STS 1347/2005, 16 de Noviembre de 2005

Ponente:JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso:1708/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1347/2005
Fecha de Resolución:16 de Noviembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. COMUNICACIONES TELEFÓNICAS. Se denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Fuera del contenido de las conversaciones telefónicas, conocidas con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, y de ese hallazgo del mencionado DNI de Domingo en el domicilio de María Rosario, de tan escaso valor probatorio, nada hay que merezca la consideración de prueba de cargo contra. En primera instancia se la condena. Se estima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil cinco.

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por los acusados D. Domingo, representado por la procuradora Sra. Albacar Medina, D. Ildefonso, representado por la procuradora Sra. Marcos Moreno, y Dª María Rosario, representada por el procurador Sr. Martín López, contra la sentencia dictada el 26 de mayo de 2004 por la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

Se ha formulado voto particular por el Magistrado Sr. Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Madrid instruyó Sumario con el nº 2/99 contra D. Domingo, D. Ildefonso y Dª María Rosario que, una vez concluso, remitió a la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de ésta misma capital que, con fecha 26 de mayo de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, así se declara que: Alrededor de las 11 horas del día 8 de noviembre de 1998, encontrándose en el aeropuerto de Madrid-Barajas, dispuesto para embarcar rumbo a la Isla de Lanzarote, Domingo, mayor de edad, por los síntomas de inquietud y nerviosismo que mostraba, llamó la atención de los funcionarios policiales encargados del control de pasajeros, quienes le solicitaron su billete vuelo, para, a continuación, reclamar su equipaje que ya estaba facturado, y una vez recuperado, procedieron, estando presente Domingo, a la apertura de sus maletas, en una de las cuales, envuelto entre mantas, aparecieron varios envases, que contenían diferentes sustancias estupefacientes, las cuales, tras ser analizadas, resultaron ser un total de 4.911,3 gramos de cocaína, con una riqueza entre el 73,6 y el 85,1 por ciento, cuyo valor se calcula en torno a los 175.000 euros y 1.427,4 gramos de heroína con una riqueza entre el 36 y el 37,5 por ciento, por valor estimado de unos 65.000 euros, cuyo destino era su traslado al archipiélago Canario, para su ilícita distribución entre terceras personas.

    Domingo, se había desplazado desde Lanzarote a Madrid dos días antes, esto es, el 6 de noviembre para recoger la sustancia estupefaciente, en compañía de la procesada María Rosario, mayor de edad con la que estaba de acuerdo y, quien, paralelamente y con anterioridad, venía siendo sometida a investigación por dirigir y dar instrucciones a personas que, como Domingo, se encargaban de hacer el transporte de la mercancía desde Madrid a aquella isla.

    Esa investigación abierta paralelamente y con anterioridad a la detención de Domingo, para el descubrimiento de un posible delito de tráfico de sustancias estupefacientes, era llevada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada, en el curso de la cual las pesquisas realizadas dieron lugar a que, por auto de 14 de octubre de 1998, se acordara la intervención del teléfono 930435626, perteneciente a la referida María Rosario, como consecuencia de cuyo seguimiento se pudo saber que el día 15 de noviembre, en vuelo de mañana y con destino a Lanzarote iba a salir desde Madrid-Barajas por encargo de María Rosario, Ildefonso, mayor de edad, quien portaría sustancia estupefaciente, por cuyo motivo se montó un dispositivo de vigilancia por funcionarios policiales en el aeropuerto, a través del cual se localizó al referido Ildefonso, y una vez facturado su equipaje, cuando se dirigía al embarque de pasajeros, fue interceptado por los policías, quienes, tras recuperar su maleta, procedieron a abrirla en su presencia, encontrando oculto entre una alfombra y una manta seis envases que contenían una sustancia, la cual, una vez analizada resultó ser estupefaciente del conocido como cocaína, con un peso total de 4.710,9 gramos, una riqueza entre el 79,5 y 83,2 por ciento, un valor estimado en torno a los 150.000 euros, y cuyo destino era su traslado al archipiélago Canario, para su ilícita distribución entre terceras personas."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Domingo, Ildefonso e María Rosario, si que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, como responsables, en concepto de autores, de un delito contra la salud pública, anteriormente definido, a la pena, para cada uno de los dos primeros procesados, de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de trescientos mil (300.000) euros, y para la tercera de DIEZ AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta y multa de cuatrocientos cincuenta mil (450.000) euros, condenándoles, asimismo, al pago de las costas procesales por partes iguales entre los tres procesados.

    Se decreta el comiso de la sustancia intervenida.

    Para el cumplimiento de la pena se les abona el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa los procesados.

    Notifíquese a las partes personadas esta sentencia, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 5 días."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados D. Domingo, D. Ildefonso y Dª María Rosario, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Domingo, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Único.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia.

  5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Ildefonso, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Único.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia.

  6. - El recurso interpuesto por la representación de la acusada Dª María Rosario, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Único.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia.

  7. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  8. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 8 de noviembre del año 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Domingo, a D. Ildefonso y a Dª María Rosario como autores de sendos delitos contra la salud pública. A los dos primeros les impuso las penas de nueve años de prisión, el mínimo legalmente permitido para estos casos de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, y una multa de 300.000 euros para cada uno de ellos.

Domingo, el 8.11.98, en el aeropuerto de Madrid-Barajas, llevaba, en una maleta que ya había facturado con destino a Lanzarote, 4 kilos y 911 gramos de cocaína de una pureza entre el 73,6 y el 85,1% y además 1 kilo y 427 gramos de heroína de una riqueza comprendida entre el 36 y el 37,5%, de un valor de 175.000 y 65.000 euros respectivamente.

La policía le vio en dicho lugar muy inquieto y nervioso, siendo esta la razón por la que se procedió a examinar su equipaje.

Ildefonso, pocos días después, el 15 del mismo mes y año, consecuencia de determinadas investigaciones que se llevaban en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada con intervención del teléfono de la referida María Rosario, vecina de la mencionada isla de Lanzarote, fue objeto de otro registro policial semejante en el citado aeropuerto, encontrándole dentro de una de sus maletas, que también había sido ya facturada, 4 kilos y 710,9 gramos de cocaína de una riqueza entre el 79,5 y el 83,2% y un valor de 150.000 euros.

María Rosario, que había llegado a Madrid desde Canarias junto con Domingo dos días antes de la detención de éste, el 6.11.98, y era la titular del mencionado teléfono intervenido, fue condenada a diez años de prisión y multa de 450.000 euros, porque, fundamentalmente por el contenido de las conversaciones mantenidas en ese teléfono, aparecía como directora del mencionado tráfico ilícito.

Ahora plantean recurso de casación los tres condenados.

De acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, hemos de estimar el formulado por Dª María Rosario, rechazando los otros dos.

SEGUNDO

1. Vamos a examinar primero el tema relativo a las intervenciones telefónicas, denunciado en estos tres recursos en base a una misma argumentación, la no incorporación a las presentes actuaciones del auto por el que el citado Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada, había acordado la intervención del teléfono fijo que tenía en Canarias la mencionada María Rosario (folios 45 a 96 del sumario). Los acusados en la instancia pusieron de manifiesto tal falta, siendo éste tema importante en el debate del juicio oral previo a la sentencia ahora recurrida, que lo trata en profundidad en su fundamento de derecho 2º, reconociendo que tal auto no está incorporada a las actuaciones, al tiempo que no duda de su existencia porque una parte de lo investigado en el citado Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada en sus diligencias previas 3401/98 fue incorporada al sumario aquí tramitado, el nº 2 de 1999 del juzgado de la misma clase nº 1 de Madrid, y porque en un auto, que sí aparece unido a estas actuaciones, consta otra resolución, la relativa al cese de tal comunicación, en la que hay referencias a aquella otra por la que se produjo la autorización de esta medida de investigación. Referencias que la sentencia recurrida considera suficientes para justificar, no sólo la realidad del auto no incorporado aquí, sino su legitimidad para servir de autorización a la mencionada intervención telefónica. Postura que, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, no podemos compartir, pues si no conocemos el auto nunca podremos afirmar que éste se encontraba suficientemente motivado y amparado en la realidad de unos indicios relativos a la existencia de un delito grave y de una participación en tal delito de la persona que se sirve de las conversaciones telefónicas en el concreto aparato a intervenir para su actuación criminal.

Es más, cuando, como es frecuente, esta medida la solicita la policía, esta solicitud debe encontrarse amparada, no en la mera afirmación de existencia de tal delito grave y tal participación, sino en la determinación concreta de unos hechos que hubieran de considerarse indiciarios de esa infracción y de esa intervención personal de aquel a quien se investiga.

Como bien se cita en el escrito de recurso de Dª María Rosario, podemos leer, casi al final del fundamento de derecho 2º de la sentencia de esta sala nº 498/2003, de 24 de abril, con referencia a otra, la nº 1643/2001, lo siguiente: "en caso de que se tramiten diligencias previas desgajadas de otras iniciales, es preciso que consten en las diligecias desgajadas los testimonios completos relativos a la cadena de solicitudes de intervención telefónica y autorización judicial de la misma, pues ésa es la única posibilidad de que se pueda verificar en esta sede casacional la existencia o no de un efectivo control judicial -juicio de excepcionalidad y de proporcionalidad- en los términos exigidos por la Constitución a la vista del sacrificio de un derecho fundamental como es el de la privacidad de las comunicaciones durante toda la cadena de intervención.".

Por tanto, hemos de considerar nula, por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE, la intervención del aparato del que era titular la referida Dª María Rosario, al no poder conocer si fue motivada debidamente y si se encontraba o no apoyada en indicios reveladores de la existencia de un delito grave y de la participación en tal infracción de la persona que estaba utilizando ese teléfono. No cabe presumir, cuando esta medida de investigación es impugnada, que tales requisitos, expresamente exigidos por el art. 579 LECr, concurrieron en el caso. Tal nulidad, obviamente, se refiere a los efectos exclusivos del presente procedimiento.

  1. Ahora bien, hemos de recordar aquí una doctrina del TC, iniciada por una sentencia del pleno de tal órgano jurisdiccional, la nº 81/1998, luego recordada, matizada y aplicada en otras muchas posteriores, doctrina relativa a los efectos que estas actuaciones procesales, nulas por infracción de un derecho fundamental, han de tener en las diligencias de prueba posteriores que no habrían tenido lugar de no haber existido esas tales actuaciones nulas. Problemática tratada por vez primera en la STC 114/1984, que sirvió de inspiración al apartado segundo del art. 11.1 LOPJ de 1985 que priva de efectos a "las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

    Conforme a tal doctrina del Tribunal Constitucional, para que unas determinadas actuaciones procesales, que se consideran nulas por violación de algún derecho fundamental, puedan producir la nulidad de otras actuaciones posteriores, no basta que entre aquéllas y éstas haya una conexión natural o relación causal, es decir, que aquellas primeras hubieran servido de base para la posibilidad de realización de las posteriores.

    Para ese efecto de nulidad refleja es necesaria, además de esa conexión natural, otra conexión de orden jurídico que pueda servir de justificación para privar de valor a esas otras pruebas derivadas que, en sí mismas consideradas, tendrían que reputarse válidas por haberse practicado con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales. Esta conexión de antijuricidad ha de resultar del examen del vicio que produjo la lesión constitucional, tanto desde una perspectiva interna como externa, es decir, teniendo en cuenta el hecho mismo de la violación, su importancia y características, así como las necesidades esenciales de tutela exigidas para la efectividad del derecho fundamental de que se trate (STC 81/1998, 49/1999 y 8/2000, entre otras).

    Esta última STC (8/2000) hace unas concreciones muy útiles:

    1. - No cabe rehabilitar o subsanar una prueba declarada nula por vulneración de un derecho fundamental de orden sustantivo por medio de otras pruebas que tienen su fuente u origen en aquella primera actuación anulada. Así, no cabe tener como acreditada la tenencia de la droga que fue hallada en un registro domiciliario considerado nulo por infracción del art. 18.2 CE, por medio de la prueba documental consistente en el acta de ese registro domiciliario, ni por la testifical de los funcionarios que intervinieron en ese registro, ni por la testifical de otros particulares asistentes a la misma diligencia (fundamento de derecho 3º), pues todas estas pruebas derivadas (documental y testificales) tienen como fuente el hecho mismo del registro declarado nulo. El funcionario judicial que da fe de lo ocurrido y hallado en esa diligencia cuya acta levanta, así como esos testigos, han conocido aquello que se documenta, o aquello sobre lo que se declara, en la práctica de esa actuación reputada nula, no en otro acto diferente.

    2. - No ocurre esto con la declaración del propio acusado que reconoce ser el propietario de la droga, por ejemplo, o del coimputado que atribuye la propiedad a aquel otro, también acusado, que luego resulta condenado por esta prueba, porque las fuentes del conocimiento de ese hecho de la tenencia de la sustancia estupefaciente es ajena a la diligencia de registro donde fue hallada y que se declaró nula. Entiende el Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia (8/2000, al final del fundamento de derecho 3º) que estas declaraciones de los acusados han de considerarse jurídicamente independientes de aquella otra actuación declarada nula -el registro domiciliario donde la droga se encontró-, porque al realizar sus manifestaciones en calidad de tal acusado había sido informado de sus derechos -derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable- y se encontraba asistido de letrado, es decir, en condiciones tales que quedaba plenamente garantizada la libertad y espontaneidad en sus declaraciones. Véase el fundamento de derecho 14º de la STC 161/1999 que proclama la validez de estas declaraciones de los acusados, porque esta validez "no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención..." (STC 86/1995). Leemos en el fundamento de derecho 10º de esta STC 8/2000, con cita de la antes referida 161/1999, que "las declaraciones del imputado prestadas con todas las garantías son jurídicamente independientes del acto lesivo de la inviolabilidad domiciliaria".

    3. Finalmente esta misma sentencia 8/2000, en el fundamento de derecho 10º, considera que la doctrina que acabamos de exponer es aplicable no sólo a las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, sino también a las realizadas ante el Juzgado de Instrucción, siempre que, por supuesto, se hayan realizado con respeto de esas garantías que la Constitución y las leyes procesales establecen.

  2. Aplicando tal doctrina al caso presente en la misma línea del informe del Ministerio Fiscal, hemos de afirmar lo siguiente:

    1. Con relación al acusado Domingo que, lo mismo que los otros dos recurrentes, alega la mencionada nulidad de esa intervención telefónica para su propia exculpación, su participación en los hechos (de Domingo) fue averiguada por la policía con independencia de tal actuación nula, porque los agentes que intervinieron en la detención de este señor llegaron a conocer que este señor llevaba una maleta con heroína y cocaína al ver a éste nervioso e inquieto en el aeropuerto, razón por la cual recogieron las maletas que ya había facturado para Lanzarote comprobando, al registrarlas, que una de ellas llevaba en su interior las mencionadas sustancias estupefacientes. Así afirma la sentencia recurrida que ocurrieron los hechos con relación a Domingo en el aeropuerto de Madrid-Barajas en esa mañana del 8 de noviembre de 1998, con respaldo en las manifestaciones del policía nacional que en primer lugar declaró como testigo en el acto del juicio oral; el número NUM000 que había actuado en la detención de Domingo y en los referidos registros de su equipaje. La Audiencia Provincial creyó las manifestaciones de este testigo, cuya realidad ha podido comprobar esta sala mediante el examen del acta del juicio oral, y ello nos obliga ahora a nosotros a reputar ajena a la intervención telefónica nula, las pruebas de cargo contra él existentes, concretamente:

      - La declaración citada del policía NUM000, que dijo haber visto nervioso en el aeropuerto a Domingo, por lo que registraron su equipaje; que no recuerda cómo se abrió la maleta donde estaba la sustancia; que tampoco recuerda cómo venía la droga; que a Domingo se le veía inquieto y recuerda que nada más identificarlo, dijo "me han pillado". Esta última expresión la utilizó la Audiencia Provincial como prueba de que efectivamente dicho Domingo conocía que en la maleta que iba a llevar a Lanzarote existía la droga que se le intervino, lo que a nosotros ahora en casación nos parece razonable. Además, hay que tener en cuenta que nadie deja en poder de un extraño al negocio ilícito tal cantidad de droga, casi 5 kilogramos de cocaína más casi kilogramo y medio de heroína, que se valoraron en total en 240.000 euros, equivalentes aproximadamente a 40 millones de pesetas. Ciertamente los dueños de mercancía tan valiosa no corren el riesgo de dejarla en poder de un tercero, sin informar a éste de lo que la maleta contiene para que tenga el debido cuidado a fin de evitar cualquier incidente que pudiera acarrear su pérdida o extravío.

      - El resultado de los análisis de las sustancias estupefacientes referidas, heroína y cocaína, con el peso y pureza que aparece expresado en los informes que aparecen a los folios 33, 34 y 35 del sumario.

    2. Lo contrario ocurre con relación a la acusada María Rosario, persona titular del teléfono intervenido y, respecto de la cual, las pruebas por las que la Audiencia Provincial la condenó han de considerarse ineficaces por efecto directo de la nulidad de la medida de intervención de su teléfono a la que acabamos de referirnos.

      Basta leer el apartado C) del fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida para comprobar que toda la prueba de cargo contra ella existente se halla contaminada de la mencionada nulidad. La participación de esta señora en estos hechos se conoció a través del contenido de esas conversaciones telefónicas. Los datos indiciarios recogidos en ese apartado C), tanto con relación a Domingo, como respecto del hecho en el que intervino Ildefonso, se conocieron por el texto de esas conversaciones, respecto de las cuales, además, no quedó probado tampoco que la mujer que intervenía en las mismas fuera la referida María Rosario.

      Conviene añadir aquí que el contenido de las conversaciones telefónicas grabadas por la policía no tuvo acceso al acto del juicio oral, ni por audición de las cintas, ni por lectura de las transcripciones mecanográficas de su contenido.

      Incluso la otra prueba que pudiera parecer ajena a la mencionada actuación nula, el hallazgo de una fotocopia del D.N.I. de Domingo en el domicilio de María Rosario, aparte de su notoria insuficiencia para integrar una prueba de indicios respecto de María Rosario como autora de un delito contra la salud pública, también ha de considerarse contaminada por esa inconstitucionalidad de la medida de intervención telefónica, dado que todo lo relativo a María Rosario se conoció por el contenido de lo que ella había hablado por teléfono y grabó la policía. Ello condujo a que se acordara la medida del registro de su domicilio en el que se encontró la mencionada copia del DNI de Domingo.

      Fuera del contenido de las conversaciones telefónicas, conocidas con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, y de ese hallazgo del mencionado DNI de Domingo en el domicilio de María Rosario, de tan escaso valor probatorio, nada hay que merezca la consideración de prueba de cargo contra esta señora, por lo que procede estimar el motivo único de su recurso y absolver en nuestra segunda sentencia a Dª María Rosario.

    3. Con relación al otro acusado también ahora recurrente, D. Ildefonso, hemos de aplicar la doctrina antes expuesta en relación a la llamada conexión de antijuricidad:

      1. Su actuación delictiva se conoció por el contenido de las conversaciones telefónicas ilícitamente intervenidas. Así lo dice la propia sentencia recurrida y ello también con respaldo probatorio en las declaraciones testificales de varios policías que intervinieron en este segundo episodio, el ocurrido asimismo en el aeropuerto de Madrid-Barajas unos días después, el 15.11.1998, en el que de la misma forma se encontró sustancia estupefaciente, ahora sólo cocaína, en una de las dos maletas que ya había facturado dicho Ildefonso con su billete a Lanzarote. La nulidad de la medida de intervención telefónica tiene ciertamente una relación de causalidad natural con el mencionado hallazgo policial.

      2. Sin embargo, hay que entender desconectada jurídicamente de tal actuación nula, como bien dice el Ministerio Fiscal, la confesión que de lo ocurrido hizo dicho Ildefonso cuando declaró en el juicio oral, debidamente informado de sus derechos y con asistencia de su letrado, como es propio de tales declaraciones prestadas en ese acto solemne, lo que garantiza su plena libertad para declarar como lo hizo. Ha de aplicarse al caso la doctrina antes explicada relativa a esa conexión de antijuricidad expuesta en la STC 81/1998 y en otras muchas posteriores. Por tanto, lo declarado en el juicio oral sirve como prueba de cargo contra el acusado Ildefonso. Podemos leer en el acta del juicio oral sus manifestaciones en las que este señor dice que el equipaje, que le indicó la policía que abriera, era el suyo, aunque desconocía lo que había dentro de la maleta; que fue engañado cuando le dijeron que en la maleta llevaba artículos de marroquinería y zapatería; que le engañó cuando le pidió el favor dándole a cambio unas papelinas; que se avino a hacerlo porque no pensó que fuese droga.

