STS, 16 de Diciembre de 2004

Por escrito de 18 de diciembre de 1996, Eusko Promociones S.A. interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de la Alcaldía del Ayuntamiento Santurce de 11 de septiembre de 1996, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 14 de diciembre de 2000, cuyo fallo es del siguiente tenor: "QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO núm. 5188/96, INTERPUESTO POR LA QUIEBRA DE EUSKO PROMOCIONES, S.A., CONTRA EL DECRETO 2093 DE 11 Sep. 1996 DE LA ALCALDÍA-PRESIDENCIA DEL AYUNTAMIENTO DE SANTURCE POR EL QUE SE ACORDABA LA DECLARACIÓN DE CADUCIDAD DE LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA QUE TENÍA POR OBJETO LA CONSTRUCCIÓN Y EXPLOTACIÓN DE UN ESTACIONAMIENTO SUBTERRÁNEO SITO EN EL PARQUE DE SANTURTZI DECLARÁNDOLA NULA DE PLENO DERECHO Y SIN EFECTO JURÍDICO ALGUNO, CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS A LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA. De conformidad con establecido en la Disposición Transitoria Tercera y los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 Jul., reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación, el cual deberá prepararse ante esta misma Sala en el plazo de diez días contados a partir del siguiente al de su notificación. "

Una vez notificada la citada sentencia el Ayuntamiento de Santurce, por escrito de 5 de marzo de 2001, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 12 de marzo de 2001, se tiene por preparado el recurso de casación siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación ,la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida y se confirme el acuerdo impugnado, en base a cuatro motivos de casación, el primero denominado como previo, aducidos al amparo del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción.

La parte recurrente, en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa se declare la inadmisibilidad del recurso de casación o subsidiariamente su desestimación, alegando en síntesis, que no se han cumplido los requisitos establecidos por el articulo 93, apartado b) de la Ley de la Jurisdicción, sobre la concreción del motivo de casación que se aduce, y que en todo caso la viabilidad del recurso depende de que fuese el Alcalde el competente para declararla caducidad de la concesión, que no es posible admitirlo, dados los argumentos de la sentencia recurrida, y que la temeridad en la actuación del Ayuntamiento, a los efectos de la condena en costas, que se cuestiona en el motivo de casación cuarto, esta suficientemente acreditada como ha valorado la sentencia recurrida.

