STS, 21 de Diciembre de 2001

El Procurador D. Ernesto Mínguez García, en representación de Dña. Luz D. Clemente y de la mercantil "Hermanos de Montemar, S.A.,", formuló demanda de juicio de mayor cuantía, contra D. Carlos y su esposa Dña. Carina , D. Carlos María y su esposa Dña. Erica , D. Juan , D. Aurelio , D. Carlos Jesús y D. Iván , asimismo contra el Banco de Alicante S.A., y contra el Banco Exterior de España, S.A., en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando se dictase sentencia por la que se declare: "... comparecencia con recibimiento a prueba que dejamos instado y cumplimiento de los restantes trámites legales, dicte en su día sentencia por la que se declare: A. que son ineficaces por nulos (anulables) los contratos de fechas 5 de Julio de 1.989 por los que los demandados Sres. CarlosIván y sus representados vendieron las fincas de su propiedad a que la demanda se contrae (doc. 1 y 9), dado que, la primera de las citadas fincas (con una carga hipotecaria en responsabilidad dividida de 225.000.000.- ptas. de principal) fue comprada al igual que la segunda, con dolo causante y error del mismo derivado, concurrente en el demandado Sr. Carlos y sus representados, en connivencia en el Banco de Alicante, S.A. del Grupo del codemandado Banco Exterior de España, S.A., haciendo ver todos en los contratos que se redactaron en el Banco citado, y con la aquiescencia e impulso de este acreedor hipotecario, que la responsabilidad hipotecaria sería mantenida, subrogada y con observancia del plan de pagos determinado al documento nº 12, lo que a posteriori no se cumplió ni era cierto en origen, al punto de exigirse nuevas y mayores garantías de los actores, de tal modo determinados a contratar, llegando también a posteriori a no concretarse ni tan siquiera la imputación de los pagos efectuados, incluso por intereses, según ponen de relieve los documentos del Banco de Alicante, S.A. aportados con esta demanda.- B. Que, con carácter subsidiario a lo anterior, y para en el caso de no estimarse la petición precedente, se declaren resueltos por incumplimiento acusado (docs. 36 y 37) los referidos contratos, dado que esta parte, a la vista de la contestación que entraña el documento nº 35 unido, no ha podido saber si sus pagos eran imputados al precio y a qué responsabilidad, es decir si a la responsabilidad hipotecaria dividida antes dicha, o a una mayor suma de un préstamo superior y solidario activamente y que jamás asumió y así, hubo de solicitar en los documentos referidos antes en este apartado la resolución por incumplimiento de todos los demandados, quienes con su conducta connivente (en origen y a posteriori) privaron a esta parte de fincas y dinero entregado y frutos separados y vendidos, so pretexto de determinada posesión y administración interinas en proceso en el que no fue parte por no demandada.- C. Que, así mismo es nulo el proceso civil Ejecutivo Sumario Hipotecario nº 318/90 del Juzgado de 1ª Instancia de Alicante nº 3, por cuanto que el mismo se instó (sabiéndose la existencia y presencia de esta parte como tercer poseedor) tan solo contra los hipotecantes familia CarlosCarlos JesúsIván demandada, habiéndose cobrado los acreedores hipotecarios Bancos demandados, no solo el precio propiamente dicho o su mayor parte, (concretamente 70.197.200.- ptas.), canalizado en su cobro por el Banco de Alicante, S.A. sino que también la suma de pesetas 15.950.000.- que el Banco citado manifestó se le adeudaba por intereses a la fecha de su pago en la de 16 de Diciembre de 1.989, con la promesa de aplicar a la responsabilidad hipotecaria dividida ya dicha y admisión de la subrogación real e hipotecaria, de modo tal que, no solo fue falsa la creación del título de vencimiento anticipado, y deliberada, sino que, económica y financieramente se trató con todo ello y en connivencia con los restantes demandados, de imposibilitar el cumplimiento de los actores.- D. Que, como consecuencia de tal nulidad del apartado precedente, que supuso ab initio la exclusión en el procedimiento del art. 131 de la Ley Hipotecaria de esta parte, se consiguió por los demandados bancos del mismo Grupo la posesión o administración interinas de las fincas, con implicación y connivencia de los demandados todos, familia CarlosCarlos JesúsIván que, desde días e incluso semanas antes y de acuerdo con el Banco de Alicante, S.A. habían arrebatado la posesión, a fin de que todo apareciera como una relación procesal Oltra-Bancos, excluyéndose repetimos a esta parte y, siendo los demandados quienes en también connivencia con los Bancos demandados dirigen la explotación de las fincas.- E. Que, a consecuencia de todo ello, y debido a comunicaciones informales del Banco de Alicante, S.A. (cartas a Frutas Ponche, S.A. anteriores a la puesta en posesión de 26 de Julio de 1.990) se privó a la entidad actora Hermanos de Montemar, S.A. no solo de la posesión de ambas fincas, sino de obtener toda posibilidad de cobrar el precio aplazado de la cosecha vendida y ascendente a la suma de pesetas 11.770.884.-, lo que supone cifra importante a aplicar a pago de gastos, mejoras etc., como consecuencia de la cuenta de explotación, al margen del daño que ello implica en liquidez.- F. Que la actuación del Banco de Alicante, S.A. en orden al resto del pago antedicho, debido por Frutas Ponche, S.A. a Hermanos de Montemar, S.A., impidiendo el cobro y su disposición es ilegítima, debiendo abstenerse definitivamente de poner dificultades en orden al cobro de los frutos vendidos por la entidad actora. Y en su consecuencia condene a los demandados todos solidariamente (ilícito) a devolver las prestaciones recibidas de los actores personas físicas por precio e intereses, estando y pasando por lo que antecede en las declaraciones anteriores (bien directamente o a través de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios), así como al cobro de lo adeudado por frutos (no haciéndose oposición a ello), y nulidad antes dicha del proceso que se menciona judicial sumario, así como al pago de las costas".

