STS, 17 de Enero de 2006

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) dictó sentencia estimando parcialmente el recurso promovido por la Entidad RED DE BANDA ANCHA DE ANDALUCÍA, S.A., contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 22 de marzo de 2001, que estimó parcialmente el recurso interpuesto contra otra de 6 de noviembre de 2000, que concedió a la referida Entidad una licencia individual de tipo C1, habilitante para el establecimiento y explotación de una red pública de telecomunicaciones que no implique el uso del dominio público radioeléctrico. El Tribunal se basó en las siguientes consideraciones:

[...] "Son hechos aceptados por ambas partes que el capital social de SANDETEL pertenece en su totalidad a organismos públicos andaluces, y que el capital social de Medialatina Holding, S.A es en su totalidad de suscripción privada.

La discrepancia estriba en la naturaleza jurídica de las Cajas de Ahorros, que cuentan con un 20% del capital social de la entidad actora. La Comisión del Mercado de Telecomunicaciones considera que las mismas se encuadran en el artículo 7.3 de la LGT atendiendo a sus fines, que son los propios de las Administraciones Públicas, al carecer de ánimo de lucro y perseguir fines de interés público, y a la gestión de las mismas, dado que sus órganos de gobierno y administración cuentan con una representación mayoritaria de la Administración Pública, la cual, a su vez, controla de un modo especial su actividad externa. La parte actora rechaza la calificación realizada por la Comisión y mantiene que las Cajas de Ahorros que tienen participación en su capital social son entidades privadas.

El recurso ha de ser estimado en este punto.

La Ley 31/1985, de 2 de agosto, de normas básicas sobre órganos rectores de las Cajas de Ahorro , no contiene una calificación jurídica de las mismas, limitándose a señalar en la Exposición de Motivos que son "entes de carácter social". Ahora bien, la Ley 26/1988, de 29 de julio , de acuerdo con la Directiva 77/80, de 12 de diciembre, de la Comunidad Económica Europea , las conceptúa como "entidades de crédito", al igual que la Ley 15/1999, de 16 de diciembre, del Parlamento Andaluz, sobre Cajas de Ahorros de Andalucía . No obstante ha sido la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo la que se ha encargado de establecer, en cada caso concreto, la naturaleza de las Cajas de Ahorro.

Ya la STC 18/1984, de 7 de febrero que realizó un análisis pormenorizado de la calificación jurídica de las Cajas de Ahorro, bajo la vigencia del RD de 27 de agosto de 1977, declaró que "las Cajas de Ahorros se configuran -con carácter general- como entes de carácter social, si bien con una intervención pública más intensa para aquellas fundadas por el Estado o las Corporaciones locales", y llega a las siguientes conclusiones:

" 1º Las Cajas de Ahorros fundadas por las Corporaciones locales no tienen la naturaleza de entes públicos, sino de entes de carácter social en los términos vistos.

2. Las decisiones del Consejo de Administración en materia de elecciones no se adoptan por delegación del Estado.

3. Los miembros del Consejo de Administración, elegidos, no tienen la consideración de cargos públicos a los efectos del art. 23 CE ".

La sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de marzo de 1988 , que resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 31/1985, de 2 de agosto, de regulación de las Normas Básicas de las Cajas de ahorro , actualmente en vigor, tras poner de manifiesto la problemática y las distintas posturas doctrinales existentes en relación con la naturaleza de las Cajas de Ahorro, declara aplicable la doctrina sentada en la STC 18/1984 . Así, establece:

"En cuanto a la naturaleza pública o privada de las Cajas es sabido que la cuestión no es pacífica en la doctrina, en la que existen opiniones distintas, desde la que considera que todas las Cajas son entidades privadas hasta la que entiende que todas son entidades públicas, pasando por la que sostiene que su carácter público o privado depende de que hayan sido creadas por corporaciones públicas o por particulares. Este Tribunal se ha ocupado del problema en su STC 18/84 de 7 febrero . Se señala en ella que la configuración del Estado como Estado social de Derecho:

"viene así a culminar una evolución en la que la consecución de los fines de interés general no es absorbida por el Estado, sino que se armoniza con una actuación mutua Estado-Sociedad, que difumina la dicotomía derecho público-derecho privado y agudiza la dificultad tanto de calificar determinados entes cuando no existe una calificación legal, como de valorar la incidencia de una nueva regulación sobre su naturaleza jurídica".

