STS, 16 de Septiembre de 2004
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Septiembre 2004 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de dos mil cuatro.
Visto el recurso de casación interpuesto por la entidad Isasa Food, S.L. contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 23 de junio de 2001, relativa a reclamación de compensación económica, formulado al amparo de los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, habiendo comparecido la citada entidad Isasa Food, S.L. así como el Instituto Nacional de la Salud (INSALUD).
En 23 de junio de 2001 por la Sala competente del Tribunal Superior de Justicia de Murcia se dictó Sentencia por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Isasa Food, S.L. contra resolución del Director Gerente del Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca", relativa a denegación de compensación económica como concesionario del servicio de gestión de cafeterías.
En 4 de julio de 2001 por la entidad Isasa Food, S.L. se presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Murcia por el que se anunciaba la preparación recurso de casación.
Por Providencia del citado Tribunal de 8 de octubre de 2001 se admitió el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Comparece como recurrido el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSALUD)
En virtud de Providencia de 25 de febrero de 2003 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo formulado la Administración recurrida su oposición al mismo.
Tramitado el proceso en debida forma, señalose el día 14 de septiembre de 2004 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Versa este proceso casacional sobre restablecimiento del equilibrio economico- financiero de una concesión. Por una determinada empresa privada se obtuvo en su día concesión para la explotación de cafeterías de personal y publico en un hospital universitario, gestionado por el Instituto Nacional de la Salud (INSALUD). Con posterioridad se realizaron en el hospital obras de reforma y ampliación de los edificios, y se produjo la reducción del numero de camas y la supresión de maquinas de autoservicio. Todo ello dió lugar al obligado cierre de la cafetería de publico del pabellón de maternidad. Ante esto la empresa se dirigió al INSALUD solicitando se restableciera el equilibrio economico-financiero de la concesión, con una pretensión cifrada en 181.399.951 pesetas. Habiendo sido denegada esta pretensión, la empresa recurrió en vía contenciosa.
El Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso interpuesto. En los Fundamentos de Derecho de la Sentencia se comienza dando cuenta de las pretensiones de las partes, siendo la de la empresa demandante la antes expuesta mientras que el INSALUD alegaba sustancialmente lo siguiente. De una parte que, si bien el contrato celebrado no era propiamente de gestión de un servicio publico, debía aplicarse de todas formas el principio de equilibrio economico-financiero de la concesión. No obstante en el caso concreto este equilibrio se había respetado, porque la Administración había compensado a la empresa ya que se había reducido el cánon a abonar por la concesionaria de 750.000 a 100.000 pesetas, se había autorizado el aumento de los precios de venta al publico en dos ocasiones en 1996 y 1997, y se habían adoptado otras medidas relativas a los días de apertura y al horario de los establecimientos, todo ello a petición de la empresa concesionaria. Por otra parte no se habían facturado gastos de agua y electricidad.
Por ello, y habida cuenta de que la instalación de maquinas automáticas no constaba en el pliego de condiciones y de que la actividad del hospital no depende solo del numero de camas, se consideraba sin fundamento la pretensión pues se había mantenido el equilibrio económico de la concesión, no siendo imputables al INSALUD ni la situación laboral conflictiva que se daba en la empresa ni la circunstancia de que tuviese deudas con la Seguridad Social.
Ante estas pretensiones el Tribunal a quo se refiere a la calificación en derecho del contrato, concluyendo que no es propiamente un contrato de gestión de servicio publico por no serlo la actividad de mantenimiento de cafeterías. Por ello no esta encuadrado en los artículos 5.2, a), y 155.1 y concordantes de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas 13/1995, sino que debe calificarse como un contrato administrativo especial (articulos 5.2 y 8 de la misma Ley).
Ello no obsta para que deba aplicarse también en este caso el principio de equilibrio económico de la concesión, como reconoce la propia Administración demandada, si bien han de tenerse en cuenta el tenor de las cláusulas del pliego de condiciones y el principio de riesgo y ventura del contratista. El equilibrio económico financiero es una formula excepcional que supone ponderar las cargas y las ventajas derivadas del contrato, y que no puede aplicarse de forma indiscriminada de modo que sea una garantía ordinaria de los intereses del contratista, como si se tratase de un seguro gratuito que cubre todos los riesgos.
Solo expuesta esta doctrina general se entra en el estudio de las circunstancias del caso de autos, y se hacen en el Fundamento de Derecho cuarto de la Sentencia las declaraciones siguientes. De una parte hay constancia de que el contrato ha sufrido varias modificaciones, pero también la hay de que se han tomado medidas para compensar a la contratista. En efecto se tomaron medidas compensatorias, que son las expuestas por la representación letrada del INSALUD, incluyendo la tolerancia respecto a la instalación de maquinas automáticas no prevista en el contrato.