Admitida la demandada y emplazados los demandados, compareció el Procurador Sr. Martínez Rico, en representación de D. Carlos y los referidos demandados, quien contestó a la demanda, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando se dictase sentencia desestimando todos los pedimentos de la demanda con expresada imposición de costas a la demandante. El Juzgado declaró inadmitida esta contestación, al presentarla transcurrido el término legal para ello.

De igual modo y por el Procurador Sr. Martínez Moscardó en representación de "Banco Exterior de España S.A. y de Banco de Alicante S.A., se presentó escrito contestando a la demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando se dictase sentencia desestimando la demanda en todas sus partes con expresa imposición a los demandantes de todas las costas causadas en este procedimiento.

Conferidos los traslados para réplica y dúplica, por las respectivas representaciones se presentaron los correspondientes escritos ratificándose en los de demanda y contestación.

Tramitado el procedimiento, el Juez de Primera Instancia nº 5 de los de Orihuela, dictó sentencia el 1 de Septiembre de 1993, cuyo fallo era el siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Mínguez García en nombre y representación de Dña. Luz D. Clemente y la mercantil "Hermanos de Montemar S.A.", debo declara y declaro resueltos los contratos celebrados por los actores con los codemandados D. Carlos , Dña. Carina , D. Carlos María , Dña. Erica , D. Juan , D. Aurelio , D. Carlos Jesús , D. Iván , de fecha cinco de julio de mil novecientos ochenta y nueve, y en su consecuencia debo condenar y condeno a las partes a que se restituyan las pretensiones que fueron objeto de ésta y en concreto las fincas por los actores y los demandados los ochenta y seis millones ciento cuarenta y siete mil doscientas pesetas (86.147.200 ptas. percibidas mas los intereses legales generados desde la fecha 16 de marzo de 1990, sin perjuicio de los derechos adquiridos sobre una de las fincas por la mercantil 2.208, S.A. absolviendo a esos de las restantes pretensiones dirigidas contra ellos y en su totalidad al Banco de Alicante y Banco Exterior de España S.A. En cuanto a las costas se impondrán a los actores las causadas a instancia del Banco de Alicante y Banco Exterior de España, S.A. y sin hacer expresa condena de las restantes."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada, la Sección Quinta de la Iltma. Audiencia Provincial de Alicante, dictó sentencia en fecha 31 de Mayo de 1.996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Con desestimación de los recursos de apelación deducidos contra la sentencia dictada pro el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Orihuela de fecha 1 de Septiembre de 1.993 en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a ambas partes recurrentes".

