STS, 26 de Marzo de 1997
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 1494/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por Oscary Gabino, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga por delito contra la SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo prevenido por la Ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados respectivamente por los Procuradores Olivares del Valle y Alvarez del Valle.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Málaga instruyó Sumario con el número 1/1.994 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital (Sec. 2ª), que con fecha 20 de Octubre de 1.995 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Que los días 2 de Enero y 15 de Febrero de 1.994 se recibieron en el Aeropuerto de Málaga unos bidones procedentes de Quito (Ecuador) de parecidas características, que olfateados por los perros levantaron sospechas en cuanto a su contenido. Puesto en conocimiento del Administrador de Aduanas del Aeropuerto se autorizó su apertura y extracción de muestra de la sustancia que contenía, poniéndose en inmediato conocimiento del Juzgado de Instrucción quién ordenó la remisión del contenido a Sanidad para su análisis. Resultó ser cocaína con un peso de 10 Kgs. y pureza del 80.2% y valor de cincuenta millones de pesetas en el mercado ilícito al que iba destinada el primer bidón, y cocaína con un peso de 10 Kgs. pureza de 56,96% y valor en el mismo mercado de 50 millones el segundo. El destinatario a quien iban dirigidos tras ser indagado resultó fictício, así como la agencia transportista. con posterioridad, el día 18 de marzo de 1.994 Oscar, mayor de edad y sin antecedentes penales y Gabino, mayor de edad y sin antecedentes penales, comparecieron en la terminal de carga del Aeropuerto de Málaga, donde tras presentar los conocimientos aéreos y pagar el importe correspondiente a gastos de envio y almacenamiento ascendente a 67.839 pts se disponían a recoger la mercancía cuando fueron interceptados y detenidos por la Guardia Civil.
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- La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Oscary a Gabino, como autores criminalmente responsables de un delito contra la Salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notaria importancia y de un delito de contrabando, anteriormente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOCE AÑOS Y UN DIA DE RECLUSION MENOR y multa de ciento veinte millones de pesetas, con las accesorias de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de las costas procesales de este juicio por mitad.
Séales de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella han estado privados, en razón a esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad. Procédase al comiso de la droga intervenida y désele el destino legal. Se aprueban, por sus propios fundamentos, los autos de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y aparecen en el ramo correspondiente. Llévese nota de estas condenas al registro Central de Penados y Rebeldes. Póngase esta sentencia en conocimiento de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo. contra esta resolución puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.
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- Notificada la Sentencia a las partes por la representación de Oscary Gabinose interpuso recurso de Casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de Oscar, basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:
Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la L.E.Criminal, por violación de los artículos 18.2 de la C.E y Arts. 5 y 11 de la L.O.P.J. y Arts. 583 y 585 y 586 de la L.E.Criminal, aplicación indebida de los arts. 344 inciso primero y 344 bis a) 3º del C.Penal.
Por infracción de ley al amparo del art. 849.1ºº de la L.E.Criminal, por violación de los arts. 5 y 11 de la L.O.P.J. por aplicación indebida de los arts. 344 inciso primero y 344 bis a)3º del C.P y Art. 1.1.4 y 2.1 de la Ley de Contrabando por infracción del art. 24 de la C.E.
Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 49 e inaplicación del art. 52 del mismo texto legal. (Este motivo se presenta como alternativa a los anteriores caso de ser desestimados).
La representación de Gabino, basó su recurso de casación en los siguientes motivos:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración de los arts. 24.1, 24.2 y 25 de la C.Española, así como el art. 849.2 de la L.E.Criminal.
Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración de los arts. 24.1 y 24.2 de la C.E. por quebrantamiento de forma en relación con el art. 851.1º de la L.E.Criminal, por no expresar claramente la Sentencia los hechos que considere probados.
Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración de los arts. 24.1 y 24.2 de la C.E. por quebrantamiento de forma, en relación con el art. 849.1 y 851.3º de la L.E.Cr. y el 742 de la L.E.Criminal.
Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración de los arts. 24.1 y 24.2 de la C.Española, por quebrantamiento de forma en relación con el art. 849.1, 850.1º y 742 de la L.E.Criminal, por infracción de los arts. 4 y 55 del Código Penal.
Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración de los arts. 24.1 y 24.2 de la C.Española, por quebrantamiento de forma en relación con el art. 849.1, 851.4º y el 742 de la L.E.Criminal, por infracción al principio de legalidad y de los arts. 344 bis a) 3º y bis e) del C.Penal que señalan una pena agravada de prisión mayor, y de los arts. 1.1.4 y 2.1 de la L.O. 7/82, que la señalan de prisión menor, condenándose a una pena de reclusión menor no tipificada, violando igualmente los arts. 52, 56 y 71 del C.Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, así como los recurrentes de sus respectivos recursos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 14 de marzo de 1.997.
