STS 1364/2007, 20 de Diciembre de 2007

1.- El Procurador D. Manuel Celma Pascual, en nombre y representación de D. Jose Ángel y D. Alonso, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra D. Francisco y la mercantil Montquer, S.L. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que: A.- Se declare que son propiedad de mis representados Don Jose Ángel y don Alonso las fincas descritas en el hecho primero de la demanda. B.-Se declare resuelto el derecho de uso a precario que el demandado señor Francisco ha venido ostentando sobre las fincas mencionadas. C.- Se declaren ineficaces frente a mis representados, así como nulos, los contratos privados de arrendamiento celebrados por don Francisco con respecto a las fincas descritas en el hecho primero de la demanda con la entidad Montquer, S.L. D.- Que se condene a todos los demandados a que cesen cualquier acto de posesión sobre las meritadas fincas, ordenando se reintegre dicha posesión a mis mandantes y a que los demandados la desalojen. E.- Que se condene a los demandados en las costas del procedimiento.

2. - El Procurador D. Ricardo Balart Altes, en nombre y representación de D. Francisco, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda y se condene a los actores al pago de las costas procesales.

3. - Los demandantes desistieron de la acción contra la sociedad MONTQUER, S.L.,

4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. El Iltre. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Amposta, dictó sentencia con fecha 9 de diciembre de 1998, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando la demanda presentada por don Manuel Celma Pascual en nombre y representación de don Jose Ángel y don Alonso contra don Francisco debo declarar y declaro: que son de propiedad de los demandantes la finca rústica inscrita en el Registro de la Propiedad de Amposta con el número NUM000 inscrita al libro NUM001 de La Cenia y la finca rústica inscrita en el mismo registro con número NUM002 del libro NUM001 de La Cenia. Queda resuelto el derecho de uso a precario que el demandado Sr. Francisco ha venido ostentando sobre las fincas mencionadas. Del mismo modo, debo condenar y condeno al demandado a que cese cualquier acto de posesión sobre las meritadas fincas, ordenando se reintegre dicha posesión a los demandantes, con desalojo del demandado. Procede condenar al demandado a las costas causadas.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación de D. Francisco, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona, dictó sentencia con fecha 18 de julio de 2000, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por D. Francisco, contra la sentencia dictada el 9 de diciembre de 1998 por el Juzgado de Primera instancia e Instrucción de Amposta y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos íntegramente, imponiendo a la parte apelante las costas causadas por su recurso.

1.- La Procuradora Dª Mª Jesús González Díez, en nombre y representación de D. Francisco, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del artículo 1692.4º . Infracción de los artículos 609 y 1095 del Código civil así como doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 1692.4º . Infracción de lo dispuesto en el artículo 1462 del Código civil. TERCERO .- Al amparo del artículo 1692.4º. Infracción de la doctrina emanada del Tribunal Supremo sobre el "negocio jurídico". CUARTO .- Al amparo del artículo 1692.4º . Infracción del artículo 34 de la vigente Ley Hipotecaria .

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora Dª Mª Jesús González Díez, en nombre y representación de D. Francisco, presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 11 de diciembre del 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

La acción aquí ejercitada tiene una apariencia de una típica acción reivindicatoria, pero ya desde la contestación, que carece de reconvención, queda claro que se discute la validez del título de propiedad de la parte demandante, se mantiene la presencia de negocios simulados, se presenta la consideración de negocio fiduciario que hace la sentencia de instancia y aparece la realidad del pacto comisorio, proscrito desde el derecho romano.

Es preciso partir de un orden cronológico de negocios jurídicos para comprender la situación creada:

* el 30 de enero de 1974 los propietarios y titulares registrales de las dos fincas sitas en La Cenia (Tarragona) que son objeto del proceso, don Carlos Daniel y doña Consuelo, las venden a don Francisco, quien toma posesión de ellas, construye una nave industrial y monta una fábrica;

* el 7 de marzo de 1978 el anterior comprador don Francisco recibe una cantidad en concepto de préstamo de doña María del Pilar y doña Maribel y, en la clásica garantía que viene de la época medieval ("venta a carta de gracia") les vende las fincas, con pacto de retro, el cual se hace en documento privado de la misma fecha;

*el 10 de mayo de 1983, al no poder cancelar el préstamo, la renovación la hacen otras personas D. Guillermo y Dª Filomena y aquéllos venden a éstos las mismas fincas; renovando el pacto de retro a favor de D. Francisco ;

*en este mismo año, D. Francisco presenta expediente de suspensión de pagos que se tramita en el Juzgado de Primera Instancia número uno de Tortosa;

*El 22 de mayo de 1985, los anteriores titulares venden a los hermanos don Jose Ángel y don Alonso las fincas.