Estas consideraciones se referían a la organización de las Cajas establecida por el antes citado RD 2290/77 , pero son también aplicables a lo establecido por la LORCA, que tampoco contiene una calificación legal de la naturaleza jurídica pública o privada de las Cajas. Cabe por ello reiterar la doctrina allí sentada en el sentido de que las Cajas, sea cual sea su origen, son entes de carácter social, sin que sea necesario a los efectos del presente recurso una definición más precisa sobre esta cuestión".

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de octubre de 1990 señala, a efectos del derecho contemplado en el artículo 23.2º CE , señala que "Es jurisprudencia reiterada de este Tribunal (SSTC 18/1984, 48/1988 y 49/1988 , entre otras), que las Cajas de Ahorros de fundación privada, aunque por su finalidad social y pública requieran intervención de esta naturaleza, no son entes públicos sino personas jurídicas privadas y sus miembros no tienen, por tanto, la consideración de titulares de cargos públicos a los efectos del art. 23.2 CE ".

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, así la sentencia de 23 de enero de 2002 , señala a efectos de exenciones del IVA "es innegable que en la actualidad realizan actividades propias de las Entidades de crédito, obteniendo un excedente o beneficio económico. "Quedan ya muy lejos aquellas Cajas de Ahorros que concedían préstamos a personas humildes, con la garantía prendaría de sus enseres ("Montes Pietatis") y que realizaban operaciones activas con la finalidad de fomentar el ahorro popular como un modo de previsión social", hasta el punto de que hoy día la Ley 26/1988, de 29 de julio , dispone que de acuerdo con la Directiva 77/80, de 12 de diciembre, de la Comunidad Económica-Europea , se entiende por "entidad de crédito" toda Empresa que tenga como actividad típica y habitual recibir fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros y otras análogas que lleve aparejada la obligación de su restitución, aplicándola por cuenta propia a la concesión de créditos u operaciones de análoga naturaleza. (....). Se conceptuarán, en particular, Entidades de Crédito: (....) c) Las Cajas de Ahorros, la Confederación Española de Cajas de Ahorros y la Postal de Ahorro (....)".

Así, a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta, podemos concluir que las Cajas de Ahorro no son entes públicos o sociedades en cuyo capital participen éstos mayoritariamente, a los efectos de lo establecido en el artículo 7.3º de la Ley General de Telecomunicaciones . Los dos criterios utilizados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para tal conceptuación no permiten llegar a dicha conclusión, pues en cuanto a la finalidad de las Cajas de Ahorro, no obstante tener un carácter social, son los propios de las entidades de crédito, obteniendo un excedente o beneficio económico (STS 23 enero de 2002 ) y así son consideradas en la legislación actual; y en relación a la representación de las Administraciones Públicas en sus órganos de gestión, no implica el ejercicio de funciones públicas y los miembros de los mismos no tienen la consideración de cargos públicos (SSTC de 7 de febrero de 1984 y 22 de marzo de 1988 ).

En consecuencia, no puede considerarse que la entidad recurrente esté participada mayoritariamente por Administraciones Públicas, pues la participación de las mismas solo asciende al 40% del capital social, representado por SANDETEL, por lo que carecen de justificación las obligaciones impuestas en tal consideración en los apartados 2.17 y 2.19 de la licencia, debiendo ser anuladas"».

Notificada esta sentencia a las partes, por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 17 de diciembre de 2002, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 12 de marzo de 2003, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

Único) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción, de los arts. 6, 7.3, y 34 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , en relación con el art. 18.4 de la misma Ley y art. 16.2 de la Orden de Licencias Individuales, de 22 de septiembre de 1998.

Terminando por suplicar sentencia, en la que casando la sentencia recurrida, se confirme la resolución del Mercado de las Telecomunicaciones revocada por ésta.

Por providencia de la Sala, de fecha 13 de julio de 2004, se acuerda admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 22 de octubre de 2004 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (RED DE BANDA ANCHA DE ANDALUCÍA, S.A.), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo; lo que hizo mediante escrito de fecha 17 de diciembre de 2004, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia desestimando íntegramente el mismo.

