STS 444/2008, 2 de Julio de 2008

El primer motivo, común para ambos recurrentes, se ampara en el art. 852 LECr. por infracción del art. 18 CE, por vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio.

1. Se alega que falta motivación en la resolución autorizante de la diligencia de entrada y registro, por no contener más que generalidades y no pudiendo ser integrado con el oficio policial de solicitud de la medida.

2. Sin embargo, basta observar el auto de 10-5-06 (fº 17 a 20 ) para ver la falta de razón de los recurrentes. La resolución autorizante reseña en su antecedente fáctico haber tenido lugar, presentada por los agentes de la Brigada de Estupefacientes de la Policía Judicial de Jerez de la Frontera, "en el mismo día de su fecha, solicitud de entrada y registro en el domicilio sito en C/ CALLE000 nº NUM000 de Jerez de la Frontera (Cádiz) en el que están censados D. Marco Antonio y Dña. Ariadna". Y, en su fundamento jurídico primero -seguido de otros cuatro, y de la correspondiente parte dispositiva-, se hace constar que "se fundamenta la solicitud presentada en el resultado de las diligencias de investigación que la fuerza actuante viene desarrollando de forma continuada desde el pasado 4 de mayo del presente año y hasta horas antes de la solicitud, instrumentada a través de seguimientos y apostaderos en las inmediaciones, con permanencia de agentes del grupo, realizando labores tanto de observación directa, y que ha propiaciado la incautación de pequeñas cantidades de sustancias estupefacientes (presumiblemente heroína y cocaína) aprehendidas a los consumidores finales perfectamente identificados, que reconocen a los investigados, y concurriendo indicios que permiten establecer conexión directa entre éstos y los proveedores de dichas sustancias. Todo ello ha permitido tomar conocimiento de la existencia de una estructura familiar reducida dedicada al tráfico habitual de sustancias estupefacientes en la localidad, y que toma como base de operaciones para efectuar los ilícitos intercambios, su propia vivienda en la que habitan, y en la que, por ende se presume la posible existencia de drogas, dinero procedente del trafico ilícito, utensilios, o efectos destinados a favorecer el tráfico".

Por ello, hay que concluir que -aún prescindiendo de la pormenorizada y completa solicitud efectuada por la Policía (fº 1 a 5), donde se identifica también a los compradores de la sustancia tóxica que se reputa comprada en el domicilio de los investigados- la diligencia de entrada y registro fue realizada con plena observancia de las garantías y exigencias establecidas en el art. 18 CE, al venir amparada por el auto motivado justificativo de la injerencia en el derecho fundamental, por lo que su legitimidad constitucional quedó garantizada, lo que debe conducir a la desestimación del motivo.

El segundo motivo, específico para la Sra. Ariadna, se articula al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24 CE, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia. E, igualmente, el tercero, específico para la Sra. Ariadna, a pesar de su enunciado por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr. por error de hecho en la apreciación de la prueba, se basa en no haberse desvirtuado la citada presunción. Y aún el cuarto, formulado respecto a los dos recurrentes, tiene el mismo fundamento. Por ello los trataremos conjuntamente en lo que se refieren a la Sra. Ariadna.

1. Alega la recurrente que, según la Sala de instancia, la Sra. Ariadna se dedica al tráfico de sustancias estupefacientes de forma habitual, sin mencionar los motivos que han llevado a la Sala a dictar la sentencia en este sentido. Y, que omite la sentencia la relación marital que liga a los acusados y la convivencia entre ellos en el domicilio donde se llevó a cabo la entrada y registro, única razón por la que ella se hallaba presente en tal momento, y por la que se la ha condenado. Igualmente, que a ella no se le incautó sustancia alguna estupefