STS, 30 de Enero de 2001

Ponente:MENENDEZ PEREZ, SEGUNDO
Número de Recurso:7615/1993
Procedimiento:CONTENCIOSO - 01
Fecha de Resolución:30 de Enero de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. DOMINIO PÚBLICO HIDRAÚLICO. No habiendo culminado con resolución firme el expediente de caducidad no puede estimarse extinguido el derecho concesional, conforme al artículo 51 de la Ley de 2 de agosto de 1985, a contrario, de la Ley de Aguas, por lo que al no estar libre el tramo de río cuestionado, no cabe el otorgamiento de nuevas concesiones para un mismo aprovechamiento por ser incompatibles, a tenor de lo expuesto en el artículo 121.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. OSCAR GONZALEZ GONZALEZD. SEGUNDO MENENDEZ PEREZD. MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONAD. FRANCISCO TRUJILLO MAMELYD. FERNANDO CID FONTAN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil uno.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la mercantil COMPAÑÍA PIRENAICA DE ENERGÍAS, S.A., representada por el Procurador Sr. Estévez Fernández-Novoa, contra sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 4 de noviembre de 1993, sobre aprovechamiento de aguas públicas de los ríos Ara y Otal con destino a las Centrales de Ara, Bujaruelo y Santa Elena.

Se han personado en este recurso, como partes recurridas, LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, que actúa con la representación que le es propia, y la mercantil IBERDROLA, S.A., representada por la Procuradora Sra. Catalán Tobía, a quien sustituyó procesalmente la mercantil ELECTRICAS REUNIDAS DE ZARAGOZA, S.A., representada por el Procurador Sr. García San Miguel y Orueta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo número 439/1992, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, con fecha 4 de noviembre de 1993, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: PRIMERO.- Desestimamos el presente recurso deducido por COMPAÑÍA PIRENAICA DE ENERGÍAS, S.A. SEGUNDO.- No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de la mercantil COMPAÑÍA PIRENAICA DE ENERGÍAS, S.A., formalizándolo, al amparo del apartado 4º del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero

La sentencia recurrida infringe, por falta de aplicación, los artículos 158 de la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879, 2º, 3º, 4º y 6º de la Orden Ministerial de 3 de diciembre de 1954 y, por aplicación indebida, el artículo 51 de la actual Ley de 2 de agosto de 1985.

Segundo

La sentencia infringió, por falta de aplicación, los artículos 148 de la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879, 411 del Código Civil, 72 de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, y 189 y 196 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, de 11 de abril de 1986.

Tercero

La sentencia igualmente infringe, por falta de aplicación, el Real Decreto 916/1985, de 25 de mayo, y por aplicación indebida, el artículo 121.2 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico.

TERCERO

El Abogado del Estado se opuso al recurso de casación interpuesto y suplica a esta Sala que "...teniendo por presentado este escrito con sus copias se sirva admitirlo y teniendo por evacuado el traslado concedido y por formulado escrito de oposición al recurso de casación interpuesto de contrario, declare no haber lugar a dicho recurso por no ser procedente ninguno de los motivos invocados, confirmándola íntegramente la sentencia del Tribunal a quo, con imposición de costas a la parte recurrente".

CUARTO

La representación procesal de la mercantil ELECTRICAS REUNIDAS DE ZARAGOZA, S.A. se opuso igualmente al recurso interpuesto y suplica a esta Sala que "...habiendo por presentado este escrito con sus copias se sirva admitirlo y tenga por formulada la oposición al escrito de interposición del recurso de casación y, previos los trámites pertinentes en su día dicte sentencia por la que con desestimación del recurso de casación se declare la conformidad a Derecho de la Resoluciones de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Ebro de 4 de Junio de 1991 y 23 de Enero de 1992".

QUINTO

Mediante Providencia de fecha 6 de noviembre de 2000 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 18 de enero de 2001, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida ha desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra resoluciones del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Ebro de fechas 4 de junio de 1991 (la originaria) y 23 de enero de 1992 (la desestimatoria de la reposición) que denegaron a la actora las concesiones de tres aprovechamientos de agua de los ríos Ara y Otal, en término municipal de Torla, para producción de energía eléctrica en las centrales de Ara, Bujaruelo y Santa Elena. Tal denegación se basó en la existencia de una concesión otorgada en el año 1950 al Sr. Diego y transferida en 1961 a Iberduero; incompatible con las solicitadas; e incursa en situación de caducidad no declarada; que, por esto, se entendía vigente; resultando por tanto de aplicación el artículo 121.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico; sin perjuicio de que si la caducidad (cuyo expediente ordenaban iniciar, también, aquellas resoluciones) llegara a declararse, pudieran entonces replantearse las peticiones a través del trámite de competencia de proyectos.

SEGUNDO

El argumento nuclear que utiliza la Sala de instancia, coincidente con el planteamiento de la Administración, es del tenor literal siguiente: "[...] por Orden Ministerial de 24 de febrero de 1961 se transfirió en favor de Iberduero, S.A. concesión de aguas de la cabecera del río Ara, en término municipal de Torla, provincia de Huesca, anteriormente otorgada a D. Diego por Orden Ministerial de 24 de febrero de 1950. Otra Orden Ministerial de 9 de febrero de 1963 referida al aprovechamiento de otra parte distinta del mismo río decide en la Condición 24ª C) «declarar incursa en caducidad la concesión otorgada a D. Diego por Orden Ministerial de 24 de febrero de 1950 (Boletín Oficial de NUM000 de marzo), de que es actual titular Iberduero, S.A. y señalar a esta Sociedad un plazo de tres meses contados a partir de la notificación de esta resolución para solicitar la rehabilitación de la expresada concesión con arreglo a los requisitos establecidos en el Decreto de 6 de octubre de 1945, debiendo instruirse, caso de no instarse la rehabilitación, el expediente de caducidad de dicha concesión», si bien el expediente anunciado nunca se instruyó, como queda acreditado en autos, de modo que no habiendo culminado con resolución firme el expediente de caducidad no puede estimarse extinguido el derecho concesional, conforme al artículo 51 de la Ley de 2 de agosto de 1985, a contrario, de la Ley de Aguas, por lo que al no estar libre el tramo de río cuestionado, no cabe el otorgamiento de nuevas concesiones para un mismo aprovechamiento por ser incompatibles, a tenor de lo expuesto en el artículo 121.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico".

TERCERO

El primero de los motivos del recurso de casación, formulado al amparo del artículo 95.1.4º de la anterior Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción, por falta de aplicación, de los artículos 158 de la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879 y 2, 3, 4 y 6 de la Orden Ministerial de 3 de diciembre de 1954; y además, ahora por aplicación indebida, del artículo 51 de la actual Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985. En síntesis, se argumenta en el motivo que la exigencia contenida en el artículo 51.2 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, a cuyo tenor "la declaración de la extinción del derecho al uso privativo del agua requerirá la previa audiencia de los titulares del mismo", tiene sentido en cuanto que la misma Ley, en su artículo 64.1, ha configurado la declaración de la caducidad con el carácter de mera posibilidad ("las concesiones podrán declararse caducadas por incumplimiento de cualquiera de las condiciones esenciales o plazos en ella previstos"); lo cual no era así en la anterior Ley de Aguas, de 13 de junio de 1879, bajo cuya vigencia se otorgó la concesión al Sr. Diego y se gestó la situación de su caducidad por incumplimiento de los plazos en que habían de ejecutarse las obras, pues su artículo 158 estaba redactado en términos imperativos y no contenía meras posibilidades ("las concesiones de aprovechamientos de agua caducarán por no haberse cumplido las condiciones y plazos con arreglo a las cuales hubiesen sido otorgadas"). Al hilo de tal argumento parece sostenerse, en suma, que los actos administrativos y la sentencia recurrida debieron tener por caducada y no vigente la concesión otorgada en el año 1950, aunque una declaración de caducidad en expediente tramitado a tal fin no se hubiera producido todavía.

CUARTO

El motivo ha de ser desestimado. Por las siguientes razones: A) La exigencia de que antes de declarar la extinción de un derecho se oiga al titular del mismo, no es consecuencia del carácter, obligatorio o facultativo, con que se haya configurado esa potestad administrativa, sino del respeto obligado de los elementales principios de defensa y contradicción. B) Una exigencia equivalente a la del artículo 51.2 de la actual Ley de Aguas se contenía, también, en la anterior Ley, al remitir su artículo 253.1º a lo prescrito en la Ley General de Obras Públicas (Ley de 13 de abril de 1877) y disponer ésta, en su artículo 105, que la declaración de caducidad exige previo expediente, "en el que deberá precisamente ser oído el interesado"; no hay pues, en el concreto extremo en que se fija la parte recurrente, diferencia sustancial entre la vieja y la nueva Ley de Aguas, demostrándolo así lo dicho en las sentencias de este Tribunal Supremo de fechas 2 de mayo y 19 de diciembre de 1977. C) Es también criterio reiterado, dominante y constitutivo por ello de la jurisprudencia sobre tal particular, el que afirma que la situación jurídica de caducidad de las concesiones no surge de la sola circunstancia del incumplimiento de cualquiera de sus condiciones esenciales o de los plazos en ellas previstos, sino que exige, además, la declaración de tal incumplimiento y, por ende, de aquella caducidad, en expediente tramitado con observancia de las formalidades exigidas a tal fin; además de las dos sentencias que acaban de citarse, ha de destacarse en este sentido la de 14 de julio de 1981, en la que este Tribunal Supremo afirmó que la caducidad constituye un efecto "ex lege", aunque sometido, en principio, para su plena efectividad, al presupuesto ("conditio iuris") de la declaración expresa de la Administración. Y D) En fin, ese criterio es el que late en el preámbulo -párrafo primero- de la Orden Ministerial de 3 de diciembre de 1954, esto es, en la Orden que el motivo de casación considera precisamente infringida.