      Con lo expuesto queda claro que él reconoció en esa su declaración del juicio oral el hecho fundamental por el que fue condenado: llevar en una de las maletas que él había facturado para Lanzarote la importante cantidad de cocaína que le fue ocupada en una que acababa de facturar que, conforme a los análisis efectuados (folios 250, 251 y 252 del sumario), que nadie ha impugnado, tuvo un peso de 4 kilogramos y 710,9 gramos de una riqueza, comprendida entre el 79,5 y el 83,2%, lo que se valoró en 150.000 euros, unos 25 millones de pesetas.

      Con lo que hemos dicho casi al final del apartado A) del punto 3 de este mismo fundamento de derecho damos por contestada la excusa que en sus manifestaciones hizo este señor (D. Ildefonso) cuando alegó no conocer lo que llevaba en la maleta que él mismo acababa de facturar. Repetimos: nadie deja mercancía de tanto valor en poder de una persona que no ha sido informada del contenido de lo entregado.

TERCERO

Con lo que acabamos de exponer quedan contestados los recursos de Dª María Rosario y D. Domingo, así como las alegaciones más importantes de lo expuesto en el escrito de la defensa de D. Ildefonso.

Contestamos aquí al resto de lo alegado por este último en esta alzada:

  1. Al amparo del inciso 1º del art. 851.1º LECr se dice que en la sentencia recurrida no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados; pero lo que a continuación se expone nada tiene que ver con el contenido de este inciso 1º.

  2. Por el cauce del art. 849.1º LECr se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 368, pero no por error en la calificación jurídica, sino por entender que no existieron pruebas que justificaran su condena, tema que ya ha sido contestado en el anterior fundamento de derecho.

  3. Casi al final de este escrito de recurso se queja la defensa de D. Ildefonso de no haberse apreciado ninguna circunstancia atenuante en su favor a pesar de haber padecido sida y cáncer. Pero observamos que esta parte nada pidió en este sentido ni en su escrito de calificación provisional (folios 148 a 150 del Tomo I del rollo de la Audiencia Provincial), ni en el trámite de las conclusiones definitivas (folio 359 del Tomo II de ese mismo rollo). En todo caso, como bien dice la sentencia recurrida (fundamento de derecho 4º), no hay relación alguna entre tales enfermedades y la actuación punible por la que le condenó el tribunal de instancia.

  4. A continuación formula otra queja, fundada en que la sentencia omitió hacer una amplia referencia y análisis respecto de las papelinas que portaba Ildefonso en su bolsillo para su consumo en el momento de su detención. Parece como si pretendiera el recurrente hacernos ver que tenía que haberse aplicado alguna circunstancia atenuante por su drogadicción. Ya hemos dicho cómo esta parte no hizo en la instancia petición alguna en este sentido.

III.

FALLO

NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por D. Domingo y D. Ildefonso contra la sentencia que a los dos y a Dª María Rosario condenó por delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas, dictada por la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha dieciséis de mayo de dos mil cuatro, imponiendo a cada uno de dichos recurrentes el pago de las costas de su respectivo recurso.

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Dª María Rosario contra la misma resolución por estimación de su motivo único relativo a infracción de precepto constitucional y, en consecuencia, anulamos la referida sentencia, declarando de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Madrid, con el núm. 2/99 y seguida ante la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de esta misma capital que ha dictado sentencia condenatoria por delito contra la salud pública contra los acusados D. Domingo, D. Ildefonso y Dª María Rosario, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, excluyendo del mismo toda referencia a la intervención de Dª María Rosario, salvo que era esta señora la titular del teléfono que fue intervenido.

PRIMERO

Los hechos que hemos declarado probados constituyen dos delitos contra la salud pública, relativos a tráfico de drogas, definidos y sancionados en los arts. 368 y 369.3º CP.

