STS, 22 de Abril de 2004

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Gerardo, contra la resolución del Ministerio de Justicia de 20 de octubre de 1997, a que el mismo se contrae, por venir ajustada a Derecho. Sin hacer expresa imposición de costas."

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de D. Gerardo presentó escrito ante la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se ampara, solicitando dictar sentencia por la que se declare la procedencia de la demanda articulada por esta representación, en los términos interesados en la suplica de la misma, es decir acordando la concesión de la nacionalidad española a D. Gerardo o en su caso se ordene al Ministerio de Justicia la concesión de dicha nacionalidad.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Por la parte recurrida se presenta el escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que tras impugnar los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes, terminó suplicando a la Sala dictar sentencia por la que, con desestimación del recurso interpuesto, se confirme la sentencia recurrida.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia el día CUATRO DE MAYO DE DOS MIL CUATRO, por necesidades del servicio se adelanta el señalamiento al día VEINTE DE ABRIL DE DOS MIL CUATRO en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

El análisis del recurso de casación, que nos ocupa debemos empezarlo recordando cuál es la doctrina de esta Sala 3ª del Tribunal Supremo de España en relación con los efectos de la cancelación de antecedentes penales, según que lo solicitado sean autorizaciones y concesiones que son necesarias para el ejercicio de los derechos, o que lo que se haya solicitado sea lo que, con terminología al uso pero que puede inducir a confusión, se llama concesión de la nacionalidad.

Por ejemplo: en Sentencia de esta Sala 3ª, sección 6ª, del Tribunal Supremo, de 30 de noviembre del 2000 [recurso de casación nº 4925/1996 ( Ar. 91/2001)], nuestra Sala tiene dicho esto en su fundamento 1º: «El concepto jurídico indeterminado "buena conducta cívica" debe ser valorado por la Administración y, en su caso, por el órgano jurisdiccional que conozca de la materia en vía de recurso contencioso, como un requisito exigible para la concesión de la nacionalidad española que debe ser apreciado mediante el examen de la trayectoria personal del demandante de la nacionalidad, considerando aquélla en su conjunto y en modo alguno en relación a un periodo de tiempo predeterminado. La tesis del recurrente conduce al absurdo de sostener que a un individuo de mala conducta habitual y, aun más, perteneciente a una organización criminal, que se encuentre en alguno de los supuestos del artículo 22.2 le bastaría permanecer legalmente en España durante un año observando buena conducta para obtener la nacionalidad española, lo que supondría olvidar que, como dice la sentencia de 16 de Marzo de 1.999, es necesario distinguir el supuesto de concesión de nacionalidad de aquéllos otros en que se solicite el reconocimiento de un derecho subjetivo, ya que la concesión de nacionalidad es un estado de manifestación de la soberanía de un Estado. [párrafo primero]. El supuesto a que se refiere el artículo 22 del Código Civil, la concesión de nacionalidad, es harto distinto del mero reconocimiento de un derecho. En efecto, esta Sala, cuando afirma que los antecedentes penales cancelados no pueden determinar "per se" el incumplimiento del requisito de buena conducta exigido para poder obtener determinadas autorizaciones o licencias administrativas para el ejercicio de determinados derechos, como puede ser la concesión de permiso de armas para el ejercicio de la caza, se está refiriendo a que no puede ser limitado a un ciudadano español o residente legalmente en España, el ejercicio de los derechos reconocidos en las Leyes por unos antecedentes penales cancelados y que por tanto no existen en el mundo jurídico, dado que la cancelación implica su eliminación a todos los efectos. Estamos pues ante supuestos de ejercicio de derechos. [párrafo segundo]. Igualmente en el caso que el Tribunal Constitucional analiza en la sentencia 174/96 estamos ante un supuesto de aplicación de una causa de incapacidad para ingreso en la carrera judicial inexistente. En efecto en aquél supuesto se había venido a considerar como causa de incapacidad para el ingreso en la carrera judicial la existencia de antecedentes penales cancelados, lo que en opinión del Tribunal infringe el 23.2 de la Constitución que proclama el derecho a acceder en condiciones de igualdad a cargos públicos. El Tribunal Constitucional, de nuevo ante un supuesto de ejercicio de un derecho, afirma que prolongar los efectos de los antecedentes penales mas allá de su cancelación choca con el art. 25 de la Constitución y con la finalidad trascendente de reinserción social de las penas, [párrafo tercero]. El caso que ahora nos ocupa, sin embargo, como antes apuntábamos, presenta notables elementos diferenciadores de los que acabamos de exponer. [párrafo cuarto] Así, en primer lugar, no nos encontramos ante un simple supuesto de limitación en el ejercicio de un derecho, no cabe en modo alguno afirmar que la obtención de la nacionalidad por residencia sea un derecho subjetivo, estamos más ante un acto que constituye una de las mas plenas manifestaciones de la soberanía de un Estado que conlleva el otorgamiento de una cualidad que lleva implícita un conjunto de derechos y obligaciones, otorgamiento en todo caso condicionado al cumplimiento por el solicitante de unos determinados requisitos, y que, conforme al artículo 21 del Código civil, puede ser denegado por motivos de orden público o interés nacional. [párrafo quinto]. En segundo lugar, el artículo 22 del Código Civil establece como uno de esos requisitos que el solicitante acredite positivamente la observancia de buena conducta cívica, es decir, no basta que no exista constancia en los registros públicos de actividades merecedoras de consecuencias sancionadoras penales o administrativas que "per se" impliquen mala conducta, lo que el art. 22 del Código Civil exige es que el solicitante justifique positivamente que su conducta, durante el tiempo de residencia en España y aun antes, ha sido conforme a las normas de convivencia cívica, no sólo no infringiendo las prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurídico penal o administrativo, sino cumpliendo los deberes cívicos razonablemente exigibles, sin que la no existencia de antecedentes penales sea elemento suficiente para entender justificada la buena conducta cívica, tal y como establece la sentencia del Tribunal Constitucional 114/87 antes citada. [párrafo sexto]. El concepto "buena conducta cívica" se integra por la apreciación singular del interés público conforme a unos criterios, preferentemente políticos marcados explícita o implícitamente por el legislador, [por lo que] el actuar de la Sala "a quo" es conforme a Derecho al denegar al peticionario extranjero la concesión de la nacionalidad, en base a los hechos por él admitidos, pues, como queda dicho, al ser la nacionalidad española el sustrato y fundamento necesario para el ejercicio pleno de los derechos políticos, es dable exigir al sujeto solicitante, a consecuencia del "plus" que contiene el acto de su otorgamiento enmarcable dentro de los "actos favorables al administrado", un comportamiento o conducta que ni siquiera por vía indiciaria pudiera cuestionar el concepto de bondad que el precepto salvaguarda, como exigencia específica determinante de la concesión de la nacionalidad española.»

