STS, 6 de Junio de 2003

ECLIES:TS:2003:3912
ProcedimientoD. OSCAR GONZALEZ GONZALEZ
Fecha de Resolución 6 de Junio de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil tres.

En el recurso de casación nº 7.413/1998, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado, contra la sentencia de fecha 6 de junio de 1997, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 1.913/1994, sobre denegación de ampliación de concesión en la zona de servicios del puerto de Ceuta; habiendo comparecido como parte recurrida la compañía mercantil ALMACENES SAN PABLO DE CEUTA S.A., representada por el procurador don Ramón Rodríguez Nogueira y asistida de letrado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Primera) dictó sentencia estimando el recurso promovido por la entidad ALMACENES SAN PABLO DE CEUTA S.A. contra la resolución del Ministerio de Obras Públicas, Transporte y Medio Ambiente, de fecha 21 de junio de 1994, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Orden de 30 de octubre de 1991, mediante la que se denegó ampliar la concesión otorgada por Orden Ministerial de 16 de junio de 1988 en la zona de servicio del puerto de Ceuta para la realización de actividades de venta al público de mercancías.

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 16 de septiembre de 1997, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la Administración recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 13 de octubre de 1998 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso como único motivo, al amparo del apartado 1º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que la sentencia recurrida se excede en el ejercicio de la jurisdicción invadiendo el ámbito reservado a la Administración y sustituyendo la voluntad de ésta; y, en su caso, al amparo del artículo 95.1.4 de la citada Ley reformada, por entender que la sentencia infringe la legislación portuaria, artículos 17, 36, 47 y 49 del Reglamento y la Ley de Puertos 27/1992, Disposición Transitoria cuarta y el principio de legalidad de los actos administrativos consagrado en el artículo 57 de la Ley 30/1992 y la jurisprudencia que los interpreta, que atribuye la competencia como potestad discrecional a la Administración. Terminando por suplicar que, estimando el recurso de casación, se case, anule y revoque la recurrida, dictando otra en su lugar más conforme a derecho, como se tiene suplicado en la demanda, declarando ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada.

CUARTO

El recurso de casación fue admitido por providencia de la Sala de fecha 18 de octubre de 1999, ordenándose por otra de fecha 15 de noviembre siguiente entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ALMACENES SAN PABLO DE CEUTA S.A.), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso; lo que hizo mediante escrito de fecha 2 de diciembre de 1999, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso interpuesto de contrario, con imposición expresa de las costas del mismo a la Administración recurrente.

QUINTO

Por providencia de fecha 3 de marzo de 2003, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 28 de mayo del corriente, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto de esta casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, en virtud de la cual se estimó el recurso interpuesto por la entidad ALMACENES SAN PABLO DE CEUTA S.A. contra las resoluciones del Ministerio de Obras Públicas, Transporte y Medio Ambiente que le denegaron la solicitud de ampliar la concesión, que se le había otorgado el 16 de junio de 1988 para ocupar una parcela de terreno en la zona de servicio del Puerto de Ceuta para almacén de mercancías propias de su actividad, a la de venta al por menor de las mercancías almacenadas. En el Fallo se declara el derecho de la actora a desarrollar la actividad comercial de venta en la nave objeto de concesión.

El Tribunal de instancia señaló en sus fundamentos que "puesto que se ejercita una potestad discrecional no basta con que la Administración la deniegue sin más o la deniegue integrando su voluntad con un informe del tenor del obrante en el expediente: esto es mucho, pero a la postre es insuficiente ya que de una lectura atenta del mismo lo que se deduce es que cabe legalizar ese tipo de actividades menos en la zona de la explanada de Poniente y no con carácter general en toda la zona de servicios como erróneamente dice la resolución de 21 de junio de 1994, pero ninguna razón, motivo o justificación se da del por qué en esa explanada no es posible realizar ese tipo de actividades, incertidumbre acerca del actuar administrativo que crece si se tiene en cuenta que, según la prueba obrante en autos, en la misma zona en donde se encuentra el almacén de la actora hay unos treinta y tres establecimientos de tipo comercial. [...] En consecuencia, es procedente dictar sentencia estimatoria del recurso, pero no porque la Sala sustituya el criterio administrativo que se plasmaría en la elección entre dos posibilidades jurídicamente idóneas en función del interés público, sino porque en esa elección no se expone ni razona el motivo que lleva a prohibir una determinada actividad en la zona de la explanada de Poniente, lo que lleva a que no se explicite un motivo que, contrastado con el interés público, respalde esa decisión".

Contra esta sentencia ha interpuesto recurso de casación el Abogado del Estado con base en el motivo transcrito en los antecedentes.

