STS 748/1998, 21 de Julio de 1998

PonenteD. FRANCISCO MORALES MORALES
Número de Recurso1154/1994
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución748/1998
Fecha de Resolución21 de Julio de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de mil novecientos noventa y ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el presente recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación, por la Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Madrid, sobre declaración de nulidad de compra-venta y solicitud de declaración de responsabilidad; cuyo recurso ha sido interpuesto por DON Emilio, representado por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Rodríguez Montaut y defendido por el Letrado D. José de la Lastra; siendo parte recurrida DOÑA EdurneY DOÑA Raquel, representadas por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén y asistidas por Letrado cuya firma es ilegible.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de Dª Edurne, conocida como Milagrosy Dª Raquel, conocida como Clara, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Madrid, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, en solicitud de declaración de nulidad de compraventa y subsidiariamente en solicitud de declaración de responsabilidad y condena a indemnización por daños y perjuicios, dirigiéndose la primera acción contra D. Emilioy contra D. Luis Alberto, y dirigiéndose la segunda acción exclusivamente contra D. Emilio, alegó los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se declare: 1) La nulidad del contrato de compraventa de las acciones que fueron propiedad de las hermanas RaquelEdurnede la sociedad "Diazbedia, S.A.", formalizada ante el Agente de Cambio y Bolsa, D. Jose Ramónel día..... de Noviembre de 1.987, por tratarse de una simulación relativa que escondía un caso de autoentrada del mandatario/comisionista, sin licencia del comitente, contrato perfeccionado entre el demandado D. Emilioen representación de las actoras y D. Jose Manuelcomo comprador, obligando a ambos demandados a estar y pasar por dicha declaración, y a restituirse recíprocamente las contraprestaciones reponiendo a mis mandantes en la condición de copropietarias de las acciones y restituyendo éstas el precio recibido.- 2) Subsidiariamente, se declare la responsabilidad contraída por D. Emiliocomo mandatario y frente a las mandantes por el daño patrimonial ocasionado como consecuencia de la ejecución del mandato.- 3) Se condene a D. Emilioa indemnizar a Dª Edurne, Dª Raquely Dª Encarna, conjuntamente por una cantidad igual al perjuicio ocasionado, cifra ésta que será igual al 40% de la valoración de la sociedad DIAZBEDIA, S.A. en noviembre de 1987, menos 27.000.000 Pts. ya entregados.- 4) Se condene a D. Emilioy a D. Luis Albertoal pago de las costas del juicio.

SEGUNDO

Admitida la demanda y emplazados los demandados, se personó en autos el Procurador D. Rafael Rodríguez Montaut en representación de D. Emilio, quien contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos con la excepción de litisconsorcio pasivo necesariio, y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se desestime por completo la demanda y absolviendo líbremente de la misma a su representado, con imposición de costas a las actoras por su evidente temeridad y mala fé.

No habiéndose personado el demandado D. Luis Alberto, fue declarado en rebeldía.

TERCERO

Convocadas las partes para comparecencia, se celebró en el día y hora señalados con los resultados que constan en autos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

CUARTO

El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia, dictó sentencia en fecha veintitrés de Junio de mil novecientos noventa y dos, cuyo fallo es el siguiente: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Vázquez Guillén en nombre y representación de Dña. Edurney Dña. Raquelcontra D. Emilioy D. Luis Alberto, debo declarar y declaro la responsabilidad del primero de ellos como mandatario de las actoras, condenándole a que las indemnice en los daños y perjuicios causados por la ejecución del mandato, cuyo importe habrá de acreditarse en ejecución de sentencia; y no habiendo lugar a declarar la nulidad del contrato de compraventa de las 1.620 acciones de la sociedad Diazbedía propiedad de las demandantes, formalizada en noviembre de 1987. En cuanto a las costas, cada parte deberá satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad y partes iguales".

QUINTO

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia en fecha veinticuatro de Enero de mil novecientos noventa y cuatro, cuya parte dispositiva, a tenor literal es la siguiente: "Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por D. Emiliocontra la sentencia de fecha 23 de junio de 1.993 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos declarar y declaramos expresamente la exclusión de Dª Encarnade la indemnización que dicha resolución establece, confirmando íntegramente el resto de sus pronunciamientos: todo ello sin expresa imposición de las costas procesales del citado recurso de apelación. Dado el desistimiento de la parte apelante adherida en el acto de la vista oral del recurso de apelación, procede la confirmación de la resolución en cuanto a la expresada adhesión; y ello con imposición a dicha parte de las costas procesales correspondientes a la adhesión en su día formulada".