Por el Procurador de los Tribunales Don Pablo Oterino Menéndez, en nombre y representación de Doña Luz Don Clemente y "Hermanos de Montemar, S.A.", se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos:

"Con fundamento en el artículo 1.692.4º, por infracción de las Normas del Ordenamiento Jurídico y Jurisprudencia atinentes y para resolver lo que es objeto del debate, y, específicamente de las normas sobre acumulación de acciones a que se refiere el artículo 153 y 154 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por se compatibles las acciones que se acumulan con el carácter principal y subsidiario en que figuran constatadas en el suplico de la demanda".

"Con fundamento en el artículo 1.692.4º, por infracción de las Normas del Ordenamiento Jurídico o la Jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate; y específicamente por infracción del artículo 1.214 del Código Civil respecto al onus probandi y 1.253 del Código Civil respecto a las presunciones y ello a tenor de la Jurisprudencia que los interpreta y quedará citada en el cuerpo del motivo".

"Con fundamento en el artículo 1.692, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y Jurisprudencia aplicable para resolver lo que es el objeto del debate y concretamente los artículos 1.265 a 1.270 ya que se utiliza el dolo y la reticencia como medio, en connivencia, para la celebración de un contrato y provocar desplazamientos patrimoniales en el vacío que solo aprovechan al Banco acreedor de los vendedores y a estos".

"Con fundamento en el artículo 1.692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y Jurisprudencia a tener en cuenta en la resolución de lo que es objeto del debate y concretamente en los artículos 1.895 del Código Civil y demás normativa sobre el enriquecimiento sin causa y 1.274 y 1.275 del Código Civil sobre la inexistencia de causa en los contratos, y Jurisprudencia que los interpreta".

"Al amparo del artículo 1.692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y Jurisprudencia a tener en cuenta en la resolución de lo que es objeto del debate y en este caso y motivo por infracción de las normas procesales de audiencia y contradicción en el proceso del artículo 131 de la Ley Hipotecaria de autos al no haberse citado y emplazado al tercer poseedor conocido, esta parte, y con efectos desde que debió serlo".

"Con la misma fundamentación del motivo anterior e invocando idénticos principios, se debió cuanto menos decretar la nulidad con respecto a la posesión interina decretada en tal proceso y con respecto a la solicitud de cobro de los frutos vendidos a Frutas Ponche, S.A., referentes a frutos separados y entregados por vendidos, pagados en parte y adeudados en pesetas 11.770.884.- por el comprador que consignó tal cantidad (documento 31 de la demanda y ramo de prueba de esta parte). Quedan infringidos con ello los principios procesales citados (de audiencia y contradicción), la regla 6ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria y los preceptos referentes a los artículos 354 a 357 del Código Civil en relación con los artículos 334.2º y 335 del Código Civil".

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Pinto Marabotto, en nombre y representación de la compañía mercantil Banco de Alicante, S.A. se presentó escrito impugnando el mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo del presente recurso, el día TRECE de DICIEMBRE, a las 10,30 horas, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ DE ASÍS GARROTE

Recurren los demandantes Dª Luz su hijo D. Clemente y la entidad mercantil "Hermanos de Montemar S.A.", la sentencia que dando lugar en parte a la demanda, declaraba resueltos los contratos de compraventas celebrados en documento privado por los actores con los codemandados D. Carlos , Dª Carina , D. Carlos María , Dª Erica , D. Juan y D. Iván , de fecha cinco de julio de mil novecientos ochenta y nueve, y en su consecuencia, condenar a las partes a que se restituyan las prestaciones que fueron objeto de ésta, y en concreto las fincas por los actores, y por los demandados las 86.147.200 pesetas, percibidas más los intereses legales generados desde la fecha 16 de marzo de 1990, sin perjuicio de los derechos adquiridos sobre una de las fincas por la mercantil "2.208, S.A.", absolviendo de las restantes pretensiones dirigidas contra ellos, y en su totalidad respecto al Banco de Alicante y al Banco Exterior de España S.A.. Las peticiones que fueron desestimadas, son las siguiente: la A, promovida en primer lugar con carácter de principal, sobre la ineficacia por nulos (anulables), de los citados contratos de 5 de julio de 1989, por el que los demandados Srs. CarlosCarina y sus representados, vendieron las fincas de su propiedad a la que la demanda se contrae (docs. 1 al 9), dado que la primera de las citadas fincas conocida por "DIRECCION000 " de 530 tahullas, con una carga hipotecaria en responsabilidad dividida de 225.000.000 de pesetas de principal, fue comprada al igual que la segunda con dolo causante, y error del mismo derivado de maniobras fraudulentas en connivencia con el Banco de Alicante S.A. del grupo del codemandado B. Exterior de España (hoy BBV Argentaria S.A.), ya que se redactaron los contratos en el propio banco primeramente citado y acreedor hipotecario, manteniendo las mismas responsabilidades hipotecarias, en el que se comprometía la subrogación de los compradores, y con observancia del plan de pago determinado en el documento nº 12 de la demanda, lo que posteriormente no se cumplió. La petición comprendida en la letra C., nulidad del juicio sumario ejecutivo de la Ley hipotecaria nº 318/90 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alicante, porque en el mismo se instó, conociendo la existencia y presencia de la parte recurrente como poseedores, se siguió tan sólo contra los hipotecantes, la familia CarlosCarlos JesúsIván demandada, habiendo cobrado los acreedores, canalizado por el B. de Alicante no sólo el precio propiamente dicho (70.197.200 ptas.), sino también la suma de 15.950.000 ptas. que el citado banco manifestó se le adeudaba por intereses a la fecha de su pago el 16-12-89, con la promesa de aplicarlo a la responsabilidad dividida y admisión de la subrogación real e hipotecaria, habiendo sido privados por las actuaciones procesales de la posesión de ambas fincas, y de la posibilidad de cobrar el precio de la cosecha vendida que asciende a la suma de 11.770.844 ptas. que hizo suyas el acreedor hipotecario.

En el primer motivo del recurso al amparo del nº 4º del art. 1692 de la L.E.C., se alega infracción de los art. 153 y 154 de la referida ley que establecen las normas sobre acumulación de acciones, señalando al respecto, que por razones de economía procesal se pueden acumular acciones aunque puedan aparecer como incompatibles entre sí, cuando se hace de forma subsidiaria, no pudiendo entrar a conocer de las subsidiarias si se estima la principal, y en esta supuesto, y al haberse desestimado la acción de nulidad de los contratos de compraventa se pasa al estudio de la subsidiaria, cual es la de resolución de esos contratos de compraventa, por incumplimiento de la obligación por las partes a tenor del art. 1124. Ahora bien, no es procedente el cauce seguido para invocar un defecto procesal en el que en tesis de la recurrente, ha incurrido la sentencia impugnada, como es el invocado, aunque se entiende la invocación del motivo, si se estudia su fundamentación, porque en ella en lo que se hace más hincapié, es en el error inducido por maniobras dolosas de los bancos y de los vendedores, que determinó a que los compradores prestaran su consentimiento con este vicio; cuestión de la incompatibilidad de las acciones para su ejercicio en el mismo procedimiento, que efectivamente afecta al tema de fondo que se discute en la primera petición del suplico que es la nulidad de las compraventas llevadas a efecto el 5 de julio de 1989, a cuyo tema de modo directo se refieren los siguientes motivos del recurso.

Ahora bien no obstante la incompatibilidad del ejercicio de ambas acciones denunciada en las sentencias de instancias, en las dos referidas resoluciones, y por supuesto en la que es objeto de la presente impugnación, se estudiaron los tres pedimentos fundamentales de la demanda, para que no se pudiera alegar indefensión, el de la nulidad de los contratos, que fue desestimado, y al ser desestimado esa petición, se trató de la resolución de los contratos de compraventa de fincas rústicas, resolución, que a tenor de la sentencia recurrida, fue promovida, paradójicamente, por la propia parte incumplidora, pero que fue aceptada por los vendedores, y en virtud de esta aceptación, desistió el banco del procedimiento hipotecario al venderse, una de las fincas a una tercera sociedad, respetando los actores esa venta, sin que se llegaran a celebrar ninguna de las subastas en el procedimiento sumario ejecutivo de la L.H., por lo que entienden que la acción de nulidad del procedimiento sumario, no ha de prosperar, porque los hoy recurrentes no son poseedores, en virtud de la resolución del contrato, y por tanto no existe vicio en el procedimiento sumario o es inoperante, en el momento de dictarse la sentencia, y que siendo el fundamento de la nulidad de actuaciones en el juicio sumario hipotecario la falta de notificación, para facilitar al poseedor la asistencia a las subastas (regla 5ª art. 131 de la L.H.), al haberse desistido del mismo antes de su celebración, no se ha podido producir perjuicio a los hoy actores. Por lo expuesto debe desestimarse este motivo.

En el segundo motivo y por el mismo cauce procesal del nº 4 del art. 1692 de la L.E.C., se alega infracción de las normas respecto del "onus probandi" art. 1214 del Código civil, y respecto a la doctrina de presunciones del art. 1253 del mismo texto legal. Motivo que ha de considerar irrelevante para la resolución de la litis, pues con la invocación de la violación de los mismos, se trata por la parte recurrente, de acreditar hechos, que no tienen incidencia para la apreciación de la existencia del dolo que como vicio de formación de voluntad contractual, ha de existir en el momento de la manifestación de la misma, esto es, en el concurso de voluntades de las partes; según las alegaciones de los recurrentes, tanto la violación de las normas que determinan la carga de la prueba, como la de prueba por presunciones, se refieren a hechos posteriores a ese momento de manifestar las partes contratantes su voluntad contractual, como ha sido el destino que el Banco de Alicante, haya dado a los ingresos efectuados por los compradores en esa entidad para el pago del precio de las ventas, y a los plazos de la hipoteca que gravaba los bienes comprados por el crédito concedido a "Oltra y Rodríguez S.L.", que su puso el pago, por un importe superior a ochenta y cuatro millones de pesetas. Pues tales circunstancia en nada afecta a los hechos probados según consta en la sentencia de instancia sobre la realidad del incumplimiento de los actores compradores de pagar las cantidades convenidas como precio, confirmado por el propio acuerdo de resolución de los contratos, y el ejercicio de la acción de la ejecución hipotecaria que se basa precisamente en el incumplimiento contractual por parte de los actores, al dejar de abonar como precio los plazos pactados del crédito hipotecario, a lo que se habían comprendido los compradores de acuerdo a un plan de plazos pactado, cuestión además, que fue objeto especifico de prueba pericial, en la que el perito llegó a la conclusión, de que efectivamente, y a pesar de que los actores habían satisfecho 86.147.200 ptas. en la fecha de 16-03-1991, había un descubierto de 26.051.704 pesetas, dato que motivó, a que procediera el banco a la ejecución hipotecaria, al encontrarse un impago de su crédito de 18.169.918 ptas. por parte de Oltra y Rodríguez S.L. en aquella fecha, pagos que se había comprometido a realizar los compradores como parte del precio de las dos compraventas.