SEGUNDO

El único motivo, aunque tiene una doble vertiente respecto a su formulación, en cuanto al razonamiento material en que se basa, parte de una misma premisa: la potestad de la Administración para el otorgamiento de concesiones en la zona de servicios de los puertos es discrecional y no puede ser sustituida por los Tribunales. Ello le lleva a entender que la sentencia ha incurrido en exceso de jurisdicción y, al propio tiempo, en infracción del ordenamiento jurídico, por lo que hace descansar el motivo tanto en el apartado 1º -exceso en el ejercicio de la jurisdicción- del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional, como en el 4º -infracción de las normas del ordenamiento jurídico-. Este solapamiento de dos motivos en uno, si bien no responde a una estricta técnica casacional, no tiene, sin embargo, la suficiente entidad para producir la inadmisibilidad que postula el recurrido, ya que la argumentación en que se desenvuelven ambas vertientes es clara, ha sido asimilada suficientemente en el escrito de oposición y no puede decirse por ello que se ha producido indefensión.

Desde luego no se ha producido el exceso de jurisdicción que se aduce por el Abogado del Estado respecto del aspecto de la sentencia que declara la falta de motivación del acto impugnado. Las potestades discrecionales no están sustraídas a la revisión jurisdiccional, no ya respecto de la elección de una entre las distintas opciones justas que se presentan a la Administración, que puede escoger por motivos de oportunidad la que considere que es más adecuada para la satisfacción de los intereses generales, sino en la forma en que esa opción se realiza y su sujeción al fin que la justifica, a los principios generales que informan el ordenamiento jurídico, a los hechos que la determinan y a los elementos reglados del acto.

Por eso puede decirse que la sentencia no se ha extralimitado en este control que le es propio cuando, a la vista de las circunstancias concurrentes, observa que la Administración no explica por qué se deniega la ampliación de la concesión al recurrente, cuando en el lugar en el que se encuentra su almacén -zona de la explanada de Poniente del Puerto de Ceuta- existen otros en los que aparece autorizada la venta al por menor que a él se le deniega y cuando tal actividad está permitida en el resto de la zona de servicio del Puerto. El Tribunal, ante esta falta de justificación de lo que en apariencia puede ser una discriminación, al no existir datos concretos que expliquen la razón de esas dos diferencias, ha actuado correctamente al anular el acto por falta de motivación, lo que para este tipo de actos viene exigido por el artículo 54 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Procede, sin embargo, la estimación del motivo en cuanto la sentencia otorga la modificación solicitada, declarando el derecho de la entidad actora a desarrollar la actividad comercial de venta en la nave objeto de concesión. Se está otorgando un derecho sobre el dominio público sin explicar las consecuencias beneficiosas o perjudiciales que su uso puede producir en el interés general. Conviene recordar a este respecto la sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 1999, dictada también sobre el Puerto de Ceuta, aunque en lugar distinto del actual, en el que se puso de manifiesto que el uso de supermercado podía generar el incremento de la circulación de vehículos que afectarían al buen funcionamiento del puerto.

Pues bien, en este caso no se puede determinar con los datos que obran en las actuaciones si este efecto aditivo al ya existente, que supondrá la venta al por menor en el almacén, se va a producir; y tampoco se sabe si existen otros intereses prevalentes al del concesionario u otros intereses comunes que proteger -en el informe del Director General de Puertos y Costas se habla de anomalías en la explanada de Poniente-. Esta ausencia en el expediente de elementos fácticos permitían a la Sala de instancia exigir una motivación del acto denegatorio pero no otorgar el uso -llámese autorización o concesión, pues esto es indiferente al estar ambas sujetas al interés común-, ya que se está incurriendo en el mismo defecto, aunque de sentido contrario, que el del acto recurrido al conceder un derecho sobre el dominio público sin saber si con el mismo se perjudica a los servicios que son propios del Puerto. No basta para ello los informes emitidos por determinadas autoridades que, aparte de no ser vinculantes, no son todos favorables y los que lo son, o están emitidos por autoridades en relación con aspectos propios de su competencia -no afección del uso a la defensa nacional, navegación, seguridad o contaminación, o a la marina mercante- o, teniendo competencia en materia de puertos, difieren de los evacuados por autoridades superiores a sus autores en la misma rama jerárquica.

En consecuencia, procede estimar en parte la casación y estimar en parte el recurso contencioso-administrativo, debiendo anularse el acto recurrido con el fin de que se dicte otro en el que se motive las causas determinantes de la denegación.

TERCERO

No ha lugar a una condena en costas de la instancia, de conformidad con el artículo 102.2 de la Ley Jurisdiccional de 1956, debiendo cada parte satisfacer las suyas en esta casación.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,

FALLAMOS

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de casación nº 7.413/1998, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO contra la sentencia de fecha 6 de junio de 1997, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo nº 1.913/1994, promovido por la entidad ALMACENES SAN PABLO DE CEUTA S.A., debiendo anularse el acto administrativo recurrido y dictarse por la Administración otro en el que se motive, en su caso, las causas de la denegación del uso solicitado; sin expresa condena en las costas de la instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en cuanto a las de esta casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Francisco Trujillo Mamely.- Eduardo Espín Templado.- Fernando Cid Fontán.- Rubricado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Secretario de la Sección Tercera-Sala Tercera del Tribunal Supremo.- Rubricado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

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