SEXTO

El Procurador D. Rafael Rodríguez Montaut en nombre y representación de D. Emiliointerpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO.- Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, que han provocado efectiva indefensión. Al amparo de lo dispuesto en el nº 3, inciso 2, del art. 1692 de la L.E.C. por violación basada en inaplicación de la doctrina jurisprudencial, creadora del litis consorcio pasivo necesario. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del art. 1692 de la L.E.C., se denuncia violación por inaplicación, de lo dispuesto en el art. 11, nº 3º, de la L.O.P.J. y arts. 687 y 702, párrafo primero, de la L.E.C. TERCERO.- Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladora de la sentencia, al amparo de lo prevenido en el art. 1692, nº 3, inciso 1º, ya que el fallo de la sentencia recurrida infringe, por violación, lo dispuesto en el art. 359 de la L.E.C. CUARTO.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo de lo dispuesto en el art. 1692, nº 4, de la L.E.C. por violación de lo dispuesto en el art. 1225 del C.c. en relación con el art. 1218 del mismo Texto legal y jurisprudencia concordante.

SEPTIMO

Admitido el recurso por auto de fecha doce de Diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, se entregó copia del escrito a la parte recurrida, conforme al art. 1710.2 de la L.E.C. para que en el plazo de 20 días pudiera impugnarlo.

OCTAVO

El Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de Dª Edurney Dª Raquel, presentó escrito de impugnación al recurso de casación y tras alegar los motivos que estimó pertinentes, terminó suplicando en su día se dicte sentencia desestimando íntegramente y en todos sus términos dicho recurso, con expresa imposición a la actora de las costas.

NOVENO

No habiendo solicitado las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día ocho de Julio del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MORALES MORALES

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Sin perjuicio de otras ampliaciones que más adelante puedan ser hechas, los presupuestos fácticos que de momento y para la adecuada comprensión de la cuestión litigiosa planteada, han de ser aquí consignados, son los siguientes: 1º Las hermanas Dª Edurne, Dª Raquely Dª Encarnaeran copropietarias, por terceras partes iguales e indivisas, de mil seiscientas veinte (1.620) acciones de la entidad mercantil "Diazbedia, S.A.".- 2º Mediante sendos y amplios poderes notariales, las tres referidas hermanas facultaron a D. Emiliopara que, en nombre y representación de ellas, procediera a la venta de las antes aludidas acciones, de las que ellas eran copropietarias.- 3º El día 5 de Noviembre de 1987, con la intervención del Agente de Cambio y Bolsa de Madrid, D. Ángel, el mandatario (apoderado) D. Emilio, actuando en nombre y representación de las hermanas Dª Edurne, Dª Raquely Dª Encarna, vendió las expresadas acciones a D. Luis Alberto, por el precio total de veintisiete millones (27.000.000) de pesetas.- 4º D. Emilioentregó el referido precio a las hermanas vendedoras, quienes lo repartieron entre ellas por partes iguales (nueve millones de pesetas cada una).

SEGUNDO

En Junio de 1989, dos de las tres referidas hermanas, concretamente Dª Edurney Dª Raquelpromovieron contra D. Emilioy contra D. Luis Albertoel juicio de menor cuantía del que este recurso dimana, en el que, ejercitando acción de nulidad del contrato de compraventa de las acciones (contra los dos referidos demandados) y, subsidiariamente, acción de declaración de responsabilidad y condena a indemnización de daños y perjuicios (solamente contra D. Emilio), postularon se dicte sentencia (según se dice textualmente en el "petitum" de la demanda) por la que: "1) Se declare la nulidad del contrato de compraventa de las acciones que fueron propiedad de las hermanas RaquelEdurneEncarnade la sociedad 'Diazbedia, S.A.', formalizada ante el Agente de Cambio y Bolsa, D. Jose Ramónel día (espacio en blanco) de Noviembre de 1.987, por tratarse de una simulación relativa que escondía un caso de autoentrada del mandatario/comisionista, sin licencia del comitente, contrato perfeccionado entre el demandado D. Emilioen representación de las actoras y D. Jose Manuelcomo comprador, obligando a ambos demandados a estar y pasar por dicha declaración, y a restituirse recíprocamente las contraprestaciones reponiendo a mis mandantes en la condición de copropietarias de las acciones y restituyendo éstas el precio recibido.- 2) Subsidiariamente, se declare la responsabilidad contraida por D. Emiliocomo mandatario y frente a las mandantes por el daño patrimonial ocasionado como consecuencia de la ejecución del mandato.- 3) Se condene a D. Emilioa indemnizar a Dª Edurne, Dª Raquely Dª Encarna, conjuntamente por una cantidad igual al perjuicio ocasionado, cifra ésta que será igual al 40% de la valoración de la sociedad DIAZBEDIA, S.A. en noviembre de 1987, menos 27.000.000 Pts. ya entregados".

