STS, 3 de Marzo de 2004
| Ponente | Jesús Ernesto Peces Morate |
| ECLI | ES:TS:2004:1444 |
| Número de Recurso | 2663/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZD. RICARDO ENRIQUEZ SANCHOD. PEDRO JOSE YAGÜE GILD. JESUS ERNESTO PECES MORATED. SEGUNDO MENENDEZ PEREZD. RAFAEL FERNANDEZ VALVERDE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil cuatro.
Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituía por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el nº 2663 de 2001, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Ignacio Aguilar Fernández, en nombre y representación de la Comunidad de Regantes Plan Guaro, Sector Nueve, contra la sentencia pronunciada, con fecha 11 de diciembre de 2000, por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso contencioso-administrativo nº 3781 de 1995, sostenido por la representación procesal de la Comunidad de Regantes Plan Guaro, Sector Nueve, contra la resolución dictada, con fecha 12 de junio de 1995, por la Confederación Hidrográfica del Sur, en la que se denegó la certificación de acto presunto de aprobación por silencio administrativo positivo de constitución de la Comunidad de Regantes del Sector Nueve del Plan Guaro, así como la aprobación de las Ordenanzas y Reglamento presentados el 31 de marzo de 1995.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictó, con fecha 11 de diciembre de 2000, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 3781 de 1995, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo y declarar conforme a derecho el acto administrativo objeto del mismo. Sin costas».
Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo: «Se hace necesario, en primer lugar, abordar la cuestión relativa a la infracción alegada por la recurrente en cuanto a que se omitió por la demandada el trámite al no solicitar el dictamen previo del Consejo de Estado. Pues bien, para la resolución de tal cuestión es necesario partir de dos datos fácticos que resultan acreditados del expediente administrativo y del recurso, así, en primer lugar, nos encontramos con que la parte recurrente «Comunidad de Regantes Plan Guaro, Sector Nueve», lo que solicitó de la demandada fue precisamente la declaración de constitución de la misma y además la aprobación de sus Ordenanzas o Reglamentos, es decir, que esta última aprobación tenía como requisito previo que se declarara constituída dicha Comunidad, y sólo en el supuesto de que ésta fuera procedente se pasaría a la aprobación de los Reglamentos y Ordenanzas, en cuyo caso, de conformidad con el artículo 73.1, 4 de la Ley de Aguas, sería preceptivo el previo dictamen del Consejo de Estado, al establecer dicho precepto legal «El Organismo de cuenca no podrá denegar los Estatutos y Ordenanzas, ni introducir variantes en ellos sin previo dictamen del Consejo de Estado». Luego tal razonamiento lleva a esta Sala a convenir con el Abogado del Estado en el sentido de que hasta que no se hubiere aprobado la constitución de la Comunidad de Regantes, no se podía pasar al trámite posterior en que era preceptivo el referido dictamen de dicho Alto Organo consultivo. Luego lo expuesto determina que no puede acogerse «a priori» la primera de las pretensiones formuladas por la recurrente en el suplico de su demanda en el sentido de que se retrotraigan las actuaciones para que se emita dicho dictamen, sino que esta Sala habrá de determinar si es procedente conforme a derecho declarar constituida tal Comunidad, y sólo en caso positivo habrá de declararse dicha retroacción a los efectos de que sea oído el Consejo de Estado para la aprobación de las Ordenanzas y Estatutos».