La posesión siempre ha sido mantenida por don Francisco ; los hermanos Alonso Jose Ángel ni sus transmitentes han tenido nunca la posesión. Se han seguido dos procesos de desahucio por precario contra Don Francisco que no han prosperado ante la realidad jurídica compleja que se descubre tras una sencilla apariencia de precario. Se ha seguido proceso penal por usura que tampoco ha prosperado.

En el presente proceso, hoy en trámite de casación, aquellos últimos adquirentes, los hermanos Jose Ángel Alonso han interpuesto una simple acción reivindicatoria sobre las dos fincas, frente al poseedor don Francisco quien, desde la contestación, mantiene la simulación de las compraventas y la ineficacia de los títulos de propiedad de los reivindicantes y sus transmitentes. La sentencia de primera instancia del Juzgado número 2 de Amposta, de 9 diciembre de 1998 analizó los presupuestos que la acción reivindicatoria, deteniéndose en el primero, título de propiedad, en el que se plantea la esencia de la litis: estima que hubo entrega, tradición instrumental que prevé el artículo 1462 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; niega que hubiera simulación, como mantiene el demandado, sino un negocio fiduciario, nunca mencionado en la demanda ni mucho menos en la contestación, no tratado por ello a lo largo de la litis y con una breve referencia en el escrito de resumen de prueba de la parte demandante (que curiosamente dice que "... la parte demandada argumenta en su oposición que las transmisiones anteriores operadas con respecto a las fincas objeto de autos lo fueron en virtud de negocio fiduciario..." lo cual es radicalmente falso que lo argumentara); añade que "no se desprende que los demandantes hayan actuado con mala fe" y declara paladinamente que "si bien se puede dar por acreditada la certeza de los hechos alegados por el demandado en su contestación..." lo que tiene importancia porque la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, de 18 de julio de 2000 objeto de este recurso expresa que " la sentencia recurrida es conforme con la prueba practicada y conforme a derecho" y confirma lo anterior con una simpleza inusitada sin plantearse las cuestiones jurídicas reales; simplemente, mantiene la adquisición, obvia la posible simulación, habla del pacto de retro y no del préstamo y descarta la mala fe de los demandantes, sin, prácticamente, razonamiento alguno.

El primer punto que es preciso resolver versa sobre el negocio jurídico fiduciario, que ha sido esencial para estimar la demanda por la sentencia de primera instancia, aceptada por la de segunda. Tal como recuerda la sentencia de 15 de junio de 1999, esta Sala ha mantenido la doctrina del negocio fiduciario, en su consideración del doble efecto, real y obligacional, que fue importado incluso en su terminología de la doctrina alemana, pese a ser distintos los presupuestos básicos del Derecho civil en este extremo; pero la doctrina española más especializada discute su autonomía, niega la existencia de la llamada causa fiduciae y cada vez más lo asimila, en muchos casos, al negocio jurídico simulado, con simulación relativa, cuyo negocio disimulado será válido si reúne los elementos precisos para su validez; la propia jurisprudencia no ha sido ajena a esta evolución y en ocasiones apunta la existencia de la simulación: la sentencia de 6 de julio de 1992 dice que "la actora, propietaria formal, no puede obtener más que la devolución de lo garantizado, pero sin que acceda a su patrimonio de modo definitivo el derecho de propiedad, al no ser esa la finalidad perseguida, que sólo quiso la garantía, sin voluntad de comprar o vender"; la de 5 de abril de 1993 dice: "lo que sitúa el caso que nos ocupa en el ámbito jurídico de la simulación (absoluta o relativa) pero no en el de la fiducia"; la de 22 de febrero de 1995 dice, refiriéndose a un negocio fiduciario, que "no puede integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante" y añade: "el instrumento jurídico que se utiliza suele ser el de una compraventa ficticia..."; la de 2 de diciembre de 1996 se refiere expresamente a la "simulación de la (compraventa ) referente a los recurrentes..."; la de 19 de junio de 1997, tras exponer la doctrina del contrato fiduciario, declara "ineficaz la compraventa que configura el contrato real del negocio jurídico fiduciario contemplado en el mismo".