Por providencia de 29 de octubre de 2004, se señaló para votación y fallo el día nueve de diciembre del año dos mil cuatro, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación estimo el recurso contencioso administrativo y anulo el acuerdo impugnado refiriendo en su Fundamento de Derecho Tercero lo siguiente: "TERCERO. Es necesario comenzar por el análisis del motivo impugnatorio esbozado por la recurrente en tercer lugar, en tanto que el mismo, de prosperar implicaría la nulidad radical del acuerdo impugnado. El marco normativo en el que ha de resolverse la discutida competencia del Alcalde para acordar la declaración de caducidad del contrato adjudicado el 26 Jul. 1990 a Eusko Promociones, s.a. lo constituyen, en el ámbito estricto del derecho administrativo regulador de las Corporaciones Locales: por un lado; la Ley 7/1985, de 2 Abr. Reguladora de las Bases del Régimen Local, el Real Decreto Legislativo 781/86, de 18 Abr. por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, el Decreto de 17 Jun. 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por otro, la normativa reguladora de la contratación administrativa: es decir la Ley 13/95, de 18 Mayo., de Contratos de las Administraciones Públicas y el Real Decreto 390/96, de 1 Mar. de desarrollo parcial de la Ley 13/95, de 18 Mayo. tal y como exige el artículo 149.1.18ª de la Constitución Española de 1978. Partiendo del dato indiscutido por ambas partes que el contrato de concesión del servicio público de aparcamiento para residentes en el Parque de Santurtzi fue adjudicado por el Ayuntamiento en Pleno el 26 Jul. 1990 y presentando el mismo un plazo de duración de 50 años, resulta de meridiana claridad la competencia exclusiva del Pleno del Ayuntamiento para acordar la declaración de caducidad del contrato adjudicado, tal y como prevé el artículo 22 de la Ley 7/1985, de 2 Abr. en su apartado ll): «aquellas otras (atribuciones) que deban corresponder al Pleno por exigir su aprobación una mayoría especial», pues el artículo 47.3 apartado e) del mismo texto legal exige la adopción por voto favorable de la mayor mayoría absoluta del número total de miembros de la Corporación para acordar la «concesión de bienes o servicios por más de cinco años, siempre que su cuantía no exceda del 10% de los recursos ordinarios de su presupuesto.» Si bien en el presente procedimiento no se ha acreditado el importe total de los recursos ordinarios del presupuesto municipal, el artículo 23 apartado c) del Real Decreto Legislativo 781/86, de 18 Abr. por el que se aprueba el Texto Refundido de Régimen Local aclara las previsiones del artículo 22 de la ley 7/1985 antes indicadas en el sentido de disponer como atribución correspondiente al Pleno la «contratación de obras, servicios y suministros cuya duración exceda de un año o exija créditos superiores a los consignados en el presupuesto anual». Por todo, resulta indiscutida la competencia del Pleno para adjudicar el contrato posteriormente resuelto por el Alcalde. Actualmente, tras la reforma de la LBRL operada por la Ley 11/1999 de 21 Abr. en su art. primero 4ª, la competencia es ya clara: son atribuciones del Alcalde, a tenor del art.21.1 ñ) Las contrataciones y concesiones de toda clase cuando su importe no supere el 10 por 100 de los recursos ordinarios del Presupuesto ni, en cualquier caso, los 1.000.000.000 de pesetas; incluidas las de carácter plurianual cuando su duración no sea superior a cuatro años, siempre que el importe acumulado de todas sus anualidades no supere ni el porcentaje indicado, referido a los recursos ordinarios del Presupuesto del primer ejercicio, ni la cuantía señalada y son competencias del Pleno según el art. 22.1.n) Las contrataciones y concesiones de toda clase cuando su importe supere el 10 por 100 de los recursos ordinarios del Presupuesto y, en cualquier caso, los 1.000.000.000 de pesetas, así como los contratos y concesiones plurianuales cuando su duración sea superior a cuatro años y los plurianuales de menor duración cuando el importe acumulado de todas sus anualidades supere el porcentaje indicado, referido a los recursos ordinarios del Presupuesto del primer ejercicio y, en todo caso, cuando sea superior a la cuantía señalada en esta letra. Determinada la competencia del Pleno municipal para adjudicar la concesión que nos ocupa, es muy clara la previsión del artículo 114 del Real Decreto Legislativo 781/86, de 18 Abr. en virtud de la cual «el órgano de la entidad local competente para contratar... podrá acordar su resolución...». Es pues competente para resolver la concesión otorgada por el Pleno del ayuntamiento de Santurce el 8 Oct. 1992 este mismo órgano municipal y nunca la Alcaldía. Esta misma previsión normativa la contiene el artículo 113.1 de la Ley 13/95, 18 Mayo. de Contratos de las Administraciones Públicas pues taxativamente dispone que «La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o instancia del contratista, en su caso, mediante procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine.» Por último el Real Decreto 390/96, 1 Mar., plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa a tenor de la disposición final cuarta del mismo; en la que se dispone su entrada en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (publicación que tuvo lugar el 21 Mar. 1996) y la disposición final primera de este Real Decreto que atribuye al artículo 26 el carácter de básico, dispone en el artículo