En el tercer motivo por vía del art. 1692 nº 4º (en el escrito del recurso se dice 1º) de la L.E.C., se alega infracción de las normas del ordenamiento y jurisprudencia para resolver el objeto de debate y concretamente se dice, "los arts 1265 a 1270 (entendemos que del Código civil), ya que se utiliza el dolo y la reticencia como medio, en connivencia (con terceros), para la celebración de un contrato, y provocar desplazamientos patrimoniales, en vacío, que solo aprovechan al Banco acreedor de los vendedores y a estos", motivo que por razones formales pero que afectan a la defensa de la parte contraria ha de desestimarse en cuanto incumple lo dispuesto en el art. 1707 de la Ley procesal civil, que exige la cita de las normas del ordenamiento y la jurisprudencia que se consideren infringidas, y la jurisprudencia entiende que dado el carácter extraordinario de este recurso se exige que se citen las normas de forma determinada que estime la parte recurrente se han infringido, no sirviendo para fundamentar el recurso expresiones tales como la que empleada por la parte recurrente del art. 1265 a 1270, sino que ha de decirse, cual de los preceptos comprendidos en esa horquilla, es en el que funda el motivo, ni la del art. 1256 y siguientes. Pero a mayor abundamiento, la parte recurrente vuelve sobre la misma cuestión, que ha sido estudiada en los anteriores motivos, viniendo con sus disquisiciones, y sin modificación de los hechos probados, a sacar conclusiones diferentes a los mantenidos en la sentencia impugnada, en los que después de una valoración de los hechos probados, deducen que no ha habido actuación dolosa por parte del Banco de Alicante y del Banco Exterior de España, así como su falta de intervención en los contratos de compraventas, y que además, no autorizó la subrogación de los actores en la hipoteca, y que tal subrogación por otra parte, no podría producirse por no haberse otorgado la correspondiente escritura pública, ya que los contratos de compraventas de los que se ha hecho cuestión en la litis, se perfeccionaron entre las partes en documentos privados que no han sido elevados a públicos.

En el cuarto motivo y por el cauce el nº 4º del art. 1692 de la L.E.C., se alega la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia a tener en cuenta en la resolución de lo que es objeto del debate, concretamente entendemos que la violación por inaplicación de "los arts. 1895 del Código civil y demás normativa sobre el enriquecimiento sin causa y art. 1274 y 1275 del mismo cuerpo legal, sobre la existencia de causa de los contratos, y jurisprudencia que los interpreta", motivo que procede ser desestimado, en cuanto que las dos cuestiones que plantea en este motivo son temas nuevos, que no han sido promovidas y ni discutidas en primera instancia, por lo que no pueden ser objeto de estudio en este recurso de casación según se establece entre otras en las sentencias de 29 de julio de 1998, 7 de octubre de 1998, 22 de enero de 1999, 7 de mayo de 1999, 25 de septiembre de 1999, 1 de febrero de 2000, 10 de abril de 2000, 11 y 19 de julio de 2000, 9 de octubre de 2000, 16 de noviembre de 2000, 26 de febrero, 12, 20 y 30 de Marzo, 17 de Abril, 16, 17 y 31 de Mayo y 10 de Julio de 2001.