SEGUNDO

La intervención del teléfono NUM001, del que era titular en aquellas fechas de 1998 la referida Dª María Rosario, fue nula por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, tal y como hemos explicado en el fundamento de derecho 2º de la anterior sentencia de casación.

TERCERO

Ha de responder como autor de uno de los dos referidos delitos, D. Domingo cuya actuación nada tuvo que ver con la mencionada intervención telefónica, en aplicación de los arts. 27 y 28, párrafo inicial, Código Penal.

Asimismo ha de responder como autor del otro delito y por las mismas normas que acabamos de citar, D. Ildefonso, en base a su propia declaración efectuada en el juicio oral con las garantías propias de este acto solemne.

Autorías que quedan razonadas también en ese fundamento de derecho 2º [apartado 3, puntos A) y C)].

CUARTO

Por lo expuesto también en ese fundamento de derecho 2º, particularmente en su apartado 3 punto B), absolvemos a Dª María Rosario.

QUINTO

No concurren circunstancias modificativas de las responsabilidades criminales antes referidas, conforme se dice en los dos párrafos primeros del fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida.

SEXTO

En cuanto a las penas a imponer y comiso de las drogas intervenidas, nos remitimos a los párrafos 3º, 4º y 5º del citado fundamento de derecho 4º.

SÉPTIMO

Por lo dispuesto en los arts. 123 CP y 239 y 240 LECr, hay que declarar de oficio un tercio de las costas devengadas en la instancia, así como condenar a los referidos Domingo y Ildefonso a que cada uno de ellos pague otro tercio.

ABSOLVEMOS a Dª María Rosario, del delito por el que acusó el Ministerio Fiscal dejando sin efecto su procesamiento y cuanta medidas contra ella hubieran sido acordadas en el presente procedimiento y declarando de oficio un tercio de las costas de la instancia.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Gregorio García Ancos

VOTO PARTICULAR

FECHA:16/11/2005

Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia número 1347/2005, de fecha 16 de noviembre, que resuelve el recurso de casación número 1708/2004.

Primero

La decisión de desestimar el recurso de Ildefonso, de la que discrepo, se funda en que su condena tiene sustento en prueba de cargo legítimamente adquirida, puesto que la declarada ilegitimidad de las intervenciones telefónicas en la causa no se habría transmitido a su declaración autoinculpatoria que así constituye un medio de prueba autónomo.

Segundo

La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 11,1, dice que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Según el Diccionario de la Real Academia, "efecto" es "lo que sigue por virtud de una causa". Es decir, en principio, todo lo que resulta de ésta. Tal derivación sólo puede ser "directa" o "indirecta", pues tertium non datur, o sea, no existe una tercera posibilidad.

Efecto "directo" es, también según el Diccionario, el que se produce de forma "derech[a] o en línea recta"; e "indirecto" es el que "no va rectamente". Lo que, trasladado al campo en que se mueven estas consideraciones, significa que fue derivación directa de la prueba declarada ilegítima el conocimiento de la existencia de actividades relacionadas con la droga obtenido a través del control del teléfono. Mientras que el adquirido mediante la confesión del que recurre -obviamente, gracias a que se le pudo interrogar sobre tal sustancia merced a lo previamente sabido por vía de la interceptación inconstitucional- si no fue directo, tuvo que ser necesariamente indirecto.

Tercero

El art. 11,1 LOPJ, según doctrinalmente se ha puesto de manifiesto, consagra una garantía constitucional que forma parte del contenido del art. 24,2 CE y se deriva del valor supremo que la Constitución reconoce a los derechos fundamentales. Por tanto, lo prescrito por esa primera disposición es mera proyección normativa de lo expresado en la segunda.

La razón de esta opción legislativa es fácil de comprender: en un ordenamiento de democracia constitucional, como el nuestro, no son concebibles actuaciones institucionales limitativas de derechos fundamentales que no se hayan producido en el riguroso respeto de las reglas constitucionales previstas al efecto. Y ello por una elemental razón de legitimidad. Pues, no hay duda, el Estado sólo puede intervenir de aquel modo respetando las reglas que él mismo se ha dado, en el momento constituyente y en los sucesivos de desarrollo de la norma suprema.