Por providencia de fecha 7 de octubre de 2005, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 10 de enero de 2006, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González,

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones otorgó licencia individual de tipo C1, habilitante para el establecimiento y explotación de una red pública de telecomunicaciones que no implique el uso del dominio público radioeléctrico, a la entidad "Red de Banda Ancha de Andalucía S.A.", cuya composición accionarial pertenece en un 40% a una entidad privada (Medialatina Holding S.A.), en otro 40% a una entidad pública (Sandetel), y en el restante 20% a diversas Cajas de Ahorro de Andalucía (Ronda, Cádiz, Almería, Málaga, Antequera; Huelva y Sevilla; San Fernando y Jerez). Partiendo de la consideración de que la mayoría del capital social (60%) era eminentemente público, al incluir en ese porcentaje la participación de las Cajas de Ahorro, la licencia se supeditó, entre otras, a las dos siguientes condiciones:

2.17. El titular de la presente licencia deberá realizar la prestación y explotación en el mercado de servicios y redes de telecomunicaciones con arreglo a los principios de neutralidad, publicidad, transparencia y no discriminación, en virtud de los artículos 7.3 y 34 de la Ley General de Telecomunicaciones .

2.19. El titular de la presente licencia deberá formar y presentar anualmente a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones cuentas separadas referidas a las actividades que realice al amparo de la licencia con arreglo a los principios de neutralidad, transparencia y no discriminación, en virtud de los artículos 7.3 y 34 de la LGT , y 15 y 16 del Reglamento de Interconexión, aprobado por Real Decreto 1651/1998 de 24 de julio .

La entidad licenciataria interpuso recurso contencioso-administrativo contra esta resolución ante la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional, que dictó sentencia estimatoria en relación con las mencionadas condiciones, las que anuló. El Tribunal de instancia después de examinar la legislación en materia de Cajas de Ahorro, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional, concluye que las mismas no son entes públicos o sociedades en cuyo capital participen éstos mayoritariamente, a los efectos de lo establecido en el artículo 7.3º de la Ley General de Telecomunicaciones . Añade que los criterios utilizados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para tal conceptuación no permiten llegar a la misma conclusión, pues en cuanto a la finalidad, no obstante tener un carácter social, son los propios de las entidades de crédito, obteniendo un excedente o beneficio económico, y en relación a la representación de las Administraciones Públicas en sus órganos de gestión, no implica el ejercicio de funciones públicas y los miembros de los mismos no tienen la consideración de cargos públicos.

Contra esta sentencia interpuso la presente casación el Abogado del Estado con base en un único motivo, que ha quedado transcrito en los antecedentes.

El artículo 7.3 de la Ley 11/1998 de 24 de Abril, General de Telecomunicaciones , establece que "la prestación o explotación en el mercado, de servicios o redes de telecomunicaciones por las Administraciones Públicas o sus entes públicos, directamente o a través de sociedades en cuyo capital participen mayoritariamente, requerirá la obtención del título habilitante que corresponda, de entre los regulados en este Título. Dicha prestación o explotación deberá ser autorizada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que establecerá las condiciones para que se garantice la no distorsión de la libre competencia, con la debida separación de cuentas y con arreglo a los principios de neutralidad, transparencia y no discriminación".

Con estas normas se trata de evitar que estas entidades, regidas por otros criterios de contratación y contabilidad, no siempre coincidentes con la libertad de mercado regida por el principio de la oferta y la demanda, puedan distorsionar la libre competencia en el sector de las telecomunicaciones. Por ello se les impone la obligación de neutralidad en la contratación y la debida separación de cuentas entre los distintos servicios que presten.

Pues bien, en ese marco jurídico, el debate se ha centrado en determinar la naturaleza pública o privada de las Cajas de Ahorros, haciendo depender de la adopción de una u otra solución la aplicación o no de la anterior normativa -que también se recoge en el artículo 8 de la nueva Ley General de Telecomunicaciones 32/2003 de 3 de noviembre -, habida cuenta de que el 20% del capital social con el que las Cajas que participan en la entidad solicitante, unido al 40% con el que participa otra entidad pública, superan conjuntamente la mayoría precisa para la aplicación de la norma.

El Abogado del Estado en su escrito de interposición, aunque admite que "las Cajas de Ahorro no pueden encuadrarse estrictamente en lo que constituye una Administración Pública" añade que, su intervención en el mercado no se desarrolla con arreglo a los criterios de las empresas privadas, es decir, atendiendo única y exclusivamente a la mejor asignación de los recursos dentro de un ámbito en el que rige la ley de la oferta y la demanda", y concluye que "por ello, cuando actúan en cualquier mercado, y específicamente en el Mercado de las Telecomunicaciones, sus decisiones pueden no venir determinadas por los principios de neutralidad, transparencia y no discriminación...sino por criterios de otra naturaleza, legítimos, pero que pueden distorsionar la libre competencia en el mercado de telecomunicaciones, que es lo que pretende evitar el legislador". Es decir, atiende más a la finalidad que, dice, persigue el precepto, que a la naturaleza jurídica de las Cajas de Ahorro, a las que estrictamente no considera Administraciones Públicas.

