STS 555/2003, 10 de Junio de 2003

Ante el Juzgado de Primera Instancia de Arenas de San Pedro, fueron vistos los autos, Juicio de Retracto, promovidos a instancia de la entidad mercantil SANDRA PELETERÍA, S.A., contra DON Abelardo , DON Lucio , DOÑA Clara , DON Pedro Enrique , DOÑA Elisa y DON Sergio y DON Fidel , sobre retracto arrendaticio.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que, se declare el derecho de la actora a retraer el local comercial que tiene arrendado y esta situado en el EDIFICIO000 , sito en la CALLE000NUM000 , de Botillo de la Adrada (Avila) y, en consecuencia se condene a los demandados a que otorguen escritura pública en el breve término que al efecto se señale, por el precio que en periodo de prueba se determine bajo apercibimiento de otorgarla de oficio si no lo verifican, con expresa imposición de costas de este Juicio.

Admitida a trámite la demanda se emplazó a los demandados para que dentro del plazo legal comparecieran en autos, bajo los apercibimientos legales, allanándose a la demanda don Fidel y contestando a la misma los demás codemandados mediante escrito de fecha 4- 10-1994, al tiempo que formularon RECONVENCIÓN, dándose traslado de ésta a la parte actora para que dentro del plazo de tres días la contestara. En fecha 19-7-ñ1995, recayó Auto desestimando la demanda reconvencional formulada por la parte demandada.

Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fué declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Burgos Tomás en nombre y representación de Sandra Peletería, S.A., contra don Sergio , doña Elisa , don Lucio , doña Clara , don Abelardo , don Pedro Enrique y don Fidel , debo absolver a éstos de las pretensiones frente a ellos formuladas, con imposición de las costas a la parte actora".

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Avila, dictó sentencia con fecha 16 de julio de 1997, cuyo Fallo es como sigue: "QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad actora Mercantil Sandra Peletería, S.A., contra la Sentencia de fecha 18 de febrero de 1997 dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia de Arenas de San Pedro en el juicio de retracto núm. 129/94, del que dimana el Rollo de la Sala, y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada Sentencia, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante".

El Procurador de los Tribunales, don Jesús Iglesias Pérez, en nombre y representación de SANDRA PELETERÍA, S.A., formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "Al amparo del art. 1692 núm. 4º L.E.C. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la Jurisprudencia, aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. Como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida, ha de citarse el art. 1618,2º L.E.C., dado que desconociéndose el precio pagado por el local arrendado y objeto del retracto se presenta la correspondiente fianza mediante aval bancario. También ha de citarse, por considerarse infringida, la jurisprudencia respecto al mencionado art. 1618,2º L.E.C., según se expresa en el desarrollo del presente motivo. Contradicción con la S.T.S. de fecha 17 de julio de 1991...". - SEGUNDO: "Al amparo del art. 1692 núm. 4º L.E.C. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la Jurisprudencia, aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. Como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida, ha de citarse el art. 359 L.E.C., dado que la sentencia de la Audiencia Provincial decide sobre puntos que no han sido litigiosos, ni, por tanto, objeto del debate...".- TERCERO: "Al amparo del art. 1692 núm. 4º L.E.C., infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la Jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. Como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida, ha de citarse los arts. 47 y 48 L.A.U. aprobada por Decreto 4104/04 de 24 de diciembre; en relación con el art. 1518 C.c. Otra norma del ordenamiento jurídico que asimismo se cita por considerarla infringida, es el art. 9 L.A.U. de 1964, en relación con el art. 6,4 y 7 del C.c.. También ha de citarse, por considerarse infringida, la jurisprudencia que se mencionara en el desarrollo del presente motivo".

