STS, 21 de Septiembre de 2004

El recurso nº 232/2002 seguido ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja fue resuelto por sentencia de fecha 31 de enero de 2003, que desestimó el recurso contra la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en La Rioja, por la que se adjudicaba el concurso nº 1/2001, relativo a la contratación de la redacción del proyecto básico y de ejecución y dirección de las obras de reforma y adaptación de un local para centro de atención e información de la seguridad social (CAISS) en Haro (La Rioja), en el Concurso CP-1/01, publicado en el BOE nº 248, de fecha 16 de octubre de 2001.

El recurso tuvo como fundamentos jurídicos de la demanda:

1. En primer lugar, el Pliego de cláusulas administrativas particulares para el concurso nº 1/01.

2. El artículo 14 de la Constitución Española por cuanto los españoles son iguales ante la ley y por dicho motivo, al ser un defecto formal la omisión de firma en la proposición económica, esta parte debió ser requerida para subsanar dicho defecto, al igual que al resto de concursantes.

3. La Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y, en concreto, los artículos 62 y 63, por cuanto que cabría la nulidad de pleno derecho en cuanto es un acto de una administración pública que lesiona un derecho de amparo constitucional como es la igualdad de los españoles.

4. Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado.

La sentencia impugnada en el recurso de casación para unificación de doctrina desestima el recurso interpuesto, sin costas.

Los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida fueron, en extracto, los siguientes:

1. Tanto el artículo 101 del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/75, de 25 de noviembre, vigente en el momento de la resolución del Concurso convocado, como el apartado 7.3 del Pliego de Cláusulas, prevén la posibilidad de subsanación de defectos materiales en la documentación presentada y aunque dicha subsanación se regula como una potestad de la Mesa de Contratación lo cierto es que su actuación puede ser controlada jurisdiccionalmente.

   Resulta evidente que la exclusión de la propuesta formulada por los actores por la falta de firma de la proposición económica es de todo punto desproporcionada por tratarse de un defecto estrictamente formal y, por consiguiente, perfectamente subsanable, por lo que la decisión de la Mesa de Contratación de desechar la proposición presunta excluyendo la licitación del Concurso no es ajustada a derecho.

2. La consecuencia jurídica de la indebida exclusión de los demandantes sería la anulación del acto recurrido y la retroacción del procedimiento al momento anterior de la expresada exclusión, pero dicha retroacción no es posible, por lo que debe sustituirse la pretensión anulatoria por una indemnización de daños y perjuicios, pero siempre que concurran los requisitos exigidos para ello, pues la exclusión de la licitación realizada por los actores del Concurso impugnado, no genera por sí misma el derecho a la indemnización. Así pues, para reconocer a favor de los actores una indemnización será preciso que éstos acrediten que el acto recurrido les ha producido un daño de la naturaleza anteriormente referida.

Para la parte recurrente, la sentencia está en clara contradicción con:

1. La sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, con el número 635/2001, y de fecha 19 de junio de 2001, en el recurso nº 1284/93 interpuesto por Mercantil Indas, S.A. contra el Instituto Nacional de la Salud, contra el acto de 1 de abril de 1993, por el que se excluye a la recurrente del Concurso Público V: A 18/92, convocado por el Instituto Nacional de la Salud, para suministros al Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca" (Murcia), así como contra el acto resolutorio de reposición de 1 de junio de 1993.

2. La sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, con el nº 96/2001 y de fecha 1 de febrero de 2001, en el recurso nº 2179/96, interpuesto por Indas, S.A. contra el Acuerdo del Director Gerente de Atención Primaria, Area 2 de Madrid (Insalud) de fecha 11 de junio de 1996, en cuanto órgano de contratación y presidente de la Mesa de Contratación del CP 143/96 para suministro de material de curas, apósitos y suturas para todos los centros del Area 2, de Madrid.

3. La sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con el nº 919/2001 y de fecha 12 de septiembre de 2001, en el recurso nº 1378/98, interpuesto por la representación de Autocares Nájera, S.A. y Autocares Rico, S.A. contra la Resolución de 10 de junio de 1998, de la Dirección General de Ferrocarriles y Transportes por Carretera que desestimó la reclamación efectuada por las entidades demandantes contra la exclusión de la proposición presentada para la adjudicación del servicio público regular de transporte de viajeros por carretera entre Irún y Algeciras. Dicha sentencia fue firme por Auto de archivo de esta Sala, que en fecha 21 de octubre de 2001 declara desierto el recurso de casación.