No está de más recordar también que la diferencia de naturaleza entre la llamada «concesión de la nacionalidad» y la «concesión de servicio público» está claramente establecida en la doctrina administrativa desde hace años, la cual distingue la concesión de servicio público stricto sensu de las concesiones de status, entre ellas la concesión de la ciudadanía, advirtiendo que la palabra "concesión" se utiliza en estos otros casos en un sentido puramente lexicológico, como sinónima de otorgar, conferir o donar.

Y por si todavía pudiera quedar algún resquicio de duda acerca del sentido exacto de lo que acaba de decir, el Tribunal Supremo añade esto otro en el fundamento siguiente de la misma sentencia: « Nada tiene que ver [sic] el concepto jurídico indeterminado "buena conducta cívica" a que se refiere el artículo 22.4 del Código Civil, con la carencia de antecedentes penales a que se refiere en último término la norma invocada, ya en la sentencia de 16 de Marzo de 1.999 se decía que en el supuesto de la concesión de nacionalidad por residencia, la exigencia de "justificar, en el expediente regulado por la legislación del Registro Civil, buena conducta cívica" (además de suficiente grado de integración en la sociedad española) (artículo 22.4 del Código Civil), constituye un requisito adicional sobre la mera observancia de una conducta de no transgresión de las normas penales o administrativas sancionadoras, impuesto por el ordenamiento jurídico en razón del carácter excepcional que supone el reconocimiento de la nacionalidad por residencia y, por ende envuelve aspectos que trascienden los de orden penal y ha de ser valorada atendiendo a la conducta del solicitante durante un largo periodo de tiempo de permanencia en España y no puede identificarse sin más con la ausencia de antecedentes penales o policiales. [párrafo primero]. De otra parte, al ser la nacionalidad española el sustrato y fundamento necesario para el ejercicio pleno de los derechos políticos (sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Febrero de 1.999) es exigible al solicitante de aquélla, a consecuencia del plus que contiene el acto de su otorgamiento enmarcable dentro de los actos favorables al administrado, un comportamiento o conducta que ni siquiera por vía indiciaria pudiera poner en cuestión el concepto de buena conducta que el precepto salvaguarda como exigencia determinante de la concesión de la nacionalidad española, pues el otorgamiento de ésta en modo alguno puede ser considerado como un derecho del particular, al contrario de lo que ocurre en el supuesto analizado por el Tribunal Constitucional en la sentencia antes mencionada, sino, como antes hemos dicho, como el otorgamiento de una condición, la de nacional, que constituye una de las más plenas manifestaciones de la soberanía de un Estado, no en vano la nacionalidad constituye la base misma de aquél, y que conlleva el reconocimiento de una serie de derechos y obligaciones que en todo caso puede ser denegado por razones de orden público o interés nacional». [párrafo segundo].

