STS 8/2008, 24 de Enero de 2008

El Juzgado de Instrucción número 25 de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado con el número 3595 de 2002, contra Carlos Jesús, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Quinta, con fecha 9 de septiembre de 2005, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Se declaran probados los siguientes hechos:

El acusado D. Carlos Jesús en el año 2002 era administrador único de la mercantil New Travel BC, S.L. agencia de viajes con local abierto al público en Calle Aragón, 119 bajos de Barcelona.

Esta mercantil tenia concertado con fecha 1 de noviembre de 2001 con IATA (Internacional Air Transport Asociación) un contrato de agencia por el cual la agencia New Travel BC S.L., quedaba autorizada para vender transporte aéreo de pasajeros por cuenta de las compañías aéreas miembros de la Asociación.

Y en la referida agencia:

1)Conforme al sistema de liquidación convenido con IATA en el citado contrato, el día 15 de septiembre de 2002, el acusado no procedió a ingresar en la cuenta bancaria de IATA, la suma de 51.060,58 euros, importe de la liquidación correspondiente a los billetes aéreos vendidos durante el mes de agosto en la agencia.

El acusado percibió del importe de esta liquidación el 90% de su importe. (45954,45 €)

Consecuencia de este impago se declaró a la agencia New Travel BC en situación de incumplimiento (defaut) que le fue comunicada mediante carta de fecha 18 de septiembre de 2002. Esta carta no se conoce en que fecha fue recibida por correo certificado al acusado.

Las liquidaciones posteriores giradas a New Travel BC S.L. correspondientes al mes en septiembre ascienden a 65.433,54 €; al mes octubre a 175,84 €; al mes noviembre de 2002 a 11368,97 € y al mes de diciembre de 2002 a 617,42 €.

La liquidación del mes de septiembre obedece a recargos ADM aplicados por las compañías aéreas aéreos sobre billetes aéreos vendidos. La liquidación del mes de octubre asimismo es por recargos ADM y reembolsos. La liquidación del mes de noviembre y la de diciembre contienen recargos ADM.

En fecha 17 de octubre de 2002 fueron retirados a la agencia New Travel BC los billetes neutros sin emitir y las placas de identificación de las compañías aéreas.

IATA e Iberia contaba con avales por valor de 60.000 o 66.000 euros a su disposición que fueron exigidos a la agencia New Travel BC S.L. para la realización de la referida actividad comercial convenida, de los cuales admite su ejecución parcial IATA y haber recuperado la suma de 30.050,61 € y Iberia Líneas Aéreas de España la cantidad de 26.506,79 €. (56.557,40 €)

Además en la citada agencia New Travel BC:

2)D. Jose Francisco, en fecha 3 de septiembre de 2002, compró dos billetes de transporte aéreo con trayecto Barcelona-Londres-Buenos Aires Londres para el día 16 de diciembre de 2002 y 21 de enero de 2003, por los que pago 1040 €. Dichos billetes fueron requisados por la compañía de transporte aéreo British Airways.

3)El 5 o el 10 de octubre de 2002 el acusado vendió a Lázaro dos billetes de transporte aéreo con trayecto Barcelona-Londres-Buenos Aires-Londres-Barcelona para los días 23 de noviembre de 2002 y 15-16 de diciembre de 2002. Dichos billetes fueron requisados por la compañía de transporte aéreo British Airways.

4)El 14 de septiembre de 2002 Araceli compró un billete de transporte aéreo con trayecto Barcelona-Londres-Miami-Lima para el día 11 de diciembre de 2002 y otro billete para el trayecto de regreso-Miami-Londres-Barcelona, para el día 13 de enero. El trayecto de ida se realizó sin problemas no así el de vuelta que no pudo efectuar con el referido billete que fue retenido y en el que aparece como compañía de transporte aéreo British Airways.

5)El 15 de octubre de 2002 D. Fernando y D. Isidro compraron dos billetes de transporte aéreo con trayecto (Barcelona-Zurich Delhi-Zurich- Barcelona) para los días 4 de enero e ilegible de mayo) Dichos billetes fueron requisados por la compañía de transporte aéreo Swiss Airlines.