RECURSO DE Oscar
El primer motivo del recurso de este procesado, al amparo de lo prevenido en el nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, denuncia la supuesta vulneración del art. 18.3 de la Constitución Española y concretamente del derecho al secreto de la correspondencia.
El art. 18.3 de la Constitución Española garantiza el derecho al secreto de las comunicaciones que también se reconoce y garantiza de modo expreso en el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1.948, en el art. 8º del Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1.950 (B.O.E. de 10 de Octubre de 1.979), y en el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, suscrito en Nueva York el 19 de diciembre de 1.966 (B.O.E. de 30 de abril de 1.977). La tutela del secreto de las comunicaciones tiene como finalidad principal, aunque no única, la protección de la intimidad y el respeto de la vida privada personal y familiar, que debe quedar excluida del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los demás, salvo autorización del interesado, extendiéndose también la protección, superando el contenido estricto de la intimidad, a la libertad de comunicación en general, por lo que en el ámbito del derecho al secreto de las comunicaciones es digna de amparo cualquier información transmitida, afecte o no a la esfera íntima personal.
La doctrina de esta Sala recogida en sentencias como las de 23 de diciembre de 1.994, 23 de marzo y 9 de mayo de 1.995 o 1 de febrero de 1.996, se concreta en los siguientes puntos: 1º) bajo la protección del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 de la C.E) se encuentran no sólo las cartas -correspondencia epistolar- sino todo género de servicios postales -incluidos los paquetes- ya que pueden ser portadores de mensajes personales de índole confidencial; 2º) la detención y registro de la correspondencia queda bajo la salvaguardia de la Autoridad Judicial, por lo que la diligencia de apertura de correspondencia -incluidos a estos efectos los paquetes postales- desprovista de las garantías legales es nula y la prueba así obtenida no puede surtir efecto en el procedimiento penal; 3º) el reconocimiento de los envíos postales puede efectuarse de oficio y sin formalidades especiales, conforme a la normativa general aduanera y postal, sobre objetos que se envien abiertos o que ostenten la etiqueta verde; 4º) el sistema de entrega vigilada regulado en el art. 263 bis de la L.E.Criminal, no permite excepcionar lo dispuesto en el art. 584 de la referida ley, por lo que no faculta para proceder a la apertura de paquetes postales prescindiendo de la presencia del interesado, a no ser en los casos anteriormente expresados en que el paquete se envíe con etiqueta verde para posibilitar el control aduanero.
Ahora bien en el caso actual la referida doctrina no resulta aplicable. Por muy ampliamente que se quiera entender el concepto de correspondencia para garantizar una protección eficaz del derecho fundamental recogido en el art. 18.3 de la Constitución Española, no hay que olvidar que el referido precepto garantiza el derecho al secreto de las "comunicaciones postales" y a ellas no se puede asimilar, en absoluto, el envio de mercancías por los servicios ordinarios de transporte. En el caso ahora enjuiciado nos encontramos ante unos "bidones" enviados a través de un contrato de transporte aéreo de mercancías, por lo que no se trata de una "comunicación postal", y en consecuencia no se encuentra amparado su contenido por la garantía de secreto reconocido por el art. 18.3 de la Constitución Española.
El segundo motivo, alega la supuesta infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en relación en primer lugar con el delito de tráfico de drogas y en segundo lugar con el delito de contrabando, planteando conjuntamente, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, infracción de los artículos 344 y 344 bis a)3º del Código Penal y art. 1.1.4 y 2.1 de la Ley de Contrabando.
En este trámite casacional la invocación del derecho constitucional a la presunción de inocencia impone constatar que la sentencia condenatoria se fundamenta en auténticos actos de prueba así como que la actividad probatoria de cargo sea suficiente, para lo cual se hace necesario que los medios probatorios legítimamente utilizados proporcionen un resultado suficientemente revelador tanto del acaecimiento del hecho punible como de la participación que en él tuvo el acusado, sin que pueda entrar el Tribunal casacional en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia (S.T.S. 561/95 de 18 de Abril o 956/95 de 21 de Septiembre).
Tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias 174/85 y 175/85 de 17 de Diciembre, 229/88 de 1 de Diciembre, entre otras), como esta misma Sala (S.T.S. 84/95, 456/95, 627/95, 9561/95, 1062/95 etc.), han declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias básicas: 1º) los hechos base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas; 2º) el Organo jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado. En estos casos el control casacional incluye tanto la constatación de que ha mediado una actividad probatoria válida como el examen del razonamiento que sirve de fundamento a la convicción judicial para constatar que responde a las reglas de la lógica y del criterio humano.