Téngase presente que esta doctrina que acabamos de transcribir no es doctrina aislada, sino que está reiterada en sentencias posteriores [cfr., por todas, la STS, Sala 3ª, sección 6ª, de 22 de noviembre de 2001, recurso de casación 7947/1997 (Ar. 363/2002)].

Y debemos recordar asimismo que en nuestra sentencia de 12 de noviembre del 2002 (recurso de casación 4857/1998) dijimos que «la realidad social» (art. 3.1 del Código civil) a la que el intérprete ha de acudir para interpretar el ordenamiento jurídico es una realidad caleidoscópica cuyos elementos, que podrían tenerse por inmutables a primera vista, cambian de posición a medida que gira la rueda de la vida. Y es esta imagen la que permite entender porqué la escala de valores cambia según las convicciones sobre el mundo, la vida y el hombre que tienen las sucesivas generaciones sociológicas. Esto que decimos no es pura retórica sino algo perfectamente constatable en la jurisprudencia del Tribunal constitucional. Piénsese en lo sucedido con el derecho al honor y el de libertad de expresión: prevalencia, en una primera etapa del derecho al honor (STC de 19 de enero y 28 de octubre de 1988); equiparación, después, de uno y otro derecho, lo que implica tener que ponderar los intereses en juego (STC 104/1986, STC 159/1986); y, por último, prevalencia de las libertades de expresión e información (STC 165/1988, y STC 59/1989). El progresivo cambio de una estimativa de valores no puede ser más patente».

Evidente resulta -seguíamos diciendo en esta otra sentencia nuestra a la que ahora nos estamos refiriendo- que estos cambios de la estimativa de valores -que son inevitables ya que pertenecen a la naturaleza de las cosas- «introducen un factor de dificultad para el juez que ha de determinar lo que -en un determinado momento de la historia- deba entenderse por buena conducta cívica, concepto jurídico indeterminado que se mantiene intocado en la reciente Ley 36/2002, de modificación del Código civil en materia de nacionalidad. Y por eso importa dejar claro que este sintagma que emplea el artículo 22.4 del Código civil remite a un estándar medio de conducta capaz de ser asumido por cualquier cultura y por cualquier individuo. Un estándar que vale para todos y vale para cada uno. En el bien entendido que no se trata de imponer un modo de vida uniforme en la comunidad nacional, ni de que quien utiliza esta vía de adquisición de la nacionalidad tenga que demostrar que durante toda su vida haya observado una conducta intachable, sino de proclamar que, siendo cada sujeto humano libre para organizar su vida como le plazca -la vida se nos da, pero no se nos da hecha: tenemos que hacérnosla-, quienes, no siendo españoles, deseen obtener la nacionalidad española, han de haber llevado y seguir llevando una vida ajustada a ese estándar medio de conducta al que acabamos de referirnos».

Sobre estos cimientos que quedan expuestos en los dos apartados precedentes de este fundamento tercero, puede decirse que descansa la doctrina de nuestra Sala en materia de adquisición de la nacionalidad española por residencia, doctrina que, por cierto, coincide con la que ha aplicado la Audiencia Nacional en la sentencia de instancia.

Y no creemos pecar de reiterativos si los comprimimos en estados dos afirmaciones: a) A efectos de la adquisición de la nacionalidad española el concepto buena conducta cívica debe ser valorado mediante el examen del conjunto de la trayectoria personal del solicitante. b) Ese sintagma que emplea el artículo 22.4 de nuestro Código civil remite a un estándar medio de conducta capaz de ser asumido por cualquier cultura y por cualquier individuo, un estándar que vale para todos y vale para cada uno.