En dicho proceso no se personó el demandado D. Luis Albertopor lo que, en su momento, fué declarado en rebeldía, haciéndolo solamente el codemandado D. Emilio, el cual adujo la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido llamada al proceso Dª Encarna(hermana de las dos demandantes) y, en cuanto al fondo, se opuso a la demanda y pidió la total desestimación de la misma.

La sentencia de primera instancia, después de desestimar la ya referida excepción de litisconsorcio pasivo necesario que había aducido el demandado D. Emilio, entró a conocer del fondo del asunto e hizo este doble pronunciamiento: 1º Desestimando la primera de las acciones ejercitadas, declaró no haber lugar "a declarar la nulidad del contrato de compraventa de las 1.620 acciones de la sociedad Diazbedia propiedad de las demandantes, formalizada en noviembre de 1987".- 2º Estimando la segunda acción ejercitada (subsidiariamente), declaró la responsabilidad del demandado D. Emiliocomo mandatario de las actoras, "condenándole a que las indemnice en los daños y perjuicios causados por la ejecución del mandato, cuyo importe habrá de acreditarse en ejecución de sentencia".

Contra dicha sentencia de primera instancia interpuso recurso de apelación el demandado D. Emilio.

Al referido recurso de apelación se adhirieron las demandantes, en cuanto al pronunciamiento desestimatorio que la sentencia de primera instancia había hecho de la primera de las acciones ejercitadas.

En el acto de la vista del recurso de apelación, las demandantes desistieron de la referida adhesión que habían hecho al expresado recurso.

Resolviendo el mismo, la Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid hizo este doble pronunciamiento: 1º Ante el desistimiento que las demandantes habían hecho de su adhesión al recurso de apelación, declaró firme el pronunciamiento desestimatorio que la sentencia de primera instancia había hecho de la primera de las acciones ejercitadas y de la aducida excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.- 2º El pronunciamiento estimatorio que la sentencia de primera instancia había hecho de la segunda acción ejercitada (subsidiariamente) lo modificó en el único y exclusivo sentido de declarar expresamente "la exclusión de Dª Encarnade la indemnización que dicha resolución establece" y, salvo ello, lo confirmó íntegramente en todos sus demás extremos.

Contra la referida sentencia de la Audiencia, el demandado D. Emilioha interpuesto el presente recurso de casación, que articula a través de cuatro motivos.

TERCERO

Ante la firmeza que, a virtud del desistimiento que las demandantes hicieron de su adhesión al recurso de apelación, adquirió el pronunciamiento desestimatorio que la sentencia de primera instancia había hecho de la primera de las acciones ejercitadas (todo lo cual ha sido suficientemente relatado en el Fundamento jurídico anterior de esta resolución), la sentencia aquí recurrida razona literal e íntegramente, aunque con evidente laconismo, lo siguiente: "La sentencia de instancia desestima la pretensión de nulidad del contrato de compraventa referido en autos y que sostenían las actoras, en función de la cual estuvo en su momento planteada la adhesión y con la que tiene igualmente relación la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que adujo el demandado y que también fué desestimada por la resolución recurrida, y que partía de la necesidad de dirigir la demanda contra Dª Encarna, hermana de las demandantes y parte igualmente en el contrato de compraventa suscrito. La firmeza del pronunciamiento sobre la pretendida nulidad de dicho contrato hace que a su vez se extienda sobre la excepción planteada ya que ésta se refiere a aquélla" (Fundamento jurídico segundo de la sentencia aquí recurrida).