citado, en su apartado 1, que «La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación...» mediante audiencia previa del contratista por plazo de diez días naturales, informe del servicio jurídico y dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la comunidad autónoma respectiva en caso de oposición por parte del contratista. Por todo lo expuesto ha de considerarse competente para la resolución la declaración de caducidad de este contrato al Pleno del ayuntamiento de Santurce y no al Alcalde del citado municipio. Son absolutamente erróneas las argumentaciones de la administración demandada, en las que trata de establecer una diferencia entre la expresión «Corporación» y el «Pleno» o «Ayuntamiento Pleno», para en virtud de la misma adjudicar esta competencia --resolución de contratos administrativos-- al Alcalde en virtud de la cláusula residual contenida en el apartado n) de la Ley de Bases de Régimen Local 7/1985, de 2 Abr. Unida a la invocación expresa de la facultad prevista en apartado d) del citado artículo; es decir: la dirección, inspección e impulsión de los servicios y obras municipales. En primer lugar las disposiciones del artículo 22.1. apartado d) de la Ley de Bases de Régimen Local 7/1985, de 2 Abr., nada tiene que ver con la declaración de caducidad de un contrato administrativo, sino que se refiere a la dirección e inspección de obras municipales, facultades estas mucho más restringidas y menos enérgicas que la resolución de contratos. Respecto de la cláusula residual recogida en el art. 21.1.l) --que no n) como indica la demandada-- tampoco puede considerarse incluida la facultada resolutiva contractual, entre otras consideraciones porque respecto a los contratos administrativos ya se refiere ese art. 22.1 en su apartado l), lo que impide subsumir esta materia en la cláusula residual. En segundo lugar la defensa de la administración demandada parece desconocer el significado de la expresión «Corporación.» El Municipio es una Corporación Territorial en tanto que su órgano administrativo deliberante superior (en este caso el Pleno Municipal) es elegido mediante técnicas representativas, a diferencia de lo que ocurre en el Estado y las Comunidades Autónomas, entes en los que los representantes electos no se integran en un órgano incardinado dentro de esta administración y si lo hacen en cambio en el poder legislativo de éstas, en sus cámaras, que como es notorio no son Administración, con independencia de lo dispuesto en el art. 1.3.c) de la L.J.C.A. de 1998. Por ello, cuando se habla en derecho de «Corporación», se ha de entender referida a la totalidad de los representantes electos de un municipio determinado; esto es: al Pleno municipal. Es de todos sabido que los términos «Corporación» y «Pleno» son usualmente sinónimos. El artículo 22 de la Ley 7/1985, de 2 Abr. establece que el Pleno se haya integrado por todos los concejales y presidido por el Alcalde, como así lo reitera también el artículo 49 del Real Decreto 2568/86, de 28 Nov. de que aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Entidades Locales. El artículo 35 del citado Real decreto 2568/86, de 28 Nov. dispone que «el Ayuntamiento es el órgano de gobierno y administración del Municipio, con carácter de Corporación de Derecho Público», aclarando que son órganos necesarios del Ayuntamiento: el Alcalde, los Tenientes de Alcalde y el Pleno. Es decir, que la Corporación o en este caso el Municipio, absorbe como sus órganos al Alcalde, a los Tenientes de Alcalde y al Pleno, en tanto que forman parte, todos ellos, de la misma. Pero sabiendo que dentro del Pleno se integran también todos estos órganos, dado que el alcalde y tenientes participan en el Pleno como tales, es correcta la identificación entre Pleno y Corporación. Por otro lado, esta equiparación usual, se torna legal ya en el artículo 37 de este Real Decreto que habla expresamente de que las «Corporaciones municipales se constituyen en sesión pública el vigésimo día posterior a la celebración de las elecciones...» y más claramente el artículo 38 dispone que «el Alcalde convocará la sesión o sesiones extraordinarias del Pleno de la Corporación». Lo que reafirma su condición prácticamente sinónima. Constatada la falta de competencia objetiva del alcalde del ayuntamiento de Santurce para adoptar la resolución hoy impugnada, resta por analizar las consecuencias de este vicio. El artículo 62.1 apartado b) de la Ley 30/92,26 Nov. de R.J.A.P. y P.A.C. sanciona con nulidad de pleno derecho de los actos de las administraciones públicas que se hayan dictado por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio. De esta incompetencia manifiesta la jurisprudencia señala que ha de ser ostensible, clara, patente, notoria, palpable, según el T.S. Apreciable sin esfuerzo. Por otro lado se exige también que la incompetencia sea grave, en este supuesto no resulta difícil la calificación como tal de la incompetencia mostrada en tanto que se ha sustraído del Pleno municipal la adopción de un acuerdo de indudable trascendencia, económica y jurídica, para el cual se exigía nada menos que una aprobación por mayoría cualificada. Por lo expuesto, el citado acuerdo debe reputarse nulo de pleno derecho, y sin efecto jurídico alguno. Nulidad cuyos efectos deben declararse ex tunc . Declarada la nulidad del acuerdo impugnado, no es necesario entrar al análisis de los demás motivos impugnatorios formulados por la recurrente. "