4. La sentencia dictada por esta Sala y Sección de 28 de mayo de 2002 que resuelve el recurso de casación nº 2026/97 y confirma la sentencia de la Sala de La Rioja nº 69/97 de 6 de febrero de 1997, recurso nº 81/95.

5. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, de fecha 19 de enero de 1995, en el recurso de apelación 754/1990, interpuesto por la Administración del Estado contra sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, de la Audiencia Nacional de fecha 5 de abril de 1989, estimatoria del recurso interpuesto por Montañesa de Obras, S.A. contra Resolución del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, de adjudicación de obras, que anula y reconoce el derecho del actor a ser indemnizado en la forma y con las condiciones mencionadas en el fundamento jurídico quinto de la sentencia.

6. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, de fecha 4 de octubre de 1994, en el recurso de apelación nº 9513/90, interpuesto por la Junta de Andalucía contra sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo contra Resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de 15 de abril de 1986 sobre exclusión de empresa a participar en concurso-subasta convocado para adjudicación de ambulancias, declarando nulo el acuerdo impugnado, entendiendo que a la empresa excluida se le debió adjudicar el concurso y se declara la obligación de abono de una indemnización correspondiente al 6% de beneficio industrial sobre la cantidad ofertada.

Se opone a la prosperabilidad del recurso el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 14 de septiembre de 2004.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GONZÁLEZ RIVAS,

Con carácter previo al examen del recurso, procede examinar los motivos de inadmisión aducidos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social que son los siguientes:

1. Infracción de lo previsto en el artículo 96.3 de la Ley 29/1992, de 13 de junio, pues el citado precepto establece que sólo serán susceptibles de recurso de casación para la unificación de doctrina aquellas sentencias que no sean recurribles en casación con arreglo a lo establecido en la letra b) del artículo 86.2 , siempre que la cuantía litigiosa sea superior a 18.030 euros.

   Considera esta parte que aunque en la demanda que dio origen a los autos se solicitaba con carácter principal la anulación de las actuaciones y en su caso, una indemnización cifrada en 26.771,24 euros, considera que tal como se alegaba en el escrito de contestación a la demanda, la cuantía indemnizatoria y por tanto la cuantía del procedimiento, solo podría alcanzar en el mejor de los casos el 6% del presupuesto de licitación, es decir, 2.271,82 euros, siguiendo en este caso la doctrina del Tribunal Supremo (en sentencias de 12 de noviembre de 1997, 26 de abril y 4 de octubre de 1994).

   Tal circunstancia no puede prosperar al haberse reclamado en la demanda la indemnización de 26.771,48 euros y se supera el límite de tres millones de pesetas fijado en el artículo 96.3 de la Ley 29/98.

2. Tampoco puede prosperar la causa de inadmisibilidad o en su caso, de desestimación del recurso por infracción de lo previsto en el artículo 97.2 de la Ley 28/1998 de 13 de julio, al establecer el citado precepto: "a este escrito se acompañará certificación de la sentencia o sentencias alegadas con mención de su firmeza o, en su defecto, copia simple del texto y justificación documental de haberse solicitado aquélla, en cuyo caso, la Sala la reclamará de oficio. Si la sentencia ha sido publicada conforme a lo dispuesto en el artículo 72.2 bastará con indicar el periódico oficial en que aparezca publicada, siendo claro que en la cuestión planteada gozan de firmeza la sentencia de la Sección Octava de la Sala de Madrid nº 919/2001 de 12 de septiembre de 2001 dictada en el recurso nº 1378/98, las sentencias de la Sección Quinta de esta Sala de 4 de octubre de 1994 (apelación 9513/990), 19 de enero de 1995 (recurso 754/90) y de esta Sala y Sección de 15 de enero de 1999 y 28 de mayo de 2002.