En el quinto motivo al amparo del nº 4 del art. 1692 de la L.E.C., en este caso por infracción de las normas procesales de audiencia y contradicción en el proceso del art. 131 de la L.H. "al no haber sido citado y emplazado el tercer poseedor conocido, esta parte, y con efectos desde que debió serlo". Pasando por alto de que el motivo, por tratarse de una supuesta infracción de normas procesales, la vía por la que debía haber promovido este motivo es la del nº 3º del susodicho art. 1692, y no el 4º, que se refiere a infracciones de normas que sirven para la resolución de la cuestión material que es objeto de debate, pero de todas formas la infracción no se refiere en puridad a las normas procesales de "audiencia y contradicción", situaciones que salvo los casos del art. 132 de la L.H., no se dan en este procedimiento, que como un proceso de pura ejecución se sigue, no contra el deudor, ni contra el ultimo titular inscrito, ni por supuesto contra el poseedor actual, sino contra el propio bien hipotecado, por lo que en ese procedimiento, no hay propiamente citaciones ni emplazamientos, sino requerimiento de pago de lo adeudado y garantizado con la hipoteca, por ello se dice en la regla 5ª del art. 131 de la LH, que "si de la certificación del Registro apareciese persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio o posesión .... ... que no ha sido requerida de pago en ninguna de las formas notarial o judicial antes indicada, se le notificará a la misma la existencia del procedimiento", precepto que la jurisprudencia entiende aplicable al poseedor de hecho de la finca hipotecada, siempre que esa posesión sea conocida por el acreedor, pero en el mismo no se habla de citación y menos de emplazamiento, por la clara razón de que en este procedimiento no hay parte demandada, ni se contesta a la demanda, y esa notificación al ultimo titular o en ultimo caso al poseedor de la finca, se hace a los efectos de "que pueda -según dice la indicada regla-, si le conviene, intervenir en la subasta o satisfacer antes del remate el importe del crédito y de los intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca de su finca", finalidad esta de la notificación que no ha podido ser frustrada, porque el acreedor desistió del procedimiento -según parece- incluso antes de la celebración de las subastas, a cuya participación se le invita en el indicado precepto hipotecario, todo esto dicho, al margen de lo dispuesto en la sentencia de 1ª instancia, con la que fue de plena conformidad la de la Audiencia, en el fundamento de derecho quinto, que reconoce que los compradores fueron requeridos de pago por el banco, por lo que de tal manera se había cumplido con lo dispuesto en el nº 3º de la regla tercera del art. 131 de la Ley hipotecaria y sabía de la existencia del procedimiento.

El motivo sexto se articula por el nº 4 del art. 1692 y se alega infracción de la regla Sexta del art. 131 de la Ley hipotecaria, que establece la posibilidad de obtener la administración o posesión interina de la finca hipotecada, para lo cual se necesita, además de estar reconocida esta facultad en el contrato de hipoteca o expresamente por alguna ley, que se hayan, pasado diez días desde el requerimiento de pago, ahora bien con arreglo a la norma de la carga de la prueba (art. 1214 del Código civil), es a la parte que alega la nulidad a la que corresponde acreditar los hechos en los que basa la misma, y según se argumenta en el fundamento quinto de la sentencia del Juzgado (en apelación no se planteo el problema) entiende que no se ha acreditado los extremos referidos al no haberse aportado testimonio íntegro del juicio ejecutivo, nulidad además que la ha referido en instancia a la falta de notificación del procedimiento ejecutivo a los ahora recurrentes, notificación que entiende hecha la sentencia de instancia, de acuerdo a las tres actas de requerimientos notariales hechas por los compradores (al banco a los vendedores y a la mercantil deudora), que implican que los compradores tienen conocimiento del procedimiento sumario, y no se refieren en puridad, al incumplimiento en el procedimiento sumario, de los requisitos exigidos en le regla sexta del art. 131 de la Ley hipotecaria, para acordar la posesión interina de las fincas hipotecadas, por lo que en base a esta falta de prueba, en forma alguna puede prosperar este motivo.

Por lo expuesto procede desestimarse el recurso de casación, con imposición de las costas del mismo a la parte recurrente y acordar la pérdida del depósito al que ase dará el destino legal todo ello ex nº 3. del art. 1715 de la L.E.C..

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español