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, la Procuradora de los Tribunales, doña Pilar Rodríguez de la Fuente, en nombre y representación de DON Abelardo , DON Lucio , DOÑA Clara , DON Pedro Enrique , DOÑA Elisa y DON Sergio , impugnó el mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de Vista Pública, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 26 de mayo de 2003, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

El Juzgado de Primera Instancia de Arenas de San Pedro, en su Sentencia de 18 de febrero de 1997, desestima la acción entablada en la que se ejercita por la actora -Sandra Peletería, S.A.-, acción de retracto arrendaticio (sobre el local arrendado por la misma, oponiéndose los demandados que, asimismo, formularon reconvención desestimado por Auto de 19-7-1995), por la venta efectuada en 28-12-96: confirmándose dicha decisión por la de la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Ávila en 16 de julio de 1997.

Son "facta" los que constan en el F.J. 2º, Sentencia Juzgado:

1. ) Don Víctor , padre del codemandado don Fidel , era propietario de un local comercial en el EDIFICIO000 , sito en la CALLE000NUM000 de Sotillo de la Adrada (Avila), señalado con el núm. 1, situado en las plantas y baja y sótano, con una superficie construida en cada planta de 164 m2, que linda al frente con terreno de forma triangular propiedad de don Víctor , y confluencia de la calle Las Pozas y Carretera Comarcal 501, por donde tiene acceso independiente; derecho entrando, calle Las pozas; izquierda Carretera Comarcal 501, y fondo locales núm. 2 y 12 del EDIFICIO000 . Con fecha 15 de febrero de 1989, don Víctor arrendó a "Sandra Peletería, S.A.", un local comercial de aproximadamente 90 m2 en planta baja y 40 m2 en planta sótano, sito en la c/ CALLE000NUM000 . de Sotillo de la Adrada, la parte arrendada es el 61% de la finca anteriormente descrita.

2. ) Los demandados, adquirieron en virtud de contrato de compraventa con don Fidel , de fecha 28-12-1993, un local en el EDIFICIO000 , al sitio del "DIRECCION000 ", hoy CALLE000 , NUM000 , de Sotillo de la Adrada, señalado con el número NUM001 (NUM001 ), situado en la planta baja y sótano y con una superficie construida en planta baja de noventa y seis metros con ochenta y seis cms. cuadrados, y en planta sótano de 126 metros con 24 cms. cuadrados. Linda: frente, terreno en forma triangular de Fidel y confluencia con la calle Las Pozas, y carretera comarcal c-501, por donde tiene su acceso independiente; derecha entrando, calle Las Pozas; izquierda carretera c-501; y fondo, local del que se segregó señalado con el núm,. UNO-A del mismo edificio.

3. ) En el presente caso, la parte actora ejercita la acción de retracto, sobre el 61% del local anteriormente descrito y que fue adquirido por los hoy demandados, es decir, sólo la parte que viene ocupando en calidad de arrendatario, habiendo quedado acreditada que la finca arrendada forma una unidad física y registral, a consecuencia de que en fecha 16-2-1994, y por la vía notarial, le fue notificada en forma fehaciente la escritura de compraventa otorgada ante el Notario de Madrid don Federico Paredero del Bosque Martín de fecha 28 de diciembre de 1993, en la que el titular del local don Fidel , que había comprado a su padre don Víctor el mismo local en escritura núm. 1389, otorgado el 6 de noviembre de 1987 ante la Notaria que fue de Sotillo de La Adrada doña Isabel Odriozola Alonso, le participaba la venta del local a los demandados, que le habían adquirido por precio de 12.000.000 de ptas.