3. La causa de inadmisibilidad o en su caso de desestimación del recurso por infracción de lo previsto en el artículo 97.1 de la Ley 28/98 de 13 de julio, no resulta estimable, pues en el escrito de interposición del recurso se realiza esa relación precisa y circunstanciada que exige el precepto, requisito formal que la sentencia de este Tribunal de 11 de julio de 1994 concreta en: "realizar una relación circunstanciada de los hechos, fundamentos y pretensiones de las partes" o en igual sentido la sentencia de este Tribunal de 26 de junio de 2002, al reconocer que en la redacción de hechos como en los fundamentos de derecho se establecen comparaciones entre sentencias cuyos hechos, fundamentos y pretensiones no son radicalmente distintos y se realiza el relato circunstanciado con claridad y precisión.

4. Igual suerte desestimatoria concurre en cuanto a la causa de inadmisión o desestimación por infracción de lo previsto en el artículo 96.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, por falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las señaladas de contraste, pues, frente al criterio del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el escrito de interposición del recurso considera que la sentencia recurrida dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja de 31 de enero de 2003 es contradictoria con las siguientes: a) Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, con el nº 635/2001 de 19 de junio de 2001 (recurso nº 1224/93). b) Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, nº 96/2001 de 1 de febrero de 2001, recurso 2179/1996. c) Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, nº 919/2001, de 12 de septiembre de 2001, recurso 1378/98, que es firme. d) Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de La Rioja nº 69/97 de 6 de febrero de 1997 dictada en el recurso nº 81/95, confirmada por STS, 3ª, 7ª, de 28 de mayo de 2002, recurso de casación nº 2026/97. e) Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, de 19 de enero de 1995, en el recurso de apelación nº 754/1990. f) Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, de 4 de octubre de 1994, recurso de apelación nº 9513/1990.

La desestimación de las causas alegadas permite examinar el fondo del recurso, partiendo del presupuesto que estamos ante un recurso de casación para unificación de doctrina, cuyo objeto y naturaleza ha sido reiteradamente puesto de relieve por la jurisprudencia de este Tribunal (en sentencias de 27 de octubre de 1997, recurso de casación para unificación de doctrina 1068/95; 6 de noviembre de 1997, recurso de casación para unificación de doctrina 4030/96; 5 de noviembre de 1997, recurso de casación para unificación de doctrina 7643/93, 5 de noviembre de 1997, recurso de casación para unificación de doctrina 2255/95, así como en anteriores sentencias de esta misma Sala de 28 de octubre, 13 de noviembre de 1996 y las de 17 de mayo y 22 de junio de 1995) y recoge el criterio general que dicho recurso es excepcional y subsidiario respecto de la casación propiamente dicha, pues cuando no es posible la impugnación de las sentencias dictadas en única instancia por los Tribunales Superiores de Justicia o por la Audiencia Nacional, se abre la posibilidad de que aquéllas puedan ser recurridas con la finalidad primaria de unificar la doctrina ante la existencia de fallos contradictorios.

De aquí la excepcionalidad de la casación que este cauce asume, cuando existe contradicción de sentencias y en el escrito de preparación debe contener junto a la fundamentación de la infracción que se imputa a la sentencia impugnada, una relación precisa y circunstancial de la contradicción alegada, precisa en el lenguaje y circunstanciada en el objeto y contenido, teniendo en cuenta las identidades subjetiva, objetiva y causal, que son determinantes del juicio de contradicción, pues en el caso de que la sentencia o sentencias alegadas como incompatibles sean realmente contradictorias, podrá el Tribunal Supremo declarar la doctrina correcta por exigencia de tal declaración y en su caso, casar la sentencia recurrida.

Sólo si de la confrontación de estos datos se llega a la conclusión que la sentencia recurrida es inconciliable con las invocadas como término de contraste, la definición de la doctrina correcta podrá corregir, en su caso, la fundamentación de aquella con la consiguiente anulación del fallo impugnado.

Se impone, en consecuencia:

1. En primer lugar, delimitar las identidades que legalmente condicionen la existencia de la contradicción alegada por la parte recurrente.

2. En segundo lugar, realizar el análisis de las sentencias aportadas en el recurso de casación para unificación de doctrina como contradictorias para constatar si existe identidad sustancial de pretensiones con la sentencia recurrida, para llegar así a la conclusión de si nos encontramos ante sentencias y situaciones susceptibles de ser enjuiciadas en recurso de casación para unificación de doctrina de carácter contradictorio.