CUARTO

En el motivo primero, al amparo procesal del inciso segundo del ordinal tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia "violación basada en inaplicación de la doctrina jurisprudencial, que a continuación se cita, creadora del litisconsorcio pasivo necesario". El extenso alegato integrador de su desarrollo comprende dos apartados impugnatorios totalmente diferenciados: en el primero de ellos se denuncia la infracción de la doctrina acerca del litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido llamada al proceso Dª Encarna(hermana de las dos demandantes) en cuanto a la primera acción ejercitada, a pesar de que dicha señora había sido parte vendedora en el contrato de compraventa de las acciones cuya nulidad se pretendía mediante dicha primera acción; en el segundo de los referidos apartados se vuelve a denunciar la infracción de la expresada doctrina, por no haber sido tampoco llamada al proceso la aludida Dª Encarnaen la segunda acción ejercitada (subsidiariamente), en la que se postulaba la declaración de responsabilidad del demandado-mandatario D. Emiliopor defectuoso cumplimiento del mandato y la subsiguiente condena del mismo a indemnizar en daños y perjuicios a las actoras.

Razones de estricta metodología casacional exigen que sean examinados separadamente cada uno de los dos referidos apartados impugnatorios.

Por lo que respecta al primero de ellos (el atinente a la acción de nulidad del contrato de compraventa de las acciones societarias), ha de reconocerse que, efectivamente, para que pueda decretarse la nulidad de un contrato es requisito procesal ineludible la intervención en el proceso (como demandantes o como demandados respectivamente) de todos los que en dicho contrato fueron partes contratantes. Por otro lado, la doctrina según la cual cualquiera de los copropietarios puede ejercitar acciones que afecten a la comunidad siempre que lo haga en beneficio de la misma, no puede ser aquí aplicada para poder entender que Dª Encarnase hallaba implícitamente presente en el proceso en calidad de demandante (dada su condición de copropietaria de las vendidas acciones societarias, en unión de sus dos hermanas, las actoras), ya que, como luego habremos de repetir al examinar el motivo tercero, la referida señora estaba plenamente conforme con la validez del litigioso contrato de compraventa (o sea, se oponía a la pretendida, por sus dos hermanas, declaración de nulidad del mismo), por lo que su posición en el proceso solamente podía ser en concepto de demandada, que no lo fué, cuya falta, en su condición de tal, es lo que constituye la esencia del litisconsorcio pasivo necesario, ya que la sentencia que se dictara acerca de la primera acción ejercitada (la atinente, repetimos, a la pretendida declaración de nulidad del contrato de compraventa de las acciones societarias) le había de afectar directamente a ella sin haber sido parte en el proceso, ni haber tenido, por tanto, la posibilidad de defenderse en el mismo. No obstante todo ello, este primer apartado impugnatorio del motivo no puede tener favorable acogida, ya que dicha primera acción ha sido desestimada por lo que carece en absoluto de sentido e interés jurídico alguno el plantear ahora, en esta vía casacional, el referido litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido demandada Dª Encarna, que solamente podría y debería haber sido acogido si dicha primera acción hubiera sido estimada, lo que aquí no ha ocurrido.

En el segundo apartado impugnatorio de este motivo también se denuncia infracción de la doctrina jurisprundencial acerca del litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido tampoco llamada al proceso Dª Encarnaen la segunda acción ejercitada (subsidiariamente), en la que se postulaba la declaración de responsabilidad del mandatario demandado y aquí recurrente, D. Emilio, y la subsiguiente condena del mismo a indemnizar daños y perjuicios a las actoras. En el extenso alegato integrador del desarrollo de este segundo apartado impugnatorio del motivo parece que el recurrente pretende hacer descansar la infracción que denuncia de la referida doctrina jurisprudencial en la alegación de que Dª Encarnano ha sido parte demandante en este proceso, no obstante lo cual la sentencia recurrida declara que la misma no tiene derecho a indemnización.

Después de repetir que la esencia institucional del litisconsorcio pasivo necesario radica en la no llamada al proceso, en calidad de demandado, de alguien a quien luego pueda afectar directamente la sentencia que recaída en el mismo, el expresado e insólito segundo apartado impugnatorio de este motivo también ha de decaer, ya que si en un proceso se ejercita una acción de responsabilidad de un mandatario por cumplimiento negligente del mandato (como es la segunda de las acciones aquí ejercitadas), es evidente que el único que ha de ser demandado es el referido mandatario (como aquí lo ha sido), ya que es el único al que puede afectar directamente la sentencia que recaiga acerca de dicha acción. La alegación que, en una evidente confusión de conceptos, también hace aquí el recurrente en el sentido de que, sin haber sido demandante Dª Encarna, la sentencia aquí recurrida declara que la misma no tiene derecho a la indemnización acordada (como consecuencia de la responsabilidad del mandatario, por su actuación negligente en el cumplimiento del mandato), también ha de ser rechazada, no sólo porque dicha cuestión no guarda relación alguna con la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario (cuya supuesta infracción es lo único que se denuncia en este motivo), sino también, y principalmente, porque precisamente por no haber sido Dª Encarnaparte demandante en este proceso (a lo que nadie puede obligarle) es por lo que la sentencia recurrida no le reconoce derecho alguno a la referida indemnización, a lo que ha de agregarse, aunque más adelante habremos de repetirlo, que la referida señora, que ha sido oída en este proceso en calidad de testigo, ha manifestado expresamente su plena conformidad con la actuación del mandatario demandado y aquí recurrente, Sr. Emilio, aparte (dicho sea finalmente) del gran contrasentido que entraña (por su total falta de interés jurídico) el que dicho recurrente pretenda impugnar, como aquí lo hace, la sentencia recurrida precisamente por haberle condenado a una indemnización menor que la inicialmente pedida por las dos hermanas demandantes. Por todo lo anterior y extensamente razonado, el presente motivo, con los dos aaapaartados impugnatorios que lo integran, ha de ser desestimado.

QUINTO

Por el cauce procesal del ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aparece formulado el motivo segundo, en el que se denuncia "violación por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 11, número 3º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y artículos 687 y 702, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil". La tesis impugnatoria del referido motivo la hace consistir el recurrente en que, según su criterio, la sentencia aquí recurrida no ha examinado, ni resuelto la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, que él adujo (dice) con respecto a las dos acciones ejercitadas en el proceso, al no haber sido llamada al mismo Dª Encarna.

Ante todo, ha de puntualizarse que cuando una sentencia deja de pronunciarse o resolver alguna cuestión litigiosa (sea procesal o sustantiva) incurre en la llamada incongruencia omisiva, cuyo supuesto vicio o defecto ha de ser denunciado por el cauce procesal del inciso primero del ordinal tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no por el ordinal cuarto de dicho precepto, que es el que aquí ha sido utilizado.

Hecha la anterior puntualización, el expresado motivo ha de ser desestimado, por las siguientes razones: 1ª Si el pronunciamiento desestimatorio que la sentencia de primera instancia hizo de la primera de las acciones ejercitadas (la atinente a la declaración de nulidad del litigioso contrato de compraventa) había quedado firme (como ya hemos dicho en los Fundamentos jurídicos segundo y tercero de esta resolución), dicha firmeza acarreaba también la del que la misma sentencia había hecho desestimando igualmente la excepción de litisconsorcio pasivo necesario respecto de dicha primera acción, por no haber sido demandada Dª Encarna, según razona, aunque con evidente laconismo, la sentencia aquí recurrida en su Fundamento jurídico segundo (que ha sido literal e íntegramente transcrito en el Fundamento tercero de esta resolución) y según hemos argumentado más extensamente nosotros, al desestimar el primer apartado impugnatorio del motivo primero (Fundamento jurídico anterior de esta resolución).- 2ª La sentencia aquí recurrida entendió (como así lo dice expresamente en la última línea de su referido Fundamento jurídico segundo) que la excepción de litisconsorcio pasivo necesario la había aducido el demandado sólo con respecto a la primera de las acciones ejercitadas (la atinente a la declaración de nulidad del litigioso contrato de compraventa de acciones sociales), y lo entendió acertadamente, ya que, en una correcta y muy elemental técnica jurídica, no resulta posible imaginar que cuando se ejercita una acción de responsabilidad de un mandatario por negligente cumplimiento del mandato (que fué la segunda ejercitada en este proceso), haya que demandar a alguna otra persona, además del referido mandatario, que es lo que integraría un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, que aquí resulta totalmente inconcebible, según también hemos razonado, al desestimar el segundo apartado impugnatorio del motivo primero (Fundamento jurídico anterior de esta resolución).

SEXTO

Para poder resolver el motivo tercero ha de consignarse lo que a continuación se expone. Como ya se tiene dicho, la sentencia aquí recurrida excluye expresamente a Dª Encarnadel derecho a la acordada indemnización de daños y perjuicios. Dicha exclusión la razona la sentencia recurrida en los siguientes términos: "Al respecto si bien es cierto que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en defensa e interés de la comunidad sin que sea preciso que la totalidad de comuneros participe en dicho ejercicio, en el presente supuesto en la declaración prestada por Dª Encarnaen la práctica de la prueba testifical llevada a cabo en fecha 12 de febrero de 1.991, en concreto al contestar a la pregunta 7ª, manifiesta su conformidad con la actuación del mandatario a la operación de venta de acciones efectuada, con lo que la indemnización a la que se accede no puede extenderse a la misma en modo alguno. El fallo de la sentencia impugnada no menciona efectivamente a Dª Encarnacomo beneficiaria de la prestación a que es condenado el apelante, pero tampoco hace referencia expresa a su exclusión, con lo que tal punto ha sido motivo expreso del recurso formulado y el mismo debe ser resuelto, siquiera sea por vía de aclaración, mediante su estimación y la determinación específica de la no inclusión de Dª Encarnacomo beneficiaria del resarcimiento de daños y perjuicios que se establece como consecuencia de la actuación del mandatario" (Fundamento jurídico tercero de la sentencia aquí recurrida).

SEPTIMO

En el motivo tercero, al amparo procesal del inciso primero del ordinal tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y denunciando infracción del artículo 359 de la citada Ley rituaria se acusa a la sentencia recurrida de haber incurrido en el vicio de incongruencia, que el recurrente la hace consistir en que de la condena que se le impone (a él) al pago de indemnización de daños y perjuicios a las actoras, como consecuencia del negligente cumplimiento del mandato, la referida sentencia ha excluido a Dª Encarnadel derecho a dicha indemnización a pesar de no haber sido demandante en el proceso.

El expresado y sorprendente motivo (por la insólita tesis impugnatoria que contiene) ha de ser rotundamente rechazado, por las siguientes razones: 1ª Es reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 2 de Diciembre de 1983, 15 de Noviembre de 1984, 1 de Junio de 1985, 15 de Febrero y 29 de Marzo de 1988, 22 de Diciembre de 1990, 26 de Enero de 1996, entre otras) la de que no puede ser tachada de incongruente la sentencia que concede menos de lo pedido en el ámbito cuantitativo, siendo esto lo que, en definitiva, ha hecho la sentencia aquí recurrida al excluir del derecho a indemnización a Dª Encarna.- 2ª La expresada indemnización no podía concederla la sentencia recurrida en favor de dicha señora, no sólo porque la misma (como reconoce el demandado, aquí recurrente) no era demandante en el proceso (si la hubiera concedido es cuando habría incurrido en incongruencia), sino también porque dicha señora, que ha intervenido como testigo en este proceso, ha declarado expresamente que por parte del Sr. Emiliono ha habido abuso de confianza en la utilización de los poderes que ella y sus hermanas le confirieron para la venta de las acciones, "por lo que no se siente perjudicada en absoluto por los actos realizados por el mismo en virtud de tales poderes" (pregunta 7ª folios 179 y 203 de los autos) y que ella está conforme con la venta de acciones realizada por el Sr. Emilio(repregunta a la pregunta 6ª, folios 202 vuelto y 203 de los autos).- 3ª Como ya se tiene dicho al desestimar el motivo primero, entraña un gran contrasentido jurídico (por su total falta de interés) el que el recurrente Sr. Emilioimpugne la sentencia recurrida, tachándola ahora de incongruente, por haberle condenado a pagar una indemnización menor que la inicialmente pedida por las dos únicas hermanas demandantes.

OCTAVO

En el motivo cuarto y último, con residencia procesal en el ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia "violación de lo dispuesto en el artículo 1225 del Código Civil en relación con el artículo 1218 del mismo Texto Legal y jurisprudencia concorde". La tesis impugnatoria de este motivo la hace consistir el recurrente, en esencia, en que la sentencia recurrida basa su declaración de negligencia en el cumplimiento del mandato (venta de las acciones) en la desproporción existente entre el precio de venta de dichas acciones y el gran valor de la finca y edificación del Hotel Los Olivos (integrante del activo de la sociedad "Diazbedia, S.A.") "ante la inexistencia de pasivo significativo", cuando ésta última afirmación referente al pasivo la basa dicha sentencia, dice el recurrente, en los dos documentos privados sin membrete, ni firma de nadie, que las actoras acompañaron con su demanda bajo los números 7 y 8 (expresivos de los balances de dicha sociedad en los años 1984 y 1985), respecto de cuyos documentos él (el demandado aquí recurrente) había negado su autenticidad y la parte actora no la había probado.

El tratamiento casacional que ha de corresponder al expresado motivo es el que se desprende de las consideraciones que seguidamente se exponen. Es reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 13 de Julio de 1973, 27 de Junio de 1981, 16 de Julio de 1982, 23 de Mayo y 2 de Octubre de 1985, 12 de Junio de 1986, 1 de Febrero de 1989, 11 de Octubre de 1991, 27 de Junio de 1992, entre otras) la de que el artículo 1225 del Código Civil no impide otorgar la debida relevancia a un documento privado, aunque no haya sido adverado, conjugando su contenido con los demás elementos probatorios obrantes en autos. Por otro lado, y en íntima relación con la expresada doctrina, ha de tenerse en cuenta que las actoras basaron fundamentalmente la segunda de sus acciones (la atinente a la responsabilidad del mandatario demandado por su negligente cumplimiento del mandato) en la gran desproporción existente entre el precio en que el mandatario había vendido sus mil seiscientas veinte acciones de dicha sociedad mercantil (que representaban el cuarenta por ciento del capital social de la misma) y el gran valor de la finca y edificación del Hotel Los Olivos, que integraba el principal activo del patrimonio de dicha sociedad, siendo éste el hecho constitutivo de la segunda acción ejercitada en el proceso y que ha quedado probado en el proceso. Si el demandado entendía que no existía la referida gran desproporción entre el precio de las acciones y el valor de la finca y edificación aludidas (integrantes del activo de la sociedad), porque consideraba que era también muy elevado el pasivo de dicha sociedad (hecho impeditivo o extintivo de la acción ejercitada por las actoras), a él le correspondía la carga de probar la existencia de dicho hecho impeditivo o extintivo, cuya prueba no la ha realizado, a pesar de la gran facilidad que para él suponía la misma, al ser Presidente del Consejo de Administración y Consejero-Delegado de la repetida sociedad, por lo que ha de soportar las consecuencias de dicha falta de prueba y, en consecuencia, ha de mantenerse subsistente la afirmación que hace la sentencia aquí recurrida (como antes la de primera instancia) acerca de la "inexistencia de pasivo significativo", cuya verdadera cuantía (de dicho pasivo), por otro lado, podrá probarse en fase de ejecución de sentencia que es cuando ha de determinarse el verdadero valor, en 1987, de las acciones vendidas, según han resuelto las coincidentes sentencias de la instancia. Por todo lo expuesto, el presente motivo cuarto también ha de ser desestimado.

NOVENO

El decaimiento de los cuatro motivos aducidos ha de llevar aparejada la desestimación del presente recurso, con expresa imposición de las costas del mismo al recurrente, sin que haya lugar a acordar la pérdida del depósito, al no haber sido constituido el mismo, por no ser las sentencias de la instancia conformes de toda conformidad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación, interpuesto por el Procurador D. Rafael Rodríguez Montaut, en nombre y representación de D. Emilio, contra la sentencia de fecha veinticuatro de Enero de mil novecientos noventa y cuatro, dictada por la Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid en el proceso a que este recurso se refiere (autos número 672/89 del Juzgado de Primera Instancia número Uno de dicha capital), con expresa imposición al recurrente de las costas de dicho recurso; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente de esta sentencia, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Ignacio Sierra y Gil de la Cuesta.- Pedro González Poveda.- Francisco Morales Morales. Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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