La Sentencia recurrida basa su decisión en cuanto consta en su F.J. 2º: "La acción de retracto entablada por la parte recurrente Sandra Peletería, S.A., tiene que decaer, pues, la propia redacción del contrato de arrendamiento en su exposición 1ª y 2ª especifica que de la totalidad de la finca núm. NUM002 del Registro de la Propiedad de Cebreros 'se ha segregado una parte aproximadamente de 90 m2 en planta baja y 40 metros en sótano. Esta segregación no se encuentra inscrita'. La más reciente doctrina del T.S. (SS. 24-6-1994, 18-5-1995, 30-4-1985 y 31- 1-1992) y de las Audiencias Provinciales (p.e. S.A.P. de Barcelona de 14-2-1991, Sección 13, establece que no coincidiendo lo vendido con lo arrendado a la actora, ubicado en el terreno transmitido, NO NACE la acción de retracto arrendaticio urbano. Es decir, para la procedencia del ejercicio de este derecho, reconocido en el art. 48 de la L.A.U., tiene que existir plena coincidencia entre lo vendido y lo arrendado siendo inviable la acción retractual en otro caso. No se aprecia, tampoco, la existencia de fraude a la Ley (arts. 6-4 del C.c., en relación al art. 11 de la L.O.P.J.), porque en el propio contrato de arrendamiento de fecha 15 de febrero de 1989 ya se hacia constar que la parte arrendada era una segregación de la finca núm. NUM002 , la cual se hizo en interés del arrendatario (exposición 3ª, folio 14 vto), no siendo una finca independiente de la vendida". Esto es, porque no coincide el objeto de la venta que se pretende deshacer con el objeto del arrendamiento de que es titular el actor, según exige el art. 48 de la L.A.U., aparte de la incidencia sobre la consigna del precio que se indica en dicho F.J. "in fine".

En el escrito de impugnación del recurso, se plantean las siguientes cuestiones previas:

1. ) Que de conformidad con el criterio reflejado por esta Sala en su Reunión de 15 de junio de 1995, no procede admitir el presente recurso de casación por haber recaído dos Sentencias conformes en la instancia sobre un retracto arrendaticio de local de negocio, lo que no se comparte, porque, la tutela efectiva como principio ordenador no veda la casación cuando la cuantía litigiosa, en este caso de retracto, coincidirá con el precio real de la transmisión, que fue de 12 millones de pesetas.

2. ) Que la actora carece de legitimación activa -o falta de personalidad- porque, según consta dicha sociedad está disuelta de pleno derecho en mor a la D.T. 6ª, núm. 2 R.D. 1564/89, que tampoco se acoge, pues, se precisa al efecto, no el automatismo de la inobservancia relativa al cumplimiento de la ampliación de su capital, sino, una declaración formal expresa, amén de que en la alegación se insiste en el obstáculo o "ratio decidendi" de las dos Sentencias conformes antes analizado.

3. ) El no acreditamiento del pago de las rentas deviene inoportuno al no haberse alegado en su tiempo procesal.

En el MOTIVO PRIMERO del recurso se denuncia al amparo del art. 1692 núm. 4º L.E.C. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la Jurisprudencia, aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. Como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida, ha de citarse el art. 1618,2º L.E.C., dado que desconociéndose el precio pagado por el local arrendado y objeto del retracto se presenta la correspondiente fianza mediante aval bancario. También ha de citarse, por considerarse infringida, la jurisprudencia respecto al mencionado art. 1618,2º L.E.C., según se expresa en el desarrollo del presente motivo. Contradicción con la S.T.S. de fecha 17 de julio de 1991; alegando que, tal y como se manifestaba en el hecho quinto del escrito de demanda el motivo de presentación de fianza mediante aval bancario venía dado por desconocer el precio realmente pagado por el local arrendado por Sandra Peletería S.A., dado que en la copia de la escritura acompaña con la notificación fehaciente se recogía el precio total pagado por la finca en ella descrita, sin hacer distinción alguna en cuanto al precio del metro cuadrado de la planta baja y de la planta sótano; precio que como se pudo comprobar por la pericial practicada a instancia del Juez "a quo", variaba, por lo que difícilmente esta parte podía saber de forma cierta qué parte exacta correspondía al local objeto de controversia, y que, ante tal desconocimiento esta parte, en base al art. 1618.2º procedió a prestar fianza mediante aval bancario, por lo que entendemos que la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ávila está en clara contradicción con las SS. del T.S. de fecha 27-9-1994, 30-5-1995, 11-7-1996 entre otras, las cuales claramente recogen que es suficiente el afianzamiento cuando el precio no es conocido, que es el caso del litigio.