La aplicación de la doctrina precedente permite constatar:

1. En la sentencia recurrida concurrían las siguientes circunstancias: Con fecha 6 de abril de 2002, por el Director Provincial del INSS de la Rioja se adjudica el Concurso nº 2/2001, relativo a la Contratación de la Redacción del Proyecto Básico y de Ejecución y dirección de las obras de la Reforma y adaptación de un local para Centro de Atención e Información de la Seguridad Social en Nájera (fundamento de derecho primero) y los recurrentes fueron excluidos de la licitación por la Mesa de Contratación por no firmar la proposición económica (fundamento de derecho segundo)

2. En la primera de las sentencias de contraste dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, nº 635/2001 de 19 de junio de 2001 (recurso nº 1284/1993) concurrían las siguientes circunstancias: a) Por parte del Hospital Universitario "Virgen de Areixaca" de Murcia se inicia procedimiento de concurso de suministros (fundamento primero). b) El recurrente mediante telegrama enviado a las 20,20 horas del 26 de noviembre de 1992 anunció al órgano de contratación que con fecha 27 de noviembre de 1992 se enviaba por correo certificado documentación y muestras para el concurso público. Siendo enviada la documentación el día 27 de noviembre de 1992 y recibida en el Registro General del Hospital el 3 de diciembre de 1992, expiraba el plazo el 30 de noviembre de 1992. El telegrama de aviso fue recibido por el órgano de contratación el 27 de noviembre de 1992 (fundamento segundo). c) La empresa recurrente fue excluida al haber entendido la administración demandada que la remisión de la oferta no se efectuó mediante telegrama del mismo día al de la imposición del envío en la oficina de correos.

   La divergencia fáctica en ambos supuestos es evidente, puesto que en la sentencia recurrida los supuestos de hecho se refieren a la omisión de la firma en el escrito de la oferta económica, en cambio en la sentencia tomada de contraste se refiere a hipotéticos defectos en la remisión por correo de la documentación y al anuncio realizado por telegrama, máxime cuando en el fundamento de derecho tercero de dicha sentencia de contraste se indica que no es posible la reapertura y nueva celebración del concurso, ya adjudicado a un tercero y no siendo procedente la anulación del correspondiente contrato -que debe estimarse totalmente ejecutado el día de la fecha- y habiéndose formulado por la recurrente pretensión de indemnización de daños y perjuicios, como ya lo hiciera también en los recursos tramitados con los números 1093/97 y 2179/96 del registro de la Sección, debe declararse en esta sentencia su derecho a percibir en tal concepto el importe de los gastos que hubo de soportar para la elaboración y remisión de la documentación que presentó para concurrir al concurso, cuya cuantificación habrá de hacerse, en su caso, en el período de ejecución de sentencia, al no existir en el momento actual datos suficientes para fijar su cuantía, no procede, sin embargo, la indemnización de ningún otro concepto, pues la recurrente no ha acreditado en este proceso ser merecedora de la adjudicación con preferencia a quien resultó adjudicatario o a otros concursantes.

3. Tampoco la sentencia invocada de contraste, que es la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, nº 96/2001 de 1 de febrero (recurso 2179/96) es determinante de la estimación del recurso, al concurrir las siguientes circunstancias: a) Por el Insalud se inadmitió la oferta de la actora por considerarla fuera de plazo en el concurso público 143/96 anunciado en el BOE nº 96 de 19 de abril de 1996, según el cual la presentación de ofertas habrá de tener lugar en el plazo de veintiséis días naturales, contado dicho plazo a partir del día siguiente a la publicación del anuncio (fundamento segundo). b) La empresa recurrente presentó la oferta el 16 de mayo de 1996 mientras que el plazo vencía el día 15 de mayo de 1996, día que es fiesta en Madrid (fundamento tercero).

   Aunque en este caso se planteaba un problema de cómputo de plazo, reconoció la sentencia que la Administración demandada debió admitir la oferta presentada por la recurrente el día siguiente al festivo en que concluía el plazo y debe, en consecuencia, anularse la actuación administrativa objeto del recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 84,c) de la Ley Jurisdiccional, declararse el derecho a su percepción fijando las bases para ello y dejando su concreta fijación al período de ejecución de sentencia, ya que en el momento actual no existen datos suficientes para concretar su cuantía, que no puede ser como pretende la recurrente el importe del suministro que ofertó al concurso, pues no ha acreditado ser merecedor de la adjudicación con preferencia a quien resultó adjudicatario o a otros concursantes, sino el importe de los gastos que tuvo por la elaboración y remisión de la documentación que presentó para concurrir al concurso.