En el caso actual nos encontramos ante unos ciudadanos españoles que son detenidos "al comparecer en la terminal de carga del aeropuerto de Málaga, donde tras presentar los conocimientos aéreos y pagar el importe correspondiente a gastos de envio y almacenamiento ascendente a 67.839 pts, se disponían a recoger la mercancía" consistente en dos bidones procedentes de Quito (Ecuador) conteniendo cocaína con un peso de 10 Kgr. cada uno de ellos, con un valor aproximado de unos cien millones de pts, consignados a nombre de un tercero, que no pudo ser localizado y que se encontraban en la aduana del aeropuerto desde 2 meses antes, despúes de haber sido identificado su contenido.
El recurrente sostiene que le fué encargada la recogida de los bidones por una persona que conoció en un Pub de Madrid, a cambio de un precio, y que desconocía que los bidones contuviesen droga, estimando que al no estar acreditado dicho conocimiento se ha presumido su culpabilidad, infringiendo su derecho constitucional a la presunción de inocencia.
El conocimiento del contenido de los bidones por tratarse de un hecho subjetivo, difícilmente puede acreditarse por prueba directa. Lo relevante es determinar si la Sala sentenciadora dispuso de datos fácticos objetivos en los que fundar su juicio de inferencia y si la deducción mediante la que ésta se obtiene es racional y lógica. En el caso actual la Sala dispone del dato objetivo de que los recurrentes no sólamente se personaron en el aeropuerto de Málaga para hacerse cargo de la mercancía donde se ocultaba la droga, sinó también disponían de los conocimientos aéreos -que únicamente están a disposición del destinatario- y que abonaron los gastos correspondientes de envio y almacenaje, estando dispuestos a trasladarse de Madrid a Málaga para hacerse cargo de los envíos. A partir de ahí compete a la Sala sentenciadora valorar razonadamente las manifestaciones exculpatorias de los recurrentes, ponderando su credibilidad, contrastando su propia coherencia o incoherencia interna y su verosimilitud en relación con las circunstancias concurrentes y las máximas de experiencia. En el caso actual la Sala, razonada y razonablemente, no otorga credibilidad a dichas manifestaciones exculpatorias, por su escasa verosimilitud en relación con las circunstancias concurrentes pues no es razonable que una persona solamente conocida de un Pub, entregue a los acusados la carta de porte para recoger una mercancía valorada en varias decenas de millones de pts, y que éstos desconozcan la naturaleza de la mercancía de la que han de hacerse cargo, estando dispuestos, sin embargo, a desplazarse a Málaga para ello.
Ahora bien el hecho de que en las actuaciones exista base fáctica suficiente para deducir razonablemente que los acusados se disponían a transportar los bidones de droga, con conocimiento de su contenido, fundamento fáctico de la condena por delito contra la salud pública, no implica que exista dicha misma base para concluir que los acusados estuviesen en connivencia con quienes efectuaron el envio desde el extranjero. El hecho de que la droga no viniese consignada a su nombre, que estuviese retenida en el aeropuerto durante meses, sin que persona alguna se personase para su recogida y las propias manifestaciones de los acusados en el sentido de que alguien les comisionó para recoger y transportar la droga, permiten la alternativa razonable -y favorable a los acusados- de que se trata de meros transportistas, contratados "a posteriori" por los organizadores reales de la operación, sin que exista prueba alguna -ni directa ni indiciaria- de que hubiesen tenido participación en la fase inicial de concertación del envio desde Ecuador. En tales circunstancias procede estimar el motivo referente al delito de contrabando, pues la prueba de cargo practicada únicamente acredita que los acusados fueron contratados para intentar la recogida de la droga -ya situada en España- y su traslado a Madrid, pero no prueba su participación en la importación de la misma.
El tercer motivo de recurso al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal denuncia la aplicación indebida del art. 52 del Código Penal, interesando que el delito contra la salud pública se sancione en grado de tentativa o frustración.