Lo cual es palpable cuando, como en el caso presente, en la cadena que compraventas jamás pretendieron vender, comprar y, por ende, transmitir el derecho de propiedad (ni siquiera la posesión), sino garantizar un préstamo. Los sujetos de los negocios jurídicos no vendían ni compraban, sino que la función objetiva de los mismos -es decir, la causa- era la garantía de un préstamo, lo cual era evidente a la vista de los hechos admitidos y de los documentos privados que añadían a la aparente compraventa el pacto de retro, dándose la clásica "venta a carta de gracia".

Por tanto, no se trataba de una fiducia de tipo cum creditore (ni mucho menos cum amico) sino de una clara simulación, negocio jurídico simulado, compraventa, con simulación relativa, en el sentido de que encubría un préstamo con garantía y la garantía era, nada menos, que el acreedor (que fue querellado por usura) hacía suyas las fincas si no devolvía el capital prestado y sus intereses, lo cual no es otra cosa que el pacto comisorio, consistente en que el acreedor hace suya la cosa si se incumple la obligación y el artículo 1859 (y 1884 en la anticresis) dispone que el acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas.

La jurisprudencia ha mantenido la nulidad del pacto comisorio y, si se da el supuesto, la del negocio jurídico que lo disimula. La sentencia de 15 de junio de 1999, antes citada, contempla un caso bien parecido al presente con jurisprudencia precedente (sentencias de 25 de septiembre de 1986, 26 de diciembre de 1995, 29 de enero de 1996, 18 de febrero de 1997 ) y posterior (27 de abril de 2000, 16 de mayo de 2000, 26 de abril de 2001, 5 de diciembre de 2001, 10 de febrero de 2005).

Por tanto, siguiendo con el caso presente, la cadena de compraventa fueron siempre, no negocios fiduciarios (que no fue alegado por las partes en sus escritos de la fase de alegaciones) sino simulados (esencia de la posición de la parte demandada recurrente en casación), con simulación relativa, que disimula un préstamo con garantía de pacto comisorio, lo cual (conforme a la reiterada jurisprudencia) da lugar a la nulidad. Nulidad que no puede ser sanada por la fe pública registral, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Hipotecaria .

Consecuencia de todo ello, concluyendo con el caso presente, ciñéndonos necesariamente al mismo como objeto de la litis y, por ende, de la casación, es que los demandantes carecen de título válido de propiedad como presupuesto esencial de la acción reivindicatoria.

En primer lugar, porque su negocio adquisitivo no es verdadera compraventa, sino el final de una serie de transmisiones bajo la simulación relativa de un negocio jurídico de compraventa que disimula un préstamo con pacto comisorio, es decir, que el verdadero negocio es nulo de pleno derecho bajo la sanción de nulidad absoluta del artículo 6.3 del Código civil por ir contra la mencionada prohibición expresa, de larguísima tradición histórica.

En segundo lugar, porque nunca se dio verdadero modo como modo de adquirir el derecho de propiedad, conforme disponen los artículos 609 y 1095 del Código civil ya que la tradición, como tal modo, quiso hacerse instrumental mediante el otorgamiento de escritura pública, conforme prevé el párrafo segundo del artículo 1462 del Código civil pero, según la misma norma, no se produce la tradición si de la misma escritura no resultare o se dedujera claramente lo contrario y, efectivamente, en el presente caso ninguno de los transmitentes -y ni siquiera alegó lo contrario- llegó a hacer tradición, porque estaba claro y así constaba, que la posesión la tenía precisamente el demandado y, si bien se decía que era en concepto de precario, fracasaron dos procesos de desahucio por precario evidenciando así que nunca se había tratado de un simple precarista.