   El fallo de dicha sentencia estima el recurso interpuesto y la actuación la anula por no ajustarse a derecho y no siendo posible restablecer «in natura» la situación jurídica individualizada del recurrente declara su derecho a indemnización de daños y perjuicios, que consistirán en los gastos realizados por la elaboración y remisión de la documentación que presentó al concurso, cantidad que con tales bases se fijará, si fuere preciso, en ejecución de sentencia.

Cuestión distinta se plantea con el resto de las sentencias invocadas que, si bien no presentan una identidad sustancial, fijan una doctrina de aplicación al caso, pudiéndose concretar dicho criterio en los siguientes puntos:

1. Con fecha 12 de septiembre de 2001, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con el nº 919/2001, en el recurso nº 1378/98, interpuesto por Autocares Nájera, S.A. y Autocares Rico, S.A. dictó sentencia que es firme, al aportarse el Auto de esta Sala de 21 de octubre de 2001 que declaró desierto el recurso de casación. La sentencia sostiene como ha de entenderse el artículo 101 del Reglamento General de Contratación del Estado y señala que la Mesa de Contratación calificará previamente los documentos presentados en tiempo y forma, pudiendo conceder, si observare defectos materiales un plazo no superior a tres días para que el licitado subsane el error.

   Recordando, entre otras, la sentencia de esta Sala y Sección de 15 de enero de 1999, (recurso 2608/92), subraya como al no conceder un plazo de tres días para la subsanación del defecto, la Mesa infringió lo prevenido en el artículo 101 del Reglamento General de Contratación del Estado, pues la Mesa de Contratación no dispone de facultades discrecionales para decidir la exclusión de un concursante del procedimiento de contratación, sino que, ante un defecto como el que se cuestiona, debió conceder tres días para su subsanación, como establece el artículo 101 del Reglamento General de Contratación. Todo lo expuesto lleva a estimar el recurso presentado y a tener que acordar la retroacción de actuaciones a fin de que se resuelva el concurso pero admitiendo en el mismo a las entidades demandantes, lo que supuso que el fallo estimase el recurso contencioso-administrativo nº 1378/98, la nulidad de las resoluciones impugnadas y la retroacción de actuaciones para que se celebre el concurso con la participación de las entidades demandantes de este proceso.

2. La STS, 3ª, 7ª, de 28 de mayo de 2002 reconoce el carácter subsanable del cumplimiento del requisito de estar al corriente en el pago de las obligaciones tributarias, señalando en el fundamento jurídico quinto que como reconoce la jurisprudencia de este Tribunal (por todas, la sentencia de 28 de septiembre de 1995), se trata de un requisito subsanable y por tanto su falta no era motivo suficiente para privar de la adjudicación a la entidad que resulta adjudicataria por la sentencia judicial recurrida en esta casación, máxime cuando la legislación de contratación de las Administraciones públicas no puede contener una regulación de la materia impositiva o tributaria, correspondiendo a los órganos de contratación velar por el cumplimiento de los requisitos de la adjudicación, pero no por los requisitos fiscales de los licitadores, en donde han de limitarse a ejercer un control meramente formal del cumplimiento de los mismos en la fase de la adjudicación del contrato.

   En este sentido, ya el artículo séptimo del Real Decreto 390/96 de 1 de marzo, que deroga el artículo 23 ter, en la redacción del Real Decreto 2528/86, de 28 de noviembre, del Reglamento General de Contratación, imponía en el apartado a) el requisito de estar dado de alta en licencia fiscal y considera que las empresas se encuentran al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias cuando concurre la circunstancia de estar dado de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas, lo que se acredita mediante la presentación del alta y en su caso, del último recibo del Impuesto sobre Actividades Económicas, de forma que no puede tomarse en consideración el lugar donde se va a ejecutar la obra, porque ello supondría la regulación por la legislación de contratos del cumplimiento de un requisito fiscal.