Es obligado significar, que el presente recurso de casación es una reproducción del recurso de casación 4012/2001 ya resuelto por esta Sala en sentencia de 24 de junio de 2004, pues a), se plantea frente a la misma sentencia de 14 de diciembre de 2000, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vaso, b) son idénticos los escritos de formalización del recurso de casación y de oposición al recurso de casación; y c) concurren las mismas partes.

La única diferencia y la que en buena medida ha permitido, este señalamiento distinto, es junto con la pasividad de las partes, el que mientras en el primero citado, el recurso 4012/2001, se admitió a tramite el recurso de casación, de forma directa y sin incidente alguno, en el que aquí nos ocupa, el recurso 2595/2001, se abrió tramite de inadmisión, resuelto por auto de 10 de enero de 2003, que también declaró la admisión a tramite del recurso de casación.

Las coincidencias e identidades advertidas, obligan a esta Sala, de acuerdo además con el principio de igualdad, que exige, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, fallos iguales para supuestos iguales, a mantener la misma doctrina sentada en la sentencia de 24 de junio de 2004, y a declarar, por tanto, la inadmisión del recurso de casación.

Ahora bien y no obstante lo anterior para dar cumplimiento al principio de tutela efectiva, no esta demás reproducir los argumentos de la sentencia mas atrás citada, que junto con los de la sentencia recurrida justifican la desestimación del recurso de casación y que son entre otros los siguientes: "TERCERO.- Tampoco es cierto que la jurisprudencia de esta Sala haya admitido en momento alguno que sea admisible que el Alcalde pueda declarar unilateralmente la caducidad de una concesión otorgada por el Pleno del Ayuntamiento. La sentencia -que no doctrina jurisprudencial- de 5 de noviembre de 1.990, citada en los escritos de preparación e interposición, no llega a una conclusión semejante. Unicamente se limita a aceptar los razonamientos de la sentencia de instancia de que para declarar la extinción de un contrato como consecuencia del vencimiento de plazo no existe norma alguna en la que se requiera la adopción de un acuerdo del Pleno en ese sentido, que es algo totalmente distinto. Consecuentemente se venía a desestimar la petición de nulidad radical del acuerdo de la Comisión de Gobierno, declarando la extinción de la concesión otorgada por el Pleno por razón de vencimiento de plazo, si bien se declaraba, en definitiva, no conforme a derecho el acuerdo impugnado por otros motivos. En el motivo tercero parece ponerse en tela de juicio la afirmación de la Sala de instancia de que la incompetencia que ha dado lugar a la declaración de nulidad del acto impugnado sea realmente clara, ostensible, palpable y notoria. Argumenta la parte recurrente que "no parece concurrir" esa circunstancia, desde el momento en que en la misma sentencia se reconoce que las competencias del Alcalde y del Pleno de la Corporación en materia de contratación administrativa se han venido a clarificar como consecuencia de la reforma operada por la Ley de 21 de abril de 1.999, posterior a la adjudicación del aparcamiento efectuada por el Pleno del Ayuntamiento de Santurce el 23 de junio de 1.993. Ese reconocimiento supondría, precisamente, que la incompetencia que se atribuye al Alcalde para declarar la caducidad de la concesión dista de ser clara e indubitada. El artículo 62.1 b) de la Ley 30/90 considera radicalmente nulos los actos administrativos que hubiesen sido dictados por un órgano manifiestamente incompetente. El contrato de concesión fue adjudicado por un plazo de cincuenta años y bajo la vigencia del artículo 47.2 d) de la Ley 7/85, que exigía la concurrencia de los votos favorables de las dos terceras partes, y en todo caso de la mayoría absoluta, de los miembros de las Corporaciones Locales si se trataba de otorgar la concesión de bienes o servicios por plazo superior a cinco años e importe superior al 10% de los recursos ordinarios del presupuesto. En el acuerdo de adjudicación se hizo constar expresamente que el Pleno municipal era el órgano competente para esa adjudicación, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 22.2 ll) que reservaba al mismo todas las competencias cuyo ejercicio exigiese una mayoría especial. Que con posterioridad se modificasen los límites competenciales del Pleno y del Alcalde a raíz de la reforma operada por la Ley de 21 de abril de 1.999, no altera esa circunstancia, ya que no hay que olvidar que el apartado n) del nuevamente redactado artículo 22 sigue reservando en la actualidad al Pleno del Ayuntamiento las concesiones de duración plurianual superior a cuatro años. No puede ser más obvio que no puede irrogarse el Alcalde la facultad de declarar caducada una concesión que ha sido otorgada por el Pleno municipal en el uso de su exclusiva potestad, a no ser que claramente le viniese atribuida esa facultad por ministerio de la Ley. Y eso quiere decir que su incompetencia para hacerlo así es manifiesta, clara e indubitada. Se desestiman los tres primeros motivos. CUARTO.- En último lugar se alega la improcedencia de condenar expresamente en costas al Ayuntamiento de Santurce por razón de la acusada temeridad que se le imputa, basada en la inanidad de sus argumentos impugnatorios y la evidencia de la nulidad del acuerdo de caducidad de la concesión que, pese a ello, se obstina en mantener. La apreciación de la temeridad en el ejercicio o contradicción de las pretensiones judiciales es de soberana apreciación de la Sala de instancia, salvo que se acredite de modo manifiesto lo erróneo de estimación. Así viene declarado por una reiterada doctrina jurisprudencial (por vía de ejemplo, Sentencias de 11 de octubre y 5 de diciembre de 2.001, 17 de enero de 2.002 y 22 de diciembre de 2.003) basada en la ausencia de especificaciones legales concretas en orden a la apreciación del concepto indeterminado de "temeridad" y en la prevalente situación de apreciación de la misma que se atribuye al Tribunal de instancia."

Las valoraciones anteriores, obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

De acuerdo con lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción, se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 1.000 euros, en atención, a que la actividad principal de la parte recurrida ya se valoró en la sentencia citada de 24 de junio de 2004, y a que en el presente asunto la parte recurrida se ha limitado a reproducir el mismo escrito formulado en el otro recurso, sin olvidar, que la repetición de un asunto similar, igual, se ha producido, además de otras circunstancias, por la pasividad de las partes recurrente y recurrida.