Si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial advierte de las dificultades de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, en el caso actual ha de considerarse frustrada la acción delictiva, pues partiendo de que lo único realmente acreditado es que los acusados aceptaron -a cambio de un precio- recoger unos bidones en el aeropuerto de Málaga y transportarlos a Madrid, conociendo que contenían droga pero sin que conste tuviesen participación alguna en el conjunto de la operación, es lo cierto que su intención era realizar una acción favorecedora del tráfico de droga, llegando a realizar todos los actos necesarios para ello (trasladarse a Málaga y presentarse en el aeropuerto con la carta de porte para hacerse cargo del envio, dispuestos para transportarlo a Madrid), pero su acción de favorecimiento se frustró antes de comenzar, pues las autoridades ya tenían conocimiento del contenido de los bidones y les detuvieron sin que llegasen a tener, en momento alguno, disponibilidad de la droga, que ni siquiera vieron. Se trata, en consecuencia, de un acto de favorecimiento frustrado, lo que conlleva la estimación del motivo.
RECURSO DE Gabino
El primer motivo de recurso de esta procesado, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. denuncia la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia. El motivo coincide con el segundo del anterior recurrente, por lo que procede su desestimación en lo que se refiere al delito de favorecimiento del tráfico de drogas y su apreciación en lo que se refiere al delito de contrabando.
El segundo motivo, alega "predeterminación del fallo", "violación del principio de inmediación" y "sentencia no motivada", careciendo del más mínimo fundamento, por lo que procede su desestimación. El tercer motivo alega "incongruencia omisiva", careciendo también del más mínimo fundamento pues las supuestas omisiones no se refieren a pretensiones de la parte sinó a supuestas alegaciones, siendo reiterada la doctrina en el sentido de que no es exigible un análisis pormenorizado de cada uno de los argumentos o razonamientos de las partes sinó de sus pretensiones. El cuarto motivo contiene una amalgama, carente de un encaje casacional específico. ("delito provocado. infracción de los arts. 4, 52 y 55 del Código Penal. -Existen indicios de una maniobra provocada por la mafia policial a la que pertenece el alemán apellidado Rauschbrg, los bidones no fueron abiertos a presencia judicial. No se especifica el peso de la sustancia no ilícita contenida en los bidones"). Asimismo en el quinto, también sin concretar un cauce casacional específico, se alega en descuidada amalgama falta del más mínimo rigor casacional "infracción de ley.- pena no prevista en el tipo aplicado- principio de legalidad y proporcionalidad.- Inaplicabilidad de la ley de Contrabando.- Ejecución imperfecta". El recurso de casación constituye un recurso extraordinario con motivos impugnatorios legalmente determinados, que no permiten efectuar alegaciones confusas y difusas, carentes del más mínimo rigor casacional; la utilización de causas de recurso distintas de las prevenidas en los arts. 849 a 851 de la L.E.Criminal y la inobservancia de los requisitos que la Ley exige para la interposición del recurso debió conllevar la inadmisión de los referidos motivos (art. 884.1º y 4º de la L.E.Criminal), ahora transmutada en causa de desestimación, dada la carencia de fundamento de los mismos.
Unicamente procede estimar, en concordancia con lo ya acordado respecto del otro recurrente, la alegación referente a que el delito contra la salud pública debe ser sancionado como frustrado.III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de Casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA interpuesto por OscarY Gabino, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha Sentencia y declarando de oficio las costas de este procedimiento.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a los recurrentes, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Intrucción nº 5 de Málaga, en el sumario nº 1/94, seguido contra Oscar, mayor de edad, natural de Villasequillo (Toledo) y vecino de Madrid, nacido el día 25-8-1958, hijo de Benjamíny Aurora, declarado insolvente, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 19 de marzo de 1.994, en cuya situación continua, y contra Gabinomayor de edad, natural de Madrid, nacido el día 7-8-1966 hijo de Estebany Olga, declarado insolvente, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 19 de marzo de 1.994, en cuya situación continua, se ha dictado Sentencia por la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 20 de Octubre de 1.995, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. reseñados al margen y bajo la Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Se dan por reproducidos los antecedentes de la Sentencia de instancia.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, procede la absolución del delito de contrabando y la calificación como frustrado del delito contra la salud pública, dando por reproducida la fundamentación de la Sentencia de instancia en todo lo que no resulte contradictorio con lo aquí expuesto.III.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Oscary Gabinodel delito de contrabando objeto de acusación, condenándoles como autores de un delito contra la salud pública, ya legalmente definido, en grado de frustración, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR y UN MILLON DE PTS de multa -con arresto sustitutorio de un día por cada 50.000 pts impagadas- a cada uno de ellos accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago solidario de la mitad de las costas procesales.
Séales de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella han estado privados, en razón a esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad. Procédase al comiso de la droga intervenida y désele el destino legal. Se aprueban, por sus propios fundamentos, los autos de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y aparecen en el ramo correspondiente. Llévese nota de estas condenas al registro Central de Penados y Rebeldes. Póngase esta sentencia en conocimiento de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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