   En consecuencia, estima la sentencia en el fundamento jurídico sexto la circunstancia de estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias se refiere a la legislación vigente en el momento de presentación de las proposiciones, en el que no cabe hablar de futuras actividades potenciales como hecho imponible que motive el devengo del impuesto y los licitadores deben acreditar que se encuentran dados de alta en el lugar donde ejercen sus actividades, según resulta de la regla quinta de la Instrucción del impuesto, incorporado al anexo II del Real Decreto Legislativo 1175/90 de 28 de septiembre interpretada razonablemente en el informe de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado de 17 de marzo de 1997 y en el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 9/97 de 20 de marzo, por lo que llegamos a la conclusión que a los licitadores de los contratos de obra no se le puede exigir que acrediten el alta y en su caso, el último recibo del Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente al lugar de ejecución de la obra, sino que deben acreditar estar al corriente de sus obligaciones tributarias por las actividades realizadas en el momento de presentar sus proposiciones.

   De lo anterior se infiere que en el caso examinado, la empresa adjudicataria provisionalmente, fue requerida por el Pleno de la Corporación para cumplimentar el requisito formal de hallarse al corriente de dichas obligaciones de naturaleza fiscal, lo que supuso la incorporación de los recibos anteriores a ejercicios precedentes en el domicilio fiscal de la entidad, correspondiente a la Diputación Foral de Vizcaya y además, se dio de alta en el Impuesto de Actividades Económicas, subsanando el referido requisito formal, razones tenidas en cuenta por la sentencia impugnada para estimar el recurso interpuesto.

3. Se aporta como sentencia de contraste la dictada con fecha 19 de enero de 1995 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, del Tribunal Supremo, en el recurso nº 754/90, interpuesto por la Administración del Estado frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, de la Audiencia Nacional de fecha 5 de abril de 1989, reconociendo que el acto de calificación de documentos mira a excluir las proposiciones de los empresarios que no cumplan los requisitos esenciales e indispensables previstos en el pliego de cláusulas administrativas, exclusión que, en todo caso, debe responder a criterios objetivos, por lo que no siendo sustancial o de fondo el defecto que el Abogado del Estado hizo ver a la Mesa de Contratación, ésta debió haber procedido a procurar su subsanación y sólo si el defecto no fuere subsanado, hubiera sido justificado la exclusión de la proposición del licitador demandante.

4. También se invoca la sentencia dictada con fecha 4 de octubre de 1994 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, en el recurso de apelación nº 9513/90, interpuesto por la Junta de Andalucía frente a sentencia dictada en recurso contencioso- administrativo contra Resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de 15 de abril de 1986, que precisa como en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares se establecía la fianza mediante aval que reuniese los requisitos establecidos en el artículo 370 del Reglamento General de Contratación del Estado, también que el sobre "B" contendría el documento justificativo de haberse constituido la fianza provisional a que se refería la cláusula 5ª y que los documentos que acreditasen la constitución de la fianza deberían ser, en todo caso, originales, además, que la falta de cualquiera de los documentos que debían incluirse en el sobre "B" sería, por sí sola, causa de exclusión de la licitación.

   Se reconocía, finalmente, que para la corrección de defectos o errores subsanables la Mesa de Contratación podría conceder un plazo de tres días, con relación a la documentación contenida en el sobre "B", por lo que llega la conclusión que las anteriores precisiones, examinadas en relación con los artículos 101, 344 y 370 y siguientes del Reglamento General de Contratación del Estado, conducen a señalar que es innegable que la Mesa, si no quería obrar subsanando un defecto subsanable, debió en acatamiento de lo dispuesto en el citado artículo 101 y en el artículo 9.1 del pliego de condiciones otorgar un plazo a la recurrente para que lo subsanase, ya que tales preceptos no otorgan una potestad discrecional a la Administración, sino que le imponen un deber en orden a la subsanación, no supeditada a más que a la existencia de un defecto o error material, defecto en el caso presente y a la susceptibilidad de subsanación del mismo.

Tales precisiones, según se infiere del análisis de las cuatro últimas sentencias, forman un cuerpo de doctrina consolidado en la doctrina jurisprudencial de esta Sala que es coherente con el criterio de la subsanabilidad, que en este caso resulta de directa incidencia ante la falta de la firma de la proposición económica, según se infiere del análisis del acta 4/2001 de la Mesa de Contratación.

El artículo 101, párrafo segundo, inciso segundo, del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3.410/1.975, de 25 de noviembre (redactado conforme al Real Decreto 2.528/1.986, de 28 de noviembre), establece que si la Mesa observare defectos materiales en la documentación presentada podrá conceder, si lo estima conveniente, un plazo no superior a tres días para que el licitador subsane el error.