También se declara en el párrafo cuarto del fundamento jurídico tercero que: «Una vez fijadas las posturas de las partes en el presente recurso contencioso-administrativo, hemos de partir de que el artículo 73.1 de la Ley de Aguas, de 2 de agosto de 1985, establece que «los usuarios del agua y otros bienes de dominio público hidráulico de una misma toma o concesión, deberán constituirse en Comunidades de Regantes» y por otro lado que el artículo 50 de dicho texto legal señala que «el derecho al uso, sea o no consuntivo, del dominio público hidráulico se adquiere por disposición legal o concesión administrativa». Luego en base a la antedicha regulación legal, hemos de pasar a examinar si la parte actora acredita los presupuestos necesarios para su constitución en Comunidad de Regantes, y así nos encontramos, en cuanto a la Ley, se basa en el artículo 150.1 de la Ley de Aguas, y sin embargo la vigente Ley de Aguas sólo consta de 113 artículos, luego en la misma no se encuentra fundamento legal, sin que pueda entenderse que se está refiriendo a la anterior Ley de Aguas, ya que al ser derogada por la vigente, esta última en sus disposiciones transitorias únicamente ampara los derechos al uso privativo que existieran al tiempo de entrada en vigor de la nueva ley, entre los que no se puede encuadrar por razones obvias el supuesto que nos ocupa, ya que fue el 3 de mayo de 1995 cuando se solicitó el otorgamiento de la concesión. Sin que sean de aplicación tampoco al supuesto de autos ninguna de las disposiciones que amparan la adquisición del derecho al uso privativo del dominio público hidráulico (artículos 10, 52.1 y 52.2 de la vigente Ley de Aguas, en relación con el artículo 93 del RD 849/1986, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Hidráulico). Luego hemos de convenir con la Administración demandada en que no existe precepto legal alguno que ampare el derecho al uso privativo del dominio público hidráulico que se atribuye la parte recurrente», para más adelante, en el párrafo sexto, expresar que «el RD 934/1984, lo que hace no es sino delimitar una zona para su transformación en regadío por razones de interés general, pero en modo alguno otorga una concesión de uso del dominio público hidráulico, y así encontramos que el Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de marzo de 1997 (en relación con Real Decreto de contenido análogo al que nos ocupa, si bien referido a las zonas regables de Manchuela-Centro y Canal de Albacete), tiene declarado en relación con la naturaleza jurídica de este tipo de Reales Decreto, con apoyo en Sentencias de 10 de noviembre de 1994 , 5 , 12 y 19 de julio de 1994 , 10 de enero y 21 de marzo de 1997, entre otras, que no son disposiciones de carácter general, sino actos dirigidos a una pluralidad indeterminada de sujetos, que constituyen el acto inicial de un complejo procedimiento que se dicta en ejecución del artículo 92 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario (D. 118/1973, de 12 de enero), no incorpora propiamente un contenido normativo que se integre en el ordenamiento jurídico, con establecimiento de derechos y obligaciones, sino que supone una decisión gubernativa («ex» artículo 49 LRDA), acordando una de las actuaciones prevista en el artículo 5 de dicha Ley, que incluye el cómputo de obras y trabajos necesarios para que pueda hacerse la declaración de "puesta en riego" de las distintas unidades de explotación (artículo 119 LRDA), el establecimiento y conservación de éstos y su atribución a los beneficiarios. Es decir, tiene una indudable trascendencia con proyección general indirecta, en cuanto acto previo a los posteriores "Planes de Transformación". Señalando también la referida sentencia que en modo alguno un Real Decreto como el que nos ocupa "que dentro de interés general la transformación de una determinada zona, no comporta concesión alguna, es decir no supone por sí mismo el otorgamiento de un uso privativo de caudal de agua que ha de efectuarse según las previsiones de los Planes Hidrográficos..."», terminando dicho fundamento jurídico con el argumento de que «resulta que en modo alguno la parte recurrente acredita la existencia de título habilitante para el uso privativo de bienes de dominio público hidráulico, lo que determina la imposibilidad de que pueda declararse la constitución de la Comunidad de Regantes, y por ende, en modo alguno puede adquirirse por silencio administrativo derechos o facultades cuando se carezcan de los requisitos indispensables para su adquisición (artículo 62.1, f de la Ley 30/1992), lo cual nos lleva a convenir con los acertados argumentos de la resolución impugnada».
Finalmente, la Sala sentenciadora declara también en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida que «de conformidad con lo argumentado en el fundamento jurídico anterior, en modo alguno el RD 943/1984 otorgaba concesión alguna, luego ello determina la imposibilidad de que, aun cuando se hubiere cometido la invocada infracción procedimental, pueda otorgarse eficacia a una concesión inexistente».
Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la Comunidad de Regantes demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitieran las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquella accedió por providencia de 5 de marzo de 2001, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.