En suma, la sentencia que declaró la conformidad a Derecho de los actos administrativos impugnados en el proceso, y estos mismos, no dejaron de aplicar los preceptos que el motivo de casación entiende infringidos por ese concepto o en ese sentido, pues una y otros parten de la consideración, acertada, de que la concesión otorgada en el año 1950 debía reputarse vigente mientras su caducidad no fuera declarada. Ni aquella aplicó indebidamente el artículo 51 de la actual Ley de Aguas, pues en lo que atañe a la razón por la que así se denuncia, este precepto no introdujo una exigencia que fuera inexistente en el régimen jurídico precedente.

Por lo demás, no es ocioso recordar al hilo de lo que la parte recurrente argumenta en este primer motivo de casación, que la inactividad de la Administración al no instruir el expediente de caducidad que había anunciado en la Orden de 9 de febrero de 1963, no es tan inexplicable como afirma dicha parte; baste a este fin con recordar la valoración positiva que en algún momento mereció la práctica mercantil de las llamadas concesiones en cartera, manifestada especialmente en las empresas concesionarias de abastecimientos de aguas y de saltos de energía eléctrica.

QUINTO

El segundo de los motivos de casación, también formulado al amparo del artículo 95.1.4º de la anterior Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción, por falta de aplicación, de los artículos 148 de la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879, 411 del Código Civil, 72 de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985 y 189 y 196 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico de 11 de abril de 1986. En síntesis, se argumenta que ya antes de la entrada en vigor de la actual Ley de Aguas, se habían cumplido los veinte años de no uso de la concesión otorgada al Sr. Diego en 1950, hallándose por ello extinguido el derecho al aprovechamiento de aguas que dicha concesión había otorgado; lo cual fue reconocido por la Administración con sus propios actos, pues al crearse el Registro de Aguas previsto en el artículo 72 de la Ley 29/1985 no se inscribió la repetida concesión ni su transferencia a favor de Iberduero, S.A.

SEXTO

El motivo ha de correr la misma suerte. De un lado, por una razón análoga a la antes expuesta, ya que los actos administrativos impugnados en el proceso, que resolvían sobre solicitudes de concesión de aprovechamientos hidroeléctricos, no podían tener por extinguido aquel derecho, con causa en su no uso, sin una previa declaración en este sentido, obtenida en expediente tramitado con observancia de las formalidades exigidas a tal fin. Y, de otro, porque ese efecto extintivo de un derecho antes existente, no se sigue -no puede seguirse-, en ausencia de una norma que así lo prevea, de la circunstancia de que la Administración omitiera cualquier referencia a él en el nuevo Registro de Aguas; máxime si, como es sabido (v. ss. TS de 19 de junio de 1969 y la ya citada de 19 de diciembre de 1977), el Registro General de Aprovechamientos de Aguas Públicas que estableció el Real Decreto de 12 de abril de 1901 no tenía carácter constitutivo, al igual que tampoco lo tiene, como se deduce de lo dispuesto en el artículo 72.4 de la Ley 29/1985, el nuevo Registro de Aguas.

SÉPTIMO

El tercero y último de los motivos de casación, formulado con el mismo amparo, denuncia la infracción, por falta de aplicación, del Real Decreto 916/1985, de 25 de mayo; y también, ahora por aplicación indebida, del artículo 121.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico. En síntesis, el argumento es, en cuanto a lo primero, que los tramos de los ríos a los que se referían las solicitudes de concesión habían de reputarse libres, ya que esta libertad queda patentizada a través de lo razonado en los precedentes motivos; y, en cuanto a lo segundo, que, por la misma razón, tampoco cabe sostener la incompatibilidad de tales solicitudes con la concesión otorgada en 1950, deviniendo así improcedente la aplicación del citado artículo 121.2. A ello, y fuera del enunciado del motivo, se añade el argumento de que a lo sumo procedería haber aplicado el artículo 121.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, acordando una suspensión meramente provisional de la tramitación de las solicitudes, hasta que se produjera la actuación formalista de la declaración de caducidad.

OCTAVO

Desestimados los dos primeros motivos, debe desestimarse también este tercero, pues descansa en el presupuesto de que, por haberse acogido la tesis defendida en aquéllos, hubiera de reputarse extinguida la concesión otorgada en 1950. Y debe desestimarse asimismo lo que, fuera de su enunciado, se adiciona; pues el artículo 121.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico contempla un supuesto que no es el de autos, ya que se refiere al de la incompatibilidad que surge entre la concesión cuyo otorgamiento se solicita y otra que esté en tramitación.

NOVENO

Las costas de este recurso de casación deben ser impuestas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102.3 de la anterior Ley de la Jurisdicción.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

NO HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal de la mercantil "COMPAÑÍA PIRENAICA DE ENERGÍAS, S.A." interpone contra la sentencia que con fecha 4 de noviembre de 1993 dictó la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el recurso número 439 de 1992. Con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertase por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Segundo Menéndez Pérez.- Manuel Campos Sánchez Bordona.- Francisco Trujillo Mamely.- Fernando Cid Fontán. Firmado. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, todo lo cual yo, la Secretario, certifico.