6)Dº Sandra, el día 3 de octubre de 2002, siguiendo las indicaciones telefónicas del empleado de la agencia Ángel Jesús para la adquisición de tres billetes de avión reservados ante el mismo empleado con anterioridad efectuó una transferencia bancaria en la cuenta bancaria de Caixa de Catalunya 0201041064 de la agencia el día 24 de octubre de 2002. Al ir a recoger los billetes al día siguiente 25 se encontró la agencia cerrada.

7)D. Araceli el día 9 de septiembre entregó en la referida agencia 600 euros en efectivo para la adquisición de un billete a Pereira Colombia para el día 5 de enero de 2003. Dª Araceli no recibió el billete de avión.

8)En agosto de 2002 el acusado cobró a D. Juan Pedro y a D. Salvador la cantidad de 4276,20 euros por la estancia durante los días 3 a 17 de agosto en el Hotel Casino Torrequebrada en Benalmadena. Los Sres. Juan Pedro y Jesus Miguel disfrutaron de su estancia en el hotel durante los días contratados. Sin embargo el acusado nunca remitió al Hotel esta suma.

La agencia de viajes finalizo su actividad a partir del día 19 de octubre de 2002.

El acusado marchó a Colombia en esta fecha y regresó el 23 de enero de 2003.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Absolvemos al acusado Carlos Jesús del delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252, 249, 250,1º6º, 15, 61 y 74 del Código Penal, objeto de acusación fiscal y particular que hace referencia al hecho 1 del relato de hechos probados de esta sentencia.

Se declaran de oficio 1/8 parte de las costas procesales.

Absolvemos al acusado Carlos Jesús del delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 249, 15,61 y 74 del Código Penal objeto de acusación fiscal que hace referencia a los hechos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del relato de hechos probados de esta sentencia.

Se declaran de oficio 6/8 partes de las costas procesales.

Condenamos al acusado Carlos Jesús como autor responsable de un delito de apropiación indebida de los artículos 252, 249, 15, 61 del Código Penal art.15 art.61 art.249 art.252, objeto de acusación fiscal que hace referencia al hecho 8 del relato de hechos probados de esta sentencia a la pena de ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena e inhabilitación para la actividad de agencia de viajes durante igual tiempo. y al pago de 1/8 parte de las costas procesales y a indemnizar al Hotel casino Torrequebrada en la cantidad de 4.726,20 euros, con los intereses del artículo 576 de la LEC.

Se abona al acusado el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiese sido computado en otra.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 74.2 (delito continuado) y del art. 250.1.6º (especial gravedad) en relación con el art. 252 todos del CP.

Instruidas las partes del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diez de enero de dos mil ocho.

El motivo único del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal por infracción de Ley con base en el art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 74.2 (delito continuado) y del art. 250.1.6 (especial gravedad), en relación con el art. 252 todos del CP. por cuanto en la conducta típica descrita en el nº. 1 de los Hechos Probados, en la que se hace constar la percepción por la agencia de viajes de la que era Administrador único el acusado, de la cantidad de 51.068,58 euros, importe de los billetes de avión que expendía en ejecución del contrato de agencia celebrado con IATA durante el mes de agosto 2002, deducidas las comisiones pactadas, y el incumplimiento por su parte de la obligación de entregar a ésta este dinero, concurren todos los requisitos del delito de apropiación indebida agravado por la circunstancia especifica de especial gravedad, atendiendo el valor de la defraudación, debiéndose apreciar la continuidad delictiva, art. 74.2 CP., al concurrir con la apropiación indebida, recogida en el nº 8 del relato fáctico por importe de 4.276,20 euros por la que el acusado ha sido condenado en la sentencia.

El motivo debe ser estimado.