Dentro del plazo al efecto concedido compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrente, el procurador Don Ignacio Aguilar Fernández, en nombre y representación de la Comunidad de Regantes Plan Guaro, Sector Nueve, al mismo tiempo que presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en tres motivos, al amparo todos del apartado d) del artículo 88 de la Ley de esta Jurisdicción, el primero por haber infringido el Tribunal a quo lo dispuesto en los artículos 73 de la Ley de Aguas 29/1985, 198 y 201 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, dado que por imperativo de dichos preceptos los usuarios del agua deben constituirse en comunidad de usuarios y para denegar la aprobación de sus estatutos y ordenanzas se requiere previo dictamen del Consejo de Estado, que en este caso no se produjo, a pesar de lo cual fue denegada dicha aprobación con el argumento de que la comunidad de usuarios carecía del uso del agua por no haberse efectuado concesión alguna a su favor; el segundo por haberse conculcado en la sentencia recurrida lo dispuesto en los artículos 50 y 73 de la propia Ley de Aguas 29/1985, y en el artículo 22 de la Constitución, dado que los interesados hicieron uso de su derecho a asociarse como usuarios de aguas públicas, estando facultados para redactar sus estatutos y ordenanzas, cuya aprobación no les puede ser denegada sin previo informe del Consejo de Estado, teniendo en cuenta que dicha Comunidad de usuarios tenía solicitadas varias concesiones de acuíferos, a pesar de lo cual se ha supeditado la declaración de la constitución de la Comunidad de Regantes a la existencia de previa concesión, sin que exista norma legal que exija tal condición con carácter previo a la constitución de la Comunidad; y el tercero por infracción de los artículos 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y 105 de la Constitución, al haberse desconocido por la Confederación Hidrográfica del Sur y por la sentencia que declara ajustada a derecho su resolución el derecho de audiencia de los interesados, reconocido en los citados preceptos, pues no se les dio audiencia en el procedimiento de aprobación del Plan de Transformación de la Zona Regable de Guaro, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra en la que se ordene reponer el procedimiento administrativo al momento de recabar informe del Consejo de Estado, o, en su defecto, acuerde la aprobación de la Comunidad de Regantes actora y los estatutos, reglamentos y demás normas de la misma.
Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, al no haberse personado parte alguna como recurrida, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, si bien la Sección Tercera de esta Sala, ante la que pendían, acordó, con fecha 23 de junio de 2003, remitirlas a esta Sección Quinta por venirle atribuido su conocimiento conforme a las vigentes normas de repartimiento de asuntos, en la que, finalmente, se fijó para votación y fallo el día 18 de febrero de 2004, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Si bien son tres los motivos de casación invocados al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, lo cierto es que su estimación o desestimación depende de la interpretación que se deba hacer de lo dispuesto concordadamente en los artículos 50 y 73.1 de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, y 198 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, pues la Sala de instancia en la sentencia recurrida ha entendido que no cabe constituirse en Comunidad de Regantes si los que se asocian carecen del uso del agua por no haberles sido concedido su uso ni tener derecho a él por disposición legal, dado que es requisito imprescindible, para que pueda nacer una comunidad de usuarios, que quienes se agrupan tengan derecho a usar el agua.
La representación procesal de la Comunidad recurrente alega, en primer lugar, que tenía solicitada la concesión de varios aprovechamientos sin que exista norma legal alguna que de modo tajante exija, con carácter previo a la constitución de la Comunidad de Regantes, la existencia de una concesión, y, en segundo lugar, que el Real Decreto 943/1984, de 9 de mayo, por el que se declara de interés nacional la transformación en regadío de las tierras situadas en la zona de Guaro, constituye una auténtica concesión de agua para el riego, por lo que la referida Comunidad de Regantes debe ser considerada como usuaria de aguas para el riego.
La Sala de instancia no conculca lo dispuesto en el artículo 22 de la Constitución, aducido como infringido en el motivo segundo de casación, porque no niega el derecho de asociación de quienes se han agrupado para pedir la concesión de determinados aprovechamientos, ya que se limita a declarar que sólo pueden constituirse en Comunidad de Regantes quienes tienen derecho al uso de agua para el riego.