Junto a la naturaleza de entidades financieras y crediticias, unánimemente atribuida a las Cajas de Ahorro, por la doctrina, jurisprudencia y normas legales tanto internas como comunitarias, que menciona la sentencia recurrida, sin embargo sus actuaciones están orientadas a la consecución de fines de interés público, tales como el fomento del empleo, el apoyo a sectores productivos determinados, la protección y mejora del medio ambiente, el patrimonio cultural e histórico y la investigación, con el fin de contribuir, como dice el art. 3º de la Ley 15/1999 de las Cajas de Ahorro de Andalucía , vigente en el momento de dictarse el acto "al desarrollo social y económico de Andalucía, así como al equilibrio territorial". Este objetivo, se ha recogido en el artículo 88 con arreglo a la modificación introducida por la Ley 10/2002 , que modifica la anterior y en el que se señala que:

"1. Las Cajas de Ahorro con domicilio social en Andalucía, de conformidad con lo establecido en el art. 24 de esta Ley , destinarán anualmente la totalidad de sus excedentes que, conforme a la normativa de aplicación, no hayan de integrar sus reservas o sus fondos de provisión no imputables a riesgos específicos, o no sean atribuibles a los cuota partícipes, a la dotación de un fondo para la creación y mantenimiento de su obra social, que tendrá por finalidad el fomento del empleo, el apoyo a la economía social y el fomento de la actividad emprendedora, así como la financiación de obras y actuaciones en los campos de los servicios sociales, la sanidad, la investigación, la protección y mejora del medio ambiente, la enseñanza, el patrimonio cultural e histórico y demás actuaciones en el campo de la cultura, y cualesquiera otras de naturaleza análoga que favorezcan el desarrollo socioeconómico de Andalucía".

Es decir, que, como señala el Tribunal Constitucional en su sentencia 49/1988, de 22 de marzo (FJ 12º) "...las Cajas no pueden tener aquella finalidad (de lucro), ni persiguen distribuir beneficios, sino que el excedente de sus rendimientos lo han de dedicar a su obra social, con lo que de nuevo vuelve a aparecer el interés público en su gestión y su carácter atípico, pues se trataría, en todo caso, de entidades sin fin de lucro, lo que ciertamente no responde al concepto tradicional de empresa".

Es esta finalidad social la que en determinadas circunstancias permitirá que las Cajas, en sus relaciones económicas, den prioridad a objetivos no siempre coincidentes con los que vendrían determinados por la simple aplicación de las reglas de libre mercado, lo cual, en un campo como el de las telecomunicaciones produciría un grave quebranto en un sistema regido por las normas de competencia.

A ello debe añadirse la importante participación que los representantes de las entidades locales y autonómicas tienen en los órganos de las Cajas, junto con un régimen de protectorado y control administrativo intenso, así como de cooperación de las Cajas Territoriales entre sí, lo que les permitiría imponer el cumplimiento de los fines sociales presentes en ellas, que en una estrategia concertada, pueden ser coincidentes con los de SANDETEL, cuyo capital social pertenece en su totalidad a organismos públicos andaluces -51% a la Corporación Andaluza de Radio y Televisión, y 49% al Instituto de Fomento de Andalucía-; lo que ha de considerarse suficiente en orden a la aplicación del artículo 7.3 de LGT , no solo referido a Administraciones Públicas, sino como ocurre en el caso presente, a sociedades en cuyo capital participen mayoritariamente estas Administraciones, en cuyo ámbito deben comprenderse tanto situaciones más evidentes, como la de los casos de Difusió Digital Societat de Telecomunicaciones S.A. y Sociedad Andaluza para el Desarrollo de las Telecomunicaciones S.A., invocados por la demandante para apoyar una lesión al principio de igualdad desde la perspectiva de tratamiento igual a lo que es diferente, como a situaciones límites, cual es el caso presente, en el que participan entidades, que cumplen fines de interés general similares a los de las Administraciones Públicas, y que por lo tanto permiten una interpretación de la norma atendiendo a su sentido teleológico.

En su consecuencia debe estimarse el recurso de casación, y no habiéndose recurrido la sentencia por RED DE BANDA ANCHA DE ANDALUCÍA S.A. en cuanto a las pretensiones de la demanda que fueron desestimadas por la sentencia, procede también desestimar el recurso contencioso-administrativo, por ajustarse a Derecho el acto impugnado.

No se dan circunstancias de costas en la primera instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en esta casación, de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,