Establecido lo que antecede debemos ahora hacer una referencia más detallada a lo que la adquisición de la nacionalidad supone para el solicitante y que es lo que le impele a solicitarla. Hablar de esto es necesario para entender plenamente porqué nuestra Sala viene hablando de un plus que se adquiere y de la naturaleza política que tiene ese algo que se añade a la personalidad del solicitante cuando su solicitud es estimada.

No se trata de que, como ocurre en el caso de adquisición de nacionalidad por carta de naturaleza, hayan de concurrir circunstancias excepcionales (art. 21.1) en el extranjero que solicita la nacionalidad por residencia, pero sí de subrayar que, siendo como es reglado el otorgamiento en este caso, ese estándar medio de conducta sea escrupulosamente respetado. Y es natural que sea así, porque la adquisición de la nacionalidad les convierte en ciudadanos españoles lo cual supone (art. 23 CE) que adquieren el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal, y a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos.

Debiendo recordarse también que el Tribunal constitucional tiene dicho que el artículo 23.1 «que distingue "funciones" y "cargos" públicos, reconoce, de un lado, el derecho a acceder a puestos funcionariales, y, de otro, dos derechos -sufragio activo y sufragio pasivo- que enmarcan la participación política de los ciudadanos en el sistema democrático, en conexión con los principios de soberanía del pueblo y del pluralismo político, consagrados en el artículo 1 C.E. (STC. 71/1989). Y del primero de esos derechos -acceso a puestos funcionariales- tiene dicho el mismo Tribunal «que el artículo 23.2 comprende no sólo el acceso a la función pública, sino también el desarrollo o promoción de la propia carrera administrativa (STC 192/1991, y STC 200/1991, entre otras). Y del segundo de esos derechos -acceso a los cargos públicos-, que «se refiere a los cargos públicos de representación política, que son los que corresponden al Estado y a los entes territoriales en los que se organiza territorialmente de acuerdo con el art. 137 CE -Comunidades autónomas, Municipios y Provincias (STC 23/1984)-.

Si bien se mira -y la función calificadora consiste precisamente en eso: en mirar bien sirviéndose de ese instrumento de investigación de la verdad que es el análisis- cuando el Código civil remite al intérprete a la «buena conducta cívica» como parámetro para resolver si procede o no acceder a la pretensión de que se conceda la nacionalidad española a un extranjero por causa de residencia, desplazando hacia el solicitante la carga de probar que viene observando una conducta de tales características, está imponiendo al juez el deber de averiguar si, a la vista de las pruebas que tiene que aportar el interesado, hay razón suficiente para entender que viene observando esa «buena conducta cívica» cuya ausencia opera como obstáculo impeditivo de la concesión de la nacionalidad por residencia.

La Sala de instancia ha entendido que no hay razón suficiente para conceder lo solicitado. Y este es también el parecer de nuestra Sala ya que estamos ante un problema de adquisición de la nacionalidad española al amparo del artículo 22.4 del Código civil, problema que exige valorar toda una trayectoria personal ajustada al estándar medio de valores asumidos en un momento histórico determinado por una concreta comunidad, en nuestro caso la española.

Es desde esta perspectiva desde donde hay que abordar la solución del problema que nos ocupa, pues el concepto jurídico indeterminado que utiliza el artículo 22.4 del Código civil ha de ponerse en relación con ese otro que como parámetro interpretativo -nada menos- establece el Código civil en su artículo 3.1 :«la realidad social del tiempo en que la norma ha de aplicarse», parámetro cuya descripción se completa con una especie de cláusula de cierre del precepto o, si se prefiere, de criterio general o común para la utilización de esa y de los otros parámetros que establece: «atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas» (aspecto éste, el de la finalidad de la norma, que subraya la citada sentencia de 19 de septiembre de 1988, de la Sala de lo civil).

Así las cosas, y teniendo en cuenta que la carga de probar su buena conducta cívica corresponde al solicitante (art. 22.4 C.civil), y porque, según la jurisprudencia de nuestra Sala que citábamos al comienzo (letra C de este fundamento cuarto) el reconocimiento de la nacionalidad -para el caso, su adquisición por residencia- comprende aspectos que trascienden el orden penal, en razón al plus que confiere su otorgamiento, se comprenderá porqué, en el caso que nos ocupa, procede denegar la solicitud de concesión de la nacionalidad española en atención a su peripecia personal, que al margen de la no vigencia de esos antecedentes penales ni policiales del solicitante que, como decimos, no pueden ser dejados de lado, llevan al convencimiento de que no cumple ese requisito - verdaderamente determinante- de la «buena conducta cívica» que exige el artículo 22.4 del Código civil, cuyo sentido hemos precisado, una vez más, en esta sentencia nuestra

Importa recordar que la Sala 1ª del Tribunal Supremo -ocupándose precisamente de la adquisición de la nacionalidad por residencia y de los requisitos que ésta ha de reunir, tiene dicho que mantener un criterio amplio o permisivo en esta materia sería contrario a la «ratio legis» del precepto regulador de esta forma de adquisición de la nacionalidad. [STS, Sala 1ª, de 19 de septiembre de 1988 (Ar. 6838)]. Y si esto es así, es patente que la libertad estimativa del juzgador se halla indudablemente más restringida cuando se enfrenta a la necesidad de precisar el concepto «buena conducta cívica» que utiliza el artículo 22.4 del Código civil. La citada sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo bien rotundamente declara que esa interpretación extensiva del precepto regulador de la adquisición de la nacionalidad por residencia debe rechazarse porque «podría suponer la apertura de un peligroso y siempre recusable portillo al fraude de ley». Así, textualmente, se expresa la Sala de lo civil de este Tribunal Supremo.

Y con esto estamos diciendo que ese criterio restrictivo que inspira el fundamento de la sentencia impugnada que hemos transcrito está en perfecta sintonía con esa doctrina de la Sala de instancia.

Y recordar esto es necesario para evitar erróneas interpretaciones de la doctrina de nuestra Sala. Porque el que aquí digamos que «la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas» deba tomarse como parámetro para la interpretación de las normas y, consiguientemente, también de las que regulan la nacionalidad, no significa que el legislador haya abierto un portillo por el que se haya querido abrir paso a una aplicación laxa del ordenamiento jurídico, pues el contenido y finalidad de los preceptos jurídicos ha de ser respetado como lo ponen de manifiesto los preceptos que prohiben la arbitrariedad, el fraude de ley o el abuso de poder, y así se viene proclamando por la jurisprudencia.

El recurrente en el caso que nos ocupa utiliza un argumento que no puede ser tomado en consideración ya que se funda en lo que es claramente un error de transcripción. En efecto, se dice en la sentencia que fue condenado un 16 de marzo de 1993, en causa núm. 173/92 del Juzgado de Instrucción núm. 11 de Madrid, por un delito contra la seguridad del trafico, hecho que aquel niega aunque admite que la condena en igual fecha y causa lo fue por un delito contra la seguridad en el trabajo. El error material cometido, ya que no es sino un error de transcripción, no desvirtúa lo hasta aquí dicho. Por otra parte no podemos olvidar que la solicitud en vía administrativa se formula en Agosto de 1994 y en 10 de octubre de 1997 se produce la resolución administrativa recurrida, lo que pone de manifiesto la proximidad en el tiempo entre la condena, declarado firme en 15 de julio de 1993, y la solicitud de nacionalidad que tuvo lugar en agosto de 1994, por lo que al haber sido la pena impuesta la de arresto mayor y multa el plazo para cancelación de antecedentes pendiente todavía no se había cumplido, ya que con arreglo al Código Penal de 1973 era de dos años, al igual que en el Código Penal de 1995, articulos 118 y 136 respectivamente.

Desestimado como aquí lo ha sido el único motivo de casación invocado por la parte recurrente, y decaido, en consecuencia, el recurso, sólo nos resta pronunciarnos sobre las costas del mismo.

A tal efecto, teniendo a la vista el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, debemos decir que nuestra Sala no aprecia que concurran en este caso circunstancias de ningún tipo para que excepcionemos la aplicación de la regla general del vencimiento que en dicho precepto se establece.

En consecuencia, imponemos las costas de este recurso de casación a la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

No hay lugar al recurso de casación formalizado por el señor Gerardo contra la sentencia de fechas 20 de octubre de 1999 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de la Audiencia Nacional en el recurso núm. 102/98.

Imponemos las costas de este recurso de casación a la recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don José Manuel Sieira Miguez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como Secretario, certifico.