Tampoco infringe dicha Sala lo dispuesto en los artículos 50 y 73 de la referida Ley de Aguas, 198 y 201 del aludido Reglamento del Dominio Público Hidráulico porque, efectivamente, estos preceptos requieren para constituirse en Comunidad de Regantes que se tenga derecho al uso privativo del agua por concesión o por disposición legal, exponiendo razonadamente las razones por las que la Comunidad recurrente carece de ese derecho, al no tenerlo atribuido por ministerio de la ley ni por concesión.
Al desarrollar los diferentes motivos de casación, se aduce, como hemos dicho, que se había solicitado la concesión de determinados aprovechamientos y se tenía derecho al uso de agua para el riego como concurrencia de la promulgación del Real Decreto 943/1984, de 9 de mayo.
Si, como asegura la representación procesal de la Comunidad recurrente, habían cursado solicitudes para la concesión del uso del agua, que no estaban resueltas, se viene a admitir que el uso privativo del agua no se había adquirido por concesión.
En cuanto al carácter de concesionaria que afirma le confirió la aprobación del referido Real Decreto 943/1984, de 9 de mayo, la Sala de instancia en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico tercero de su sentencia, declara, con toda corrección, que el Real Decreto 934/1984 no hace sino delimitar una zona para su transformación en regadío por razones de interés general, pero en modo alguno otorga una concesión de uso del dominio público hidráulico, como lo ha declarado esta Sala del Tribunal Supremo en las sentencias de esta Sala citadas en la propia sentencia recurrida.
En definitiva, careciendo del uso privativo del agua, no cabe constituirse en Comunidad de Regantes, por lo que no existe el presupuesto indispensable para redactar y aprobar unos Estatutos u Ordenanzas por quienes no son usuarios del agua para el riego.
Si los Estatutos u Ordenanzas, elaborados por la Comunidad del Regantes recurrente, carecen de virtualidad por faltar la condición de usuarios del agua en los miembros de la indicada Comunidad, no se ha conculcado lo establecido en el párrafo cuarto del artículo 73.1 de la mencionada Ley de Aguas 29/1985 por denegar su aprobación sin someterlos previamente a dictamen del Consejo de Estado, ya que, lógicamente, carecen del carácter de Estatutos u Ordenanzas que deban regir la comunidad de usuarios del agua por no existir concesión a su favor ni derecho legal a su uso privativo.
Finalmente, asegura la recurrente que el Tribunal "a quo" ha infringido lo dispuesto en los artículos 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y 105 de la Constitución por entender que la falta de audiencia a los interesados en el procedimiento para la aprobación del Plan de Transformación de la Zona Regable de Guaro, llevada a cabo por Real Decreto 594/1984, del que quedó excluido el Sector Nueve, no es determinante de su anulación, porque el artículo 100 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario no exige que, para la aprobación de los planes de transformación, sean oídos los propietarios de los terrenos afectados.
Como ha declarado la Sala de instancia en la sentencia recurrida, el denunciado defecto de audiencia, de existir, es intranscendente al objeto de tener a la Comunidad recurrente como usuaria del agua para riego, debido a que el Real Decreto 943/1984, declarando de interés nacional la zona regable de Guaro, donde están situadas las fincas de los recurrentes, no supone el otorgamiento de concesión alguna, según hemos expresado antes, y, en consecuencia, la conculcación o no del derecho de audiencia, reconocido en los artículos 105 de la Constitución y 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo, es una cuestión intrascendente para determinar si la Comunidad recurrente es o no usuaria de agua para el riego, que es el presupuesto para que proceda a constituirse en Comunidad de Regantes elaborando y aprobando sus propios Estatutos u Ordenanzas, razón por la que el último de los motivos de casación alegados debe ser desestimado también.
La desestimación de los tres motivos de casación alegados comparta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición a los recurrentes de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la vigente Ley Jurisdiccional 29/1998 y su Disposición Transitoria novena.
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio, y sus Disposiciones Transitorias segunda y tercera.
Que, con desestimación de los tres motivos alegados, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Ignacio Aguilar Fernández, en nombre y representación de la Comunidad de Regantes Plan Guaro, Sector Nueve, contra la sentencia pronunciada, con fecha 11 de diciembre de 2000, por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso contencioso-administrativo nº 3781 de 1995, con imposición a la referida Comunidad de Regantes recurrente de las costas procesales causadas.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.
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