En tercer lugar, los demandantes carecen de la consideración de terceros hipotecarios que sustente con eficacia su acción reivindicatoria. Ello, por dos razones: la primera, por tratarse, el negocio transmisivo, de un negocio jurídico nulo: compraventa simulada con simulación relativa, que disimula un préstamo con pacto comisorio; el artículo 33 de la Ley Hipotecaria no protege al adquirente respecto al acto nulo con arreglo a las leyes. La segunda, porque la buena fe es un concepto jurídico, revisable en casación, que se funda en conceptos fácticos, inamovibles en casación y, en las sentencias instancia, se dicen (en la de primera) que "de las pruebas practicadas no se desprende que los demandantes hayan actuado con mala fe, teniendo en cuenta además que el ordenamiento jurídico presume la buena fe (artículo 434 del Código civil ), existiría mala fe si se hubiese acreditado que los demandantes tenían conocimiento del carácter fiduciario de la transmisión" y olvida que no sólo incluye el caso del conocimiento, sino también el de la posibilidad del mismo; y, se dice (en la de segunda) que la alegación de mala fe de los demandantes es "una mera conjetura que carece de toda acreditación probatoria" sin dar más razonamiento sobre ella. La mala fe no sólo es el conocimiento de que la titularidad corresponde a otra persona distinta de la registral, sino también la posibilidad de tal conocimiento y, a la inversa, la buena fe no sólo significa el desconocimiento total, sino también carecer de la posibilidad de conocer la exactitud del Registro. En este caso, consta en las propias escrituras que los demandantes conocían la presencia del demandado, que siempre negó ser precarista y nunca se preocuparon de saber (o quizá sí lo sabían) cuál era la titularidad que ostentaba.

Partiendo de lo expuesto hasta aquí, es clara la estimación del recurso de casación, al tiempo que es evidente la desestimación de la demanda.

Las sentencias de instancia han infringido los artículos 609 y 1095 del Código civil sobre la teoría del título y el modo en la adquisición del derecho de propiedad, pues los demandantes carecieron del modo en su adquisición, ya que no llegó a producirse la tradición, ni ellos a adquirir la posesión, ni evidentemente, la propiedad. Por lo que se estima el motivo primero del recurso de casación formulado por la parte demandada. Y también el motivo segundo que alega la infracción del artículo 1462 del Código civil por lo dicho: por que nunca se produjo la tradición, ni siquiera la instrumental.

Asimismo, se estima el motivo tercero del recurso de casación que, al amparo -como los anterioresdel artículo 1692, número 4º, denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencia al sobre el negocio jurídico fiduciario, que no fue alegado por ninguna de las partes en la fase de alegaciones y fue aplicado erróneamente por las sentencias de instancia, siendo así que se trataba realmente de negocios jurídicos simulados, con simulación relativa disimulando pactos comisorios prohibidos por el ordenamiento, lo que provoca una nulidad ipso iure, muy lejos del concepto de fiducia. Por último, el motivo cuarto, también formulado al amparo del artículo 1692. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la infracción del artículo 34 de la Ley Hipotecaria y, efectivamente, tal como se ha explicado, no se da la buena fe necesaria para la aplicación del principio de la fe pública registral.

Por lo cual, conforme al artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta Sala asume la instancia y resuelve lo que procede, según los términos en que se ha planteado el debate, lo que no puede ser otra cosa que la íntegra desestimación de la demanda. Asimismo, se resolverá el tema de las costas, de acuerdo con la normativa general y no se hará condena respecto a las de este recurso. Por último, procede la devolución del depósito.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la Procuradora Dª Mª Jesús González Díez, en nombre y representación de D. Francisco, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona, en fecha 18 de julio de 2000, que CASAMOS y ANULAMOS.

En su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Jose Ángel y D. Alonso, contra el mencionado recurrente en casación, al que absolvemos libremente de la misma.

Se condena a dichos demandantes en las costas causadas en primera instancia. No se hace condena en las costas de segunda instancia. Tampoco en las de este recurso en que cada parte satisfará las suyas.

Devuélvase el depósito a la parte recurrente, que constituyó al interponer este recurso.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- XAVIER O#CALLAGHAN MUÑOZ.-ANTONIO SALAS CARCELLER.-JOSE ALMAGRO NOSETE.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.