Así, cualquier actuación del ius puniendi llevada a cabo al margen de esta exigencia es rigurosamente ilegítima. Tan rigurosamente ilegítima como lo proclama el inequívoco enunciado legislativo que ha sido objeto de análisis, que excluye el posible aprovechamiento de sus efectos, aunque sea para fines lícitos.

Consecuentemente, toda información de contenido incriminatorio en cuya obtención se haya vulnerado, directa o indirectamente, un derecho fundamental; es decir, todo dato de cargo que de cualquier forma pueda tener que ver con esa vulneración, sólo puede ser procesal y penalmente ilegítimo.

Cuarto

Así las cosas, la afirmación de que un interrogatorio, e incluso una autoinculpación, realizados en virtud de lo que se conoce a través de una intervención institucional ilegítima, sólo porque producidos conforme a las exigencias formal-legales vigentes en la materia, habrían dejado de tener que ver con el resultado de aquélla, es argumentalmente falaz.

Primero, porque la satisfacción de esas exigencias de tutela del declarante tienen efecto actual, en el acto concreto, pero no retroactúan sobre los antecedentes o presupuestos informativos o, en general, procesales, de la propia declaración. En segundo término, porque no está al alcance del declarante -ni de nadie- convertir lo inconstitucionalmente ilegítimo en legítimo. Y, tercero, porque visto el propósito de éste de eludir la condena defendiéndose en el juicio y recurriendo la sentencia, sólo cabe concluir que si confesó como lo hizo fue por pura ignorancia del contexto procesal en que se producían sus manifestaciones, lo que claramente sugiere un déficit objetivo de defensa.

Quinto

Por las razones expuestas, es claro que la llamada doctrina de la conexión de antijuridicidad implica una reformulación del art. 11,1 LOPJ en el sentido siguiente.

Donde la ley dice: "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales", según ese criterio de lectura, debería entenderse: "A veces, no surtirán efecto...". Lo que según los cánones ordinarios de interpretación es rigurosamente inaceptable.

Es por lo que la llamada doctrina de la conexión de antijuridicidad, que es una forma de introducir excepciones no previstas legalmente a la regla general-constitucional de exclusión que impone el precepto tantas veces citado, sólo puede tener, a su vez, una lectura. Tal es la implícita en el criterio que inspira este voto particular, que se cifra en considerar que las decisiones judiciales, las actuaciones policiales, las interceptaciones telefónicas connotadas de ilegitimidad constitucional, así como la registración y documentación de sus resultados, el interrogatorio en juicio de los eventuales implicados y sus respuestas, son actuaciones de sujetos institucionales (jueces, fiscales o policías), o provocadas por ellos en el ejercicio de sus funciones, y producidas en un medio asimismo institucional y por cauces formalizados, aunque presenten desviaciones importantes del paradigma normativo de necesaria referencia.

Siendo así, no es posible operar en este terreno con una artificiosa distinción de dos planos y otros tantos cursos causales, el jurídico y el natural o real, entre otras cosas porque los efectos jurídicos no podrían ser denotados como irreales, ya que han acontecido y originado consecuencias prácticas. Es patente, pues, que tanto la prueba matriz como la refleja y las interconexiones de ambas se dan en un marco formalizado de relaciones, en el que son inequívocamente jurídicos tanto las causas como los efectos, incluso en el caso de que puedan estar afectados de grave irregularidad.

En definitiva, la conclusión necesaria es, pues, primero, que el art. 11,1 LOPJ descalifica los efectos directos y los indirectos que puedan extraerse de las pruebas ilegítimamente obtenidas. Y lo hace de forma tan radical y de tal claridad expresiva que incluso tendrían que resultar comprendidos los posibles efectos "naturales" de aquéllas, si es que efectivamente los hubiere, ya que "donde la ley no distingue...". Y, en segundo término, que por lo razonado, el hilo conductor que liga las interceptaciones telefónicas y la información (mal) obtenida a través de ellas con el interrogatorio y la confesión de los inculpados es de naturaleza institucional, formal y (anti) jurídica. De tal manera que entre ambos momentos, para decirlo con la terminología acuñada en la STC 81/1998, existiría en todo caso "conexión de antijuridicidad".

Es por lo que entiendo que el recurso de Ildefonso tendría que haber sido estimado.

Fdo.: Perfecto Andrés Ibáñez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.