No es posible tener en cuenta, esa incidencia sobre el aval aludido, porque, parte de un hecho irreal de que el precio de la venta no era conocido, cuando consta que, el precio de la venta fue 12 millones de pesetas: en el F.J. 1º de la Sala se dice: "Lo cierto es, que la actora ejercita acción de retracto porque en fecha 16-2-1994, y por la vía notarial, le fue notificada en forma fehaciente la escritura de compraventa otorgada ante el Notario de Madrid don Federico Paredero del Bosque Martín de fecha 28 de diciembre de 1993, en la que el titular del local don Fidel , que había comprado a su padre don Víctor el mismo local en escritura núm. 1389, otorgado el 6 de noviembre de 1987 ante la Notaria que fue de Sotillo de La Adrada doña Isabel Odriozola Alonso, le participaba la venta del local a los demandados, que le habían adquirido por precio de 12.000.000 de ptas", aparte de que ese presupuesto del aval, no integra la "ratio decidendi" de la recurrida.

En el MOTIVO SEGUNDO, se denuncia al amparo del art. 1692 núm. 4º L.E.C. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la Jurisprudencia, aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. Como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida, ha de citarse el art. 359 L.E.C., dado que la sentencia de la Audiencia Provincial decide sobre puntos que no han sido litigiosos, ni, por tanto, objeto del debate,

Inexiste tal incongruencia, porque, aparte de que el texto que se trae a colación es una reiteración de otro argumento decisorio (al decirse "...'Ello sin contar que en la notificación de la venta que realizan los demandados a la actora, la finca registral trasmitida es la 3.240 no constando que la parte arrendada forme parte de la misma, sino de la NUM002 ', pues bien, si los datos registrales reflejados en el contrato de arrendamiento, no se corresponden con los datos registrales obrantes en la escritura de compraventa ni en las certificaciones expedidas por el Registrador, no cabe la menor duda de que ambas partes están hablando de la misma finca, y así se puede comprobar por las descripciones y la situación, que figuran tanto en el contrato de arrendamiento y escritura de compraventa; por la notificación de la compraventa y por el hecho de que ambas partes hayan aportado el mismo contrato de arrendamiento, unos junto con el escrito de demanda (documento núm. 1) y otros, junto con el escrito de contestación, (documento núm. 5). Por todo ello, para ambas partes es algo claro y, por tanto, no discutido, que la finca objeto del retracto y que consta en el contrato de arrendamiento, corresponde con la finca o parte de la finca descrita en la escritura de compraventa, y todo ello al margen de posibles errores en los datos registrales existentes en el contrato de arrendamiento, por lo que, dado que no ha sido motivo de controversia y, por tanto, ambas partes han estado de acuerdo, no cabe resolver por la Audiencia de Avila, algo que en ningún momento ha sido punto litigioso y, por tanto, objeto de debate"); es sabido que esa disciplina supone un ajuste entre el "petitum" y el "dictum" judicial, lo que se ha cumplido.

En el MOTIVO TERCERO, se denuncia al amparo del art. 1692 núm. 4º L.E.C., infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la Jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. Como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida, ha de citarse los arts. 47 y 48 L.A.U. aprobada por Decreto 4104/04 de 24 de diciembre; en relación con el art. 1518 C.c. Otra norma del ordenamiento jurídico que asimismo se cita por considerarla infringida, es el art. 9 L.A.U. de 1964, en relación con el art. 6,4 y 7 del C.c.. También ha de citarse, por considerarse infringida, la jurisprudencia que se mencionara en el desarrollo del presente motivo.

Se pretende en el Motivo, tildar de maniobra contraria al art. 9 L.A.U., el hecho de la segregación de la finca arrendada del total vendido, para impedir el ejercicio de este derecho de adquisición preferente, que tampoco prospera, porque, partiendo de la unidad física y registral de la totalidad de la finca -"factum" 3º, ha de añadirse -núcleo de la decisión- que esa segregación, no inscrita fue conocida en todo momento por el actor y, que por ello, al tener sólo arrendado el 61% del total vendido, la acción no cumple con el principio nuclear que informa este derecho para su viabilidad al amparo del art. 48 L.A.U., vigente a la sazón, esto es, la coincidencia entre lo vendido o enajenado y el objeto del arrendamiento (SS. 18-5-1995, entre otras) que, claro es, no concurre en autos.

Se desestima, pues, el recurso con los efectos legales derivados.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español