Es doctrina de esta Sala, como son exponentes las sentencias de 12.5.2000, 19.9.2003, 2.11.2004, 8.6.2005, 11.4.2007, 19.9.2007, y 16.10.2007, la que el actual art. 252 CP., sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: la que consiste en la "apropiación" propiamente dicha que comete el poseedor legítimo que incorpora a su patrimonio las cosas muebles ajenas con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y la legalmente caracterizada como "distracción" o gestión desleal que se comete perjudicando patrimonial a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

1. Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

2. Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (SSTS. 31.5.93, 1.7.97 ).

3. Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

4. Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la gestión desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2, la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal, parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995, (SSTS. 31.5.93, 15.11.94, 1.7.97, 26.2. y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada (SSTS.7.11.2005, 31.1.2005, 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS 31.1.2005.

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del destractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Consecuentemente en este supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto (STS. 2339/2001 de 7.12 ). Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación.

Pues bien en los hechos que han sido juzgados por la sentencia recurrida recogidos en el apartado 1º del relato fáctico probado, se constata la existencia de todos y cada uno de los elementos del delito de apropiación indebida en cualquiera de las dos formas descritas.

En efecto, aun aceptando el razonamiento de la Sala de instancia en relación a las liquidaciones posteriores giradas a New Travel correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre por recargos ADM, de no quedar acreditado que el acusado percibiera cantidad alguna correspondiente a dichos recargos, y el propio contenido de aquellas liquidaciones respecto delas cuales no se ha practicado prueba pericial o contable que impide considerar probado el acto de apropiación o distracción que requiere el delito -razonamiento que no ha sido expresamente impugnado en el recurso- lo cierto es que -tal como el Ministerio Fiscal precisa en su documentado escrito de interposición consta:

1. La percepción por parte del acusado, como administrador único de la Agencia de viajes New Travel BC. SL. de la cantidad de 51.068,58 E, importa de los billetes de avión expendidos durante el mes de agosto de 2002, en ejecución del contrato de agencia celebrado con la Internacional Air Transport Asociación (IATA), el 1.11.2001.

2. El incumplimiento por su parte de entregar a IATA la citada cantidad recibida con tal finalidad de entrega a realizarse el día 15 del mes siguiente a la liquidación mensual recibida.

3. La deslealtad y abuso de confianza que supone por parte del acusado haber incorporado a su patrimonio las cantidades cobradas con el especifico destino de su entrega a IATA.

4. La producción de un perjuicio a esta entidad que dejó de percibir el importe de los billetes aéreos vendidos por la agencia de viajes en dicho periodo.

5. El innegable beneficio que para el acusado ha tenido que significar el incumplimiento de lo pactado al ser evidente que dispuso en su propio provecho del dinero destinado a IATA.

No puede, por tanto, cuestionarse -como hace la sentencia recurrida- la existencia del dolo, esto es, que el acusado actuase con el conocimiento y consentimiento del perjuicio económico que ocasionase a las Cias Aéreas, al resultar acreditado la emisión de billetes de avión a favor de los compradores y por cuenta de las Cias. Aéreas que satisficieron el servicio correspondiente y la emisión del billete no reintegrado a las compañías. La autorización que la Agencia que representaba el acusado tenia para la emisión de los billetes, le obligaba a la custodia del dinero para su reintegro a la IATA, lo que no hizo el acusado que desvió los fondos custodiados, destinándolos a otros fines distintos de los que justificaban la custodia (STS. 1079/2005 de 29.9 ), no obstante conocer las condiciones del contrato de noviembre 2001 que obligaban a abonarlos desapareciendo de la agencia de viajes, marchando a Colombia en octubre 2002, no regresando hasta el 23.1.2003, sin que haya abonado cantidad alguna.

Por ello, la existencia de los avales, en garantía del contrato, parcialmente ejecutados por la IATA, con recuperación por su parte de 30.050,61 E, y por Iberia Líneas Aéreas de España de 26.506,79 E, no afecta a la consumación del delito de apropiación.

En efecto, como hemos destacado en STS. 513/2007 de 19.6, la jurisprudencia ha declarado que en el momento consumativo del delito de apropiación indebida tendrá lugar, tratándose de cosas guardadas en depósito, cuando se produce el apoderamiento de las mismas, y tratándose de la distracción de dinero o bienes, por no darles el destino convenido, se consuma el delito en la fecha en que debió haberse dado tal destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de dinero o bienes en provecho del poseedor (SSTS. 448/2000, 1248/2000 de 12.7, 1000/2003 de 15.1.2004 ), precisándose que con la conducta del autor se extraiga definitivamente la cosa del ámbito de disposición de su propietario o cuando se trata de dinero o bienes fungibles, se incumplan definitivamente las obligaciones de devolver o entregar a un tercero impuestas como complemento inseparable del acto de entrega. No basta, pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (STS. 11.7.2005, 8.7.98 ).

En nuestro caso, nos hallamos ante un delito de apropiación indebida de dinero o cosas fungibles, cuyo momento comisivo hay que fijarlo en el instante en que el autor no les da el destino pactado, incumpliendo la obligación y reteniendo su posesión, y en los supuestos de situaciones de posesión clandestina (en el sentido de que nadie tiene conocimiento de ella, aparte del agente) el nudo crucial es el llamado por la jurisprudencia "punto sin retorno" hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales; naturalmente habría de examinarse ponderadamente cada caso para conocer el instante en que se ha producido la consumación del hecho. Parece claro -dice la STS. 143/2005 de 10.2 - que si la apropiación es descubierta o denunciada (reclamación previa de la cosa, destitución de su cargo de la persona que se ha quedado con una cosa o con dinero, ejercicio de acciones judiciales o societarias por dicho motivo), dicho momento se ha cumplido y el agente no quedaría libre de responsabilidad criminal si restituyera la cosa (o el dinero) a partir de tal instante.

No otra cosa ha sucedido en el caso presente en el que el acusado el día 15.9.2002, estaba obligado a reintegrar a la IATA, la liquidación del mes anterior, lo que no hizo y aquella recuperación del dinero no fue por la propia iniciativa de aquél, sino por la ejecución de los avales instada por los perjudicados, cuya única incidencia será en orden a la determinación de la responsabilidad civil derivada del delito.

Consecuentemente la conducta del acusado descrita en el apartado 1 del relato fáctico de debe ser subsumida como delito de apropiación indebida en los arts. 252, 249 y 250.1.6 CP., en este ultimo precepto a causa de la especial gravedad que evidentemente reviste la cantidad distraída, 51.060,58 E, dado el limite cuantitativo establecido por esta Sala a partir del cual se estima la cuantía del delito de estafa o apropiación indebida de especial gravedad, fijado en 36.060,73 E (SSTS. 188/2002 de 8.2, 238/2003 de 12.2, 17/2004 de 16.1, 57/2005 de 26.1, 263/2007 de 2.4 ).

Igualmente se postula por el Ministerio Fiscal que no cuestionándose por la defensa del acusado su condena por el hecho descrito en el apartado 8 de los Hechos Probados, apropiación indebida de 4.276,20 E, prevista y penada en los arts. 252 y 249 CP., la aplicación de la figura del delito continuado, art. 74.2 CP., referido al subtipo agravado del art. 250.1.6 CP.

1. Respecto a la aplicación del delito continuado, no podemos olvidar que éste no aparece definido como "una suma de delitos" sino de "acciones u omisiones" o también infracciones contra bienes jurídicos. A estas alturas de la evolución doctrinal y jurisprudencial el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica", que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva (STS. 918/2007 de 20.11 ).

   En este sentido, la doctrina de esta Sala (SS. 523/2004 de 24.4, 882/2005 de 5.7, 367/2006 de 22.3 ), considera que de la definición del art. 74 CP., del delito continuado como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes:

1. Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.

2. Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos.

3. Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

4. Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas.

5. Unidad de sujeto activo.

6. Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines. (SSTS. 1103/2001, 1749/2002, 523/2004, 1253/2004 ).

   En el presente caso es cierto que el modus operando del tercero 1º (dejando de ingresar en la cuenta bancaria de IATA el importe de la liquidación 51.060,58 E, correspondiente a los billetes aéreos vendidos en la Agencia durante el mes de agosto 2002), y del hecho 8 (cobrando en agosto 2002 a dos clientes la estancia en un hotel del 3 al 17 agosto, 4.276,20E, y no remitiendo al Hotel la cantidad cobrada), no es substancialmente idéntico, pero, en definitiva, los actos punibles se ejecutaron aprovechando la misma oportunidad y mecánica que le ofrecía su condición de administrador único de la agencia de viajes y afectan a los mismos preceptos penales, lo que permite configurar esa continuidad delictiva, solicitada por el propio Ministerio Fiscal recurrente, favorable al reo en términos punitivos, pues la alternativa seria su condena por dos delitos de apropiación indebida, uno de ellos agravado por la cuantía de lo apropiado, art. 250.1.6.

2. Respecto la compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del art. 250.1.6, la jurisprudencia de esta Sala (SS. 1236/2003 de 27.6, 605/2005 de 11.5, 900/2006 de 27.9, 918/2007 de 20.11), tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6 CP. ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

   Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías apropiadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.6.1, pero sí globalmente consideradas, el reciente Pleno de esta Sala Segunda de 30 de octubre de 2007, tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción mas grave, sino al perjuicio total causado. Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6, cuando los delitos, aun inferiores a 36.060,73 E, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el segundo, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuanta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1, y no la del art. 249 CP.

   En el caso que se examina, superando una de las dos acciones típicas que conforman el delito continuado, la cuantía fijada por la jurisprudencia para la concurrencia del subtipo agravado, ésta debe ser aplicado a la continuidad delictiva.

Estimándose el recurso las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim.

III.

Conforme lo razonado en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia precedente los hechos probados integran un delito continuado de apropiación indebida del subtipo agravado del art. 250.1.6 CP. por la especial gravedad de la cuantía defraudada.

En orden a la necesaria individualización de la pena solicitándose por el Ministerio Fiscal recurrente la aplicación del art. 74.2 CP. y según las circunstancias personales del agente y gravedad del hecho, en todo caso y como mínimo la pena de prisión de 1 año y multa de 6 meses con cuota diaria dentro de los limites establecidos según la capacidad económica del autor, debemos estar y pasar por tal petición, conforme el Pleno no jurisdiccional de 20.12.2006: "El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa", máxime cuando en el rollo de esta Sala se constata una dilación en la tramitación del recurso que debe tener su reflejo penológico.

Así desde el auto de 30.11.2005, que declaró desierto el recurso anunciado por Delta Air Lines y otros, continuando la tramitación del recurso respecto a los demás recurrentes, no hubo tramite alguno -incluso por diligencia de ordenación de 20.12.2005, se acordó el archivo del rollo- hasta la providencia de 31.7.2007 que acordó la continuación del presente recurso de casación por el Ministerio Fiscal, teniéndolo por interpuesto en tiempo y forma recurso por el mismo y al no personarse el acusado, nombrarle abogado y procurador de oficio.

Consecuentemente procede la imposición de la pena mínima de 1 año prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros, dada la capacidad económica del acusado declarado insolvente, cuota próxima a su umbral mínima.

Respecto a las responsabilidades civiles, procede mantener la indemnización concedida al Hotel Casino Torrequebrada por importe de 4.726,20 euros.

Y conforme lo razonado en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia precedente no constando que el acusado percibiera las liquidaciones posteriores giradas por recargos ADM de los meses septiembre a diciembre 2002 y habiéndose recuperado mediando la ejecución de los avales, cantidad superior incluso a la correspondiente a la liquidación del mes de agosto no ingresada por el acusado a IATA, no procede, en relación a los hechos descritos en el apartado 1º, establecer indemnización alguna

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Jesús, como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida de especial gravedad a las penas de un año prisión y seis meses multa, con cuota diaria de 6 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación para la actividad de agencia de viajes durante el tiempo de la condena; a que indemnice al Hotel Torrequebrada en 4.726,20 euros con los intereses art. 576 LECrim. y al pago de las 2/8 partes costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Julián Sánchez Melgar D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.