Sin embargo se declara también que falta una cuantificación justificada de la disminución de ingresos del contratista, lo que es imputable a la empresa demandante pues "ni en el expediente ni en el proceso se ha acreditado mediante prueba fehaciente la realidad y efectividad del perjuicio". Por ultimo se entiende que la conflictividad laboral y el déficit económico que padece la entidad concesionaria forman parte del alea empresarial, y no derivan ni de riesgo imprevisible (fuerza mayor) ni del ejercicio del ius variandi por la Administración.
A la vista de todo ello y con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación la empresa vencida en juicio ante el Tribunal a quo invocando hasta tres motivos, el primero de ellos a tenor del articulo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional y los otros dos al amparo del articulo 88.1.d) de la misma Ley. Comparece como recurrida la representación letrada del INSALUD.
En el motivo primero se alega en definitiva incongruencia de la Sentencia recurrida, pues se mantiene que en el Fundamento de Derecho cuarto se afirma al comienzo del mismo que en efecto procedía compensar el perjuicio económico derivado de la modificación del contrato, pero después (apartado C, del mismo Fundamento de Derecho) se dice que no se ha acreditado mediante prueba la realidad y efectividad del perjuicio. A la vista de ello se afirma que existe una contradicción que supone una incongruencia.
Ahora bien, la Sala no puede compartir este juicio ya que, si bien el Tribunal a quo hubiera podido ser más explícito, el buen sentido implica que debe entenderse la Sentencia considerando que la Sala a quo aprecia que hubo una modificación del contrato que dió lugar a perjuicios y también que se acordaron compensaciones económicas por parte de la Administración; pero entiende que unos y otros, los perjuicios y las compensaciones podían no ser de la misma cuantía aunque sobre ello no podía pronunciarse por falta de prueba. Este juicio es de por sí correcto y no implica contradicción ni incongruencia. Por lo demás desde luego no es cierto que, como afirma la parte recurrente, la supuesta contradicción sea ajena a la cuantificación del perjuicio, pues precisamente la justificación de la cuantía es lo que no se ha llevado a cabo según el Tribunal Superior de Justicia. Por consiguiente debe desecharse o no acogerse el primer motivo de casación invocado.
En el motivo segundo, alegado de acuerdo con el articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se citan como infringidos los artículos 5.2, a), 155 y 164 de la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Publicas. La tesis central mantenida consiste en que el Tribunal a quo padeció error en la calificación del contrato, que no es un contrato administrativo especial sino un contrato típico de gestión de servicio publico. Así se mantiene basandose al menos en parte en que se calificó de este modo cuando tuvo lugar la celebración de dicho contrato.
A primera vista podría entenderse que ello supone una inconsecuencia de la parte, pues no obstante la calificación como contrato especial la Sentencia impugnada afirma que de todas formas debe mantenerse el equilibrio económico financiero de la concesión aunque matizando su interpretación, y así lo reconoce también la Administración recurrida. Pero ello se explica porque la parte pretende que en el contrato típico de gestión de servicio publico, según determinada jurisprudencia de este Tribunal Supremo que se cita, el equilibrio económico financiero supone que la Administración está obligada a compensar de los perjuicios derivados del alea o riesgo empresarial.
Pero al razonas de este modo se está forzando la argumentación, lo que debe afirmarse tras un examen atento de las Sentencias citadas. Estas no afirman de ningún modo lo que sostiene el recurrente, sino que aluden al beneficio del empresario, que debe mantenerse a pesar de las alteraciones acordadas por la Administración pero no a pesar de la situación derivada de los riesgos empresariales.
De ello se deduce no sólo que en modo alguno se padeció error en la calificación del contrato sino también que no puede compartirse la deducción del recurrente, lo que conlleva que deba desecharse o no pueda acogerse tampoco el segundo motivo de casación.
El motivo tercero se alega también de acuerdo con el articulo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, sosteniendo que la Sentencia ha infringido el articulo 9.3 de la Constitución por haber incurrido en arbitrariedad en la apreciación de la prueba.
En este motivo la construcción procesal de la parte consiste en que de los informes administrativos y documentos que obran en el expediente se deduce que la propia Administración reconoció que no se había recuperado la rentabilidad de las cafeterías, y en que tanto en el mismo expediente como en la prueba procesal se alegó sobradamente el perjuicio. No obstante todo ello la Sentencia declara que no existe prueba que acredite o justifique la cuantificación de los perjuicios.
Pero no puede apreciarse que haya existido arbitrariedad al pronunciarse sobre la prueba, y sí por el contrario que asiste la razón a la Sentencia recurrida. Tanto los documentos del expediente como la prueba procesal, si bien contienen estimaciones de la cuantía total del perjuicio, no la prueban ni justifican detalladamente y versan sobre todo sobre la difícil situación económica de la concesionaria debida a la aguda conflictividad laboral producida en la empresa. Pero justamente esto ultimo es consecuencia del alea o riesgo empresarial que no debe ser tenido en cuenta a efectos del equilibrio economico-financiero de la concesión, como acertadamente declara la Sentencia recurrida.
Por tanto debe no acogerse el tercer motivo de casación y, habiendose desechado también los anteriores, procede desestimar el recurso.
Es obligada la imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos que se invocan, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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