STS, 15 de Julio de 2002
| Ponente | Rafael Fernández Montalvo |
| ECLI | ES:TS:2002:5339 |
| Número de Recurso | 8639/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil dos.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 8639/97, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel, luego sustituido por el también Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds Martínez, en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, contra la sentencia, de fecha 9 de septiembre de 1997, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 771/95, en el que se impugnaba resolución de dicha Administración corporativa, de fecha 14 de diciembre de 1994, que confirmaba la denegación de autorización para la apertura de oficina de farmacia en Benajarafe, término municipal de Vélez-Málaga, adoptada por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga, en sesión celebrada el 21 de marzo de 1994. Ha sido parte recurrida don Domingo , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Rosina Montes Agustí.
En el recurso contencioso administrativo núm. 771/95 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, se dictó sentencia, con fecha 9 de septiembre de 1997, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso administrativo por no ser la resolución recurrida conforme a Derecho, y todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 14 de noviembre de 1997, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que, estimando el recurso, case y anule la sentencia recurrida, declarando que no ha lugar a la concesión de la autorización para la apertura de oficina de farmacia solicitada por el señor Domingo en Vélez- Málaga, y por consiguiente conformes a Derecho los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que denegaron la referida autorización.
La representación procesal de don Domingo formalizó, con fecha 9 de julio de 1999, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste y que se declare haber lugar a la autorización de la apertura de farmacia solicitada en el municipio de Vélez-Málaga.
Por providencia de 23 de mayo de 2002, se señaló para votación y fallo el 9 de julio siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
La sentencia dictada en instancia que se impugna estimó el recurso contencioso-administrativo por no ser conforme a la Derecho la resolución recurrida que había denegado al actor la autorización para apertura de oficina de farmacia en el término municipal de Vélez-Málaga, solicitada conforme a la previsión contenida en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.
Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de casación por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España fundado en los siguientes cuatro motivos formulados al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante):
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Por infracción de la doctrina del Tribunal Supremo (TS, en adelante) sobre los requisitos necesarios para la existencia de un núcleo de población dentro del casco urbano.
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Por vulneración de la doctrina del TS que establece que no es suficiente para autorizar la apertura de una oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1.b), cuando el núcleo esté dentro del casco urbano, el criterio del mejor servicio.
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Por contradicción de la jurisprudencia del TS al equiparar unidades urbanas catastradas con viviendas.
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Por contradicción de la jurisprudencia del TS que no permite la duplicidad del cómputo de los habitantes del núcleo de población ya computados para autorizar una farmacia existente.
En el primero de dichos motivos se recogen una serie de sentencia de este Alto Tribunal en las que se exige, para la procedencia de la autorización de farmacia de "núcleo" en casco urbano, la presencia de alguna circunstancia determinante de dificultad, peligrosidad o penosidad en el acceso a la farmacia establecida por parte de los habitantes de la zona propuesta, y se afirma que ninguna circunstancia de tal carácter constata o aprecia la sentencia impugnada que se basa para otorgar la autorización controvertida en las sentencias de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996, señalando que únicamente es necesario acreditar "mejor servicio"; mejor servicio que se presume únicamente por la existencia de 500 metros [para el acceso a la farmacia instalada].
El "mejor servicio" a la población considerada por parte de la oficina de farmacia que se solicita es un requisito necesario para que proceda su autorización. Esto es, una oficina de farmacia que no mejore la prestación del servicio farmacéutico para los habitantes de la zona propuesta no puede incluirse en el ámbito de la previsión del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978. Pero, como dice la Administración recurrente en casación, no basta con ello, ya que, como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, es además preciso que la población beneficiaria de la prestación de la oficina de farmacia solicitada se encuentre en una situación de partida deficitaria en la prestación del servicio farmacéutico por una singular dificultad, riesgo, peligrosidad o penosidad en el acceso a la oficina ya instalada, aunque es indiferente la razón o circunstancia por la que se dé tal déficit.
Una lectura atenta de la sentencia de instancia revela que, en relación con el requisito físico del núcleo, recoge una serie de criterios jurisprudenciales con los que se está plenamente de acuerdo, pues reflejan la aplicación del principio pro apertura y la necesidad de efectuar una interpretación ex constitutione del precepto reglamentario que se acomode a la realidad social, según señala el artículo 3.1 del Código Civil, y no erige en razón de decidir sólo el que sea suficiente para la apertura de la oficina de farmacia el que con ella se mejore la prestación del servicio. Pero es cierto que cuando se trata de proyectar la indicada doctrina al supuesto contemplado el razonamiento del Tribunal de instancia adolece de una cierta indeterminación pues parece erigir en factor decisivo para el otorgamiento "que la distancia de más de 500 metros, constituye una incomodidad o dificultad para los usuarios del servicio".
La distancia excesiva de la población con respecto a la farmacia instalada es, según nuestra jurisprudencia, un elemento configurador del "núcleo" farmacéutico, pero no basta con que simplemente se rebase (aunque sea por poco) los indicados 500 metros que son, por cierto, los mínimos que han de existir entre la oficina propuesta y la ya instalada según el artículo 3.2 del Real Decreto.
La indicada indeterminación de los supuestos fácticos impide constatar si resulta o no acorde con nuestra jurisprudencia la aplicación que hace el Tribunal de instancia del concepto jurídico indeterminado, "núcleo farmacéutico", que incorpora el artículo 3.1.b) del Real Decreto, y debe por ello acogerse el motivo para casar y anular la sentencia resolviendo lo que procede dentro de los términos en que se planteó el debate procesal, según dispone el artículo 102.1.3º LJ.
La cuestión suscitada es si en la zona propuesta concurren los requisitos físicos de núcleo y de población para la apertura de una nueva oficina de farmacia, según la disposición del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1974, de 14 de abril, teniendo en cuenta la concreta oposición de la Administración demandada por los que niega la concurrencia de ambos.
La zona, en la forma como pretende ser delimitada ya en vía administrativa, debe entenderse que tiene como elemento o dato decisivo de configuración el llamado "Arroyo de Panaderos", pues es éste el que separaría el pretendido núcleo del que corresponde a "Benajarafe", donde existe otra farmacia. Y debe entenderse que efectivamente es elemento separador suficiente si se tiene en cuenta que en su recorrido sólo tiene el paso coincidente con la CN Málaga-Almería a su paso por Benajarafe, sin que, a diferencia de lo que ocurría en el supuesto contemplado en nuestra sentencia de 4 de junio de 1997, resulte bastante dicho paso para el acceso adecuado de la población contemplada a la farmacia instalada.
Claro está, que dicho elemento separador condiciona el cómputo posible de habitantes, en el que no se pueden incluir los que se encuentran al otro lado de aquél o sirvieron para el otorgamiento de la farmacia ya instalada en "Benajarafe". Pero aun así, partiendo de las unidades urbanas existentes puede llegarse a la presunción de que, computada la población de derecho y de hecho comprendida entre el "Arroyo Panadero" y el límite con la pedanía Chilches, se alcanza la cifra de los 2.000 habitantes o un número de habitantes muy próximo a dicha cifra.
Es cierto que, como sostiene la Administración demandada, no pueden equiparse plenamente el número de unidades urbanas con el número de viviendas. Es necesario efectuar un descuento de aquéllas, no siempre el mismo ya que depende de las zonas pero que suele establecerse en una cuarta parte. Y siendo ello así las 1216 unidades urbanas que se certifican por el Servicio de Gestión de la Gerencia Territorial del Catastro quedarían reducidas para el cómputo a 912 viviendas. De éstas, para determinar la población de hecho, habrían de restarse las presuntamente ocupadas por la población censada- 287 habitantes a razón de 4 por vivienda- 72 viviendas, lo que dejaría la cifra en 840 viviendas. Y efectuado el cómputo también a razón de 4 habitantes por vivienda y ocupación de 214 días, atendida la naturaleza y condiciones climáticas de la zona (estaciones de estío, semana santa, fines de semana y festivos), resultaría una población de hecho ponderada a lo largo del año, después de dividir por 365 días, de 1969 habitantes que sumados a los 287 censados superaría los 2.000 exigidos por el precepto reglamentario.
Los razonamientos expuestos justifican que acogiendo el primero de los motivos de casación, sin entrar a examinar los restantes, se anule la sentencia de instancia recurrida y que, entrando a conocer con plena jurisdicción de la cuestión suscitada en los términos que resulta del debate procesal de la instancia, se estime el recurso contencioso- administrativo interpuesto, se anulen las resoluciones administrativas impugnadas y se reconozca el derecho del actor a la apertura de oficina solicitada en el término municipal de Vélez-Málaga.
No se imponen las costas de este recurso a ninguna de las partes; cada una de las cuales debe también satisfacer las suyas causadas en la instancia.
Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y por la potestad que nos confiere el pueblo español
Que acogiendo el primero de los motivos de casación, sin necesidad de examinar los restantes, debe estimarse el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, contra la sentencia, de fecha 9 de septiembre de 1997, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 771/95. Y casando dicha sentencia y entrando a resolver lo que corresponde dentro de los términos del debate, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de don Domingo contra las resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que le denegaron autorización para la apertura de oficina de farmacia en el término municipal de Vélez Málaga, al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1974, anulando dichos actos administrativos y reconociendo el derecho del actor a la apertura de la oficina de farmacia solicitada.
No se imponen las costas de este recurso a ninguna de las partes; cada una de las cuales debe también satisfacer las suyas causadas en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
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STSJ Comunidad de Madrid , 7 de Abril de 2003
...en el núcleo, se extiende en la generalidad de las resoluciones del Tribunal Supremo a 214 días (SSTS. de 25-9-95, 3-12-2001, 5-2-2002, 15-7-2002 y las que éstas citan), como señala la propia recurrente en la demanda. No ha sido alegado, ni probado, ni resulta notorio, factor alguno que exi......