En el caso examinado, no existe un defecto sustancial de falta de presentación de la proposición económica, la omisión de firma es subsanable y no se puso de manifiesto a la Mesa de Contratación en el momento del examen y calificación de la documentación presentada por las empresas que tomaban parte en el concurso. Al no conceder un plazo de tres días para la subsanación del defecto la Mesa infringió lo prevenido en el artículo 101 del Reglamento General de Contratación del Estado. El criterio expuesto toma en cuenta que una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia, que se establece en el artículo 13 de la Ley de Contratos del Estado, de 8 de abril de 1.965, así como que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas para los demás concursantes, o estratagemas poco limpias, pero no excluir a los participantes por defectos en la documentación de carácter formal, no esencial, que, como hemos dicho, son subsanables sin dificultad, doctrina que se encuentra recogida en anteriores sentencias de la Sala, como las de 22 de junio de 1.972, 27 de noviembre de 1.984 y 19 de enero de 1.995.

En todo caso, la Mesa de Contratación no dispone de facultades discrecionales para decidir la exclusión de un concursante del procedimiento de contratación, sino que, ante un defecto como el que se cuestiona, debió conceder tres días para su subsanación, como establece el artículo 101 del Reglamento General de Contratación. La frase "si lo estima conveniente", contenida en el indicado precepto, debemos referirla a la correcta apreciación por la Mesa de la naturaleza del defecto concurrente, no a la concesión de unas facultades discrecionales que excluyan su criterio de revisión a través de los oportunos recursos.

Además del criterio legal, apoyan esta valoración:

1. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en STC 141/93 de 22 de abril, refiriéndose al artículo 25 del RGCE, no derogado por el R.D. 390/96 al prescribir el modo de acreditar documentalmente la personalidad de la empresa ante la Administración, entiende que es una norma formalista y de procedimiento, que no cumple la condición básica.

2. La jurisprudencia de esta Sala, en STS, 3ª, de 5 de junio de 1971, 22 de junio de 1972, 27 de noviembre de 1984, que insisten en las posibilidades subsanadoras, prohibiendo la limitación de concurrencia, frente a la tesis de la sentencia recurrida y la posterior STS, 3ª de 30 de noviembre de 1992 de la Sección 4ª de la Sala 3ª que distingue, según el artículo 97 RGCE los documentos que deben presentarse y acompañarse obligatoriamente con la proposición licitatoria y los demás previstos en el pliego que de no presentarse, pueden hacerse valer en cualquier momento anterior a la formalización del contrato, lo que permite concluir reconociendo la prevalencia del principio antiformalista en la jurisprudencia y así lo reconoce la STS, 3ª, de 28 de septiembre de 1995, en relación con la no aportación del certificado de la Seguridad Social, máxime cuando en el anuncio no se expresaba que la proposición debería ir acompañada de los documentos en la forma reconocida por la sentencia anterior.

   También son aplicables los precedentes criterios de esta Sala y Sección en sentencia de 6 de julio de 2004, en asunto similar al aquí estudiado.

3. Los informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (entre otros, núms. 26/97 de 14 de julio, 13/92 de 7 de mayo y 1/94 de 3 de febrero) otorgan a la Mesa, además de la función de calificar la documentación, la posibilidad de subsanación de defectos materiales advertidos, máxime cuando en este caso el requisito fue cumplido.

También hay que estimar el recurso, ya que procedía el deber de la Administración de requerir la subsanación, con fundamento en el artículo 71 de la LRJPA, pues si la solicitud no reunía los requisitos que señala la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, archivándose sin más trámite con los efectos previstos en el artículo 42.1 y dicha previsión legal no infringe, frente al criterio de la sentencia recurrida, el principio de igualdad y concurrencia, teniendo en cuenta:

1. El artículo 97 RGCE se refiere a que el adjudicatario podrá presentar los documentos en cualquier momento anterior a la formalización del contrato.

2. La aplicación del artículo 31 de la LCE en relación con el artículo 101 RGCE al señalar que la Mesa de Contratación calificará previamente las ofertas presentadas.

Por otra parte, resulta vulnerada la jurisprudencia, en especial la sentencia de 19 de enero de 1995 cuando subraya que el hecho de que la Ley de Contratos del Estado (artículo 31) y el Reglamento General de Contratación (artículo 101) obliguen a la Mesa a adjudicar el contrato al mejor postor, tiene el significado de que la Administración, ante defectos meramente materiales -como el consignado- en la documentación presentada, debe procurar su subsanación.

El acto comienza con la calificación de los documentos presentados (excluyendo en ese momento la calificación sobre la propuesta económica cuyo sobre debe permanecer cerrado) y la calificación de los documentos presentados, no es para que se rechace, sin más, a un determinado licitador, pues el acto de calificación de documentos mira a excluir las proposiciones de los empresarios que no cumplan los requisitos esenciales e indispensables previstos en el pliego de cláusulas administrativas, exclusión que, en todo caso, debe responder a criterios objetivos.

Según el régimen expuesto sobre la subsanación, como solicitó la parte recurrente en la primera instancia, el defecto era subsanable y debió cumplirse el deber de requerir la referida subsanación.

La proyección de la anterior doctrina jurisprudencial a este caso permite concluir reconociendo:

1. Los hechos que integran el supuesto resuelto en la sentencia impugnada y en las cuatro últimas invocadas como contraste son de enorme similitud, pues los recurrentes fueron excluidos de la licitación de un concurso, por un defecto formal subsanable, pero que dicha subsanación no fue permitida por la Administración actuante, lo que da lugar a la presentación del correspondiente recurso. Según la jurisprudencia, afectan a litigantes en idéntica situación, por cuanto son situaciones sustancialmente iguales, ya que, en este caso, la actora alega que fue excluida en aplicación del punto 6.2 del pliego de cláusulas administrativas por no haber sido debidamente firmada la proposición económica, mientras que se obvió por la Mesa de Contratación lo dispuesto en el punto 6.1 de dicho pliego sobre la firma del licitador, de modo que la actora resultó excluida por considerarse insubsanable la falta, según lo previsto en el citado punto 6.2, pero admitió otra solicitud a pesar de que los sobres no iban firmados por el licitador (punto 6.1).

2. En la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de enero de 1995, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) reconoce como la Mesa de Contratación detectó que el aval, previamente bastanteado por la Abogacía del Estado en Asturias, contenía el defecto de no haber sido legitimado notarialmente, razón por la que dicha Mesa rechazó la proposición de la empresa Montañesa de Obras, S.A., sin atender a la petición de esta entidad para subsanar el defecto y la sentencia apelada razonó que el defecto detectado debió haber sido objeto de subsanación.

3. En cuanto a la sentencia de este Tribunal de fecha 4 de octubre de 1994, Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta), la entidad recurrente concurrió junto a otras entidades al concurso presentando la documentación exigida y sin embargo fue excluida por la Mesa de Contratación del 10 de abril de 1986 por no presentar la fianza provisional conforme a lo establecido en el pliego de cláusulas particulares y se llega a la conclusión que es innegable que la Mesa, si no quería obrar de esta forma, subsanando ella misma un defecto subsanable, debió en acatamiento de lo dispuesto en el citado artículo 101 y en el artículo 9.1 del pliego de condiciones, otorgar un plazo a la recurrente para que lo subsanase.

4. En el caso examinado, frente a la tesis de la sentencia recurrida, hay que reconocer la plena efectividad de la subsanación. La circunstancia de que el apartado 7.3 indique que primero se calificarán los documentos presentados en el sobre de documentación personal y técnica, con exclusión al relativo a la proposición económica, no implica ni impide, que cuando sea el momento de la apertura de los sobres de dicha proposición, se puedan observar defectos subsanables y será de aplicación la normativa de la Ley 30/1992.

La conclusión que se obtiene es que la doctrina correcta es la mantenida por las cuatro últimas sentencias aportadas como de contraste, que además es conforme con lo preceptuado en el artículo 70 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, los artículos 208 y 218 de la LEC y los artículos 14, 24.1 y 120.3 de la CE, que la parte recurrente considera infringidos.

Los razonamientos precedentes conducen a declarar haber lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina, anular la sentencia recurrida y estimar el recurso contencioso- administrativo, declarando la nulidad del acto impugnado, dejando sin efecto el acuerdo de adjudicación del concurso y retrotrayendo las actuaciones hasta el momento anterior a la apertura de las proposiciones económicas.

Sin costas en la instancia y cada parte satisfará las suyas en este recurso de casación.