, se declara que deben distinguirse dos periodos: el primero de ellos desde el inicio de la ejecución del contrato de concesión hasta el día 13 de mayo de 1996, y el segundo periodo desde esa fecha hasta la finalización del mencionado contrato. Se fija la fecha indicada porque en ella, al tiempo que notifica la autorización para que vierta aguas en la Depuradora la Compañía "Celulosas del Nervión, S.A", la Confederación Hidrográfica del Norte de España impone al Consorcio la obligación de que el agua de salida de la Depuradora alcance un color determinado.

Según se expresa, en cuanto al primer periodo la cuestión a resolver se refiere a si existió o no una ampliación del objeto del contrato para establecer la prestación y repercutir en la Administración, en este caso en el Consorcio, el pago de los reactivos empleados. En cambio en cuanto al segundo periodo la controversia se refiere al precio que la Administración debe satisfacer, pues no se discute que existía la obligación de procurar que se mantuviera u obtuviera un determinado color de las aguas.

La cuestión relativa a las obligaciones y derechos durante el primer periodo se resuelve por la Sentencia aplicando el articulo 150 del Reglamento de Contratos del Estado aprobado por Decreto de 25 de noviembre de 1975 , por remisión a este precepto del articulo 208 del mismo texto reglamentario , llegándose a la conclusión de que no se produjo la modificación del contrato. Por ello se desestiman las pretensiones de la UTE recurrente.

En cuanto a la segunda cuestión se entiende que la mencionada UTE no ha acreditado que la Administración incurriera en error respecto a la determinación del coste de la prestación de que se trata, siendo de tener en cuenta que esa determinación se efectuó al llevarse a cabo la liquidación del contrato con fundamento en el estudio sobre costes del expediente administrativo. Se declara que, en defecto de prueba en contrario, hay que mantener la presunción de validez de la actuación administrativa, que debe prevalecer sobre el que se califica como mero contenido de las facturas giradas por el contratista.

En consecuencia también se desestiman, fundando la desestimación de la manera indicada, las pretensiones de la UTE respecto a la prestación relativa a los gastos ocasionados por el empleo de reactivos a efectos de conseguir que el agua de salida de la Depuradora tuviese un color determinado.

Contra esta Sentencia interpone recurso de casación la Unión Temporal de Empresas (UTE) invocando un solo motivo, al amparo del articulo 88.1, apartado d) de la Ley Jurisdiccional . Comparece como recurrido el Consorcio de Aguas de Bilbao-Vizcaya, sucesor del Consorcio de Aguas de la Merindad de Durango.

Ahora bien, en el presente supuesto resulta que se combate procesalmente por la UTE únicamente el Fundamento de Derecho séptimo de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, de lo que se deduce que la actora se aquieta con los demás pronunciamientos de esa Sentencia. Por ello el enjuiciamiento a realizar ahora debe limitarse a las declaraciones de la Sentencia impugnada sobre las obligaciones de las partes en cuanto al extremo del color del agua de salida de la Depuradora. La parte recurrente solicita que así lo hagamos integrando los hechos omitidos por la Sentencia, para lo que nos autoriza el articulo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción .

En realidad, pese a la extensión y prolijidad de los escritos de las partes, que dan cumplida cuenta de un asunto tan complejo como éste en el que son necesarias numerosas precisiones técnicas, las cuestiones controvertidas se reducen a dos. De una parte la obligación del Consorcio de abonar las facturas por este concepto anteriores a mayo de 1996. De otra parte el precio que debe satisfacerse por el Consorcio a la UTE por el mismo concepto, extremo que se refiere tanto a los años anteriores a 1996 como a los meses siguientes hasta la finalización del contrato.

En cuanto a la primera cuestión procede desde luego la integración de los hechos, sin bien de ello no se van a deducir consecuencias respecto a nuestro fallo del proceso por las razones que más adelante se indican. En efecto, ciertamente la Sentencia declara que nunca estuvieron incluidas en el Pliego de Condiciones Técnicas ni fueron objeto de modificación del contrato las prestaciones por empleo de reactivos con objeto de obtener una determinada coloración del agua. También se aprecia por la Sentencia que los reactivos se emplearon desde el comienzo de la ejecución del contrato, pese a lo cual se declara en el Fundamento de Derecho séptimo que el Consorcio no tiene la obligación de abonar los gastos correspondientes, porque no se llevó a cabo ninguna modificación del contrato ni hubo ni se dictó ningún acto de poder que impusiera la prestación antes de mayo de 1996. La integración de los hechos al respecto debe hacerse por esta Sala, ya que no se puede por menos de apreciar el fundamental extremo de que las partes procesales estaban de acuerdo en que, incluso respecto al periodo anterior a mayo de 1996, había que emplear y se emplearon los reactivos cuyo importe debe ser abonado a la UTE.

Sin embargo, este reconocimiento, que es de suponer producirá efectos en la practica, y la citada integración de hechos que estamos llevando a cabo no llevan como consecuencia que deba estimarse la pretensión respecto a este punto. Se alega que en caso contrario se produciría un enriquecimiento injusto del Consorcio, pero lo cierto es que la parte recurrente no fundamenta esta alegación de que existirá un enriquecimiento injusto en la cita de ningún precepto legal, ni tampoco de la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia.

A la vista de ello debemos desestimar la pretensión procesal correspondiente, pues estamos obligados a atenernos a las reglas por las que se rige el recurso de casación, y lo cierto es que el recurrente no ha demostrado que en cuanto al punto controvertido la Sentencia que se impugna haya infringido el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia. Por tanto la integración de los hechos, realizada contra lo que se mantiene al formular la pretensión, no produce el efecto deseado por la UTE recurrente aunque sea por razones estrictamente procesales.

La segunda cuestión planteada en el único motivo de casación se refiere a si los pagos a realizar por el Consorcio por el tan repetido empleo de los reactivos usados en cuanto a la coloración del agua deben atenerse a las cantidades que figuran en las facturas de la empresa, o por el contrario debe ascender a las cantidades que fija el Consorcio ateniéndose al informe del técnico de la Diputación Foral que obra en autos. Según este informe no se aceptó la frecuencia e intensidad que la UTE declaraba respecto al empleo de los reactivos, se calculo una cantidad media, y se fijó el importe del pago a realizar en función de la misma.

El Tribunal a quo, pronunciándose solo respecto al periodo posterior a mayo de 1996, se acoge al principio de presunción de validez del informe del técnico de la Diputación que considera como parte integrante del expediente, y declara que debe estarse a este principio salvo prueba en contrario. Sin embargo lo cierto es que en el procedimiento judicial ante el Tribunal Superior de Justicia se admitió y se practicó prueba, y consta en autos el informe de perito judicial según el cual se atienen a la realidad las facturas presentadas por la empresa que se refieren a los reactivos para la coloración del agua.

Por ello la UTE recurrente destaca con insistencia la contradicción que ello supone, pues hubo prueba y precisamente prueba pericial que dió como resultado el informe de un perito nombrado por la Sala.

Pero una vez más nos encontramos con que la parte recurrente no combate en debida forma los razonamientos de la Sentencia recurrida. Pues en definitiva lo que se está denunciando es un error en la valoración de la prueba, sin que pueda admitirse por esta Sala la afirmación de que no se valoró indebidamente sino que simplemente se ignoró el informe del perito judicial. Asi es ya que la omisión de toda referencia a esta prueba indica, aunque sea de forma implícita que se valoró negativamente y por ello no puede acogerse la valoración de la parte. Pues según las reglas por las que se rige el recurso de casación para combatir validamente la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo deben invocarse expresamente los preceptos relativos a la valoración de la prueba tasada y desarrollar la argumentación correspondiente al efecto, lo que en ningún momento hace la parte recurrente.

Procede, por tanto, no acoger tampoco la pretensión procesal relativa al extremo que nos ocupa, y puesto que ha sucedido lo mismo con la pretensión estudiada anteriormente, rechazar el único motivo de casación invocado y desestimar el recurso.

Toda vez que hemos debido integrar hechos no considerados por la Sentencia recurrida y que la desestimación del recurso se basa en razones estrictamente procesales, no hacemos declaración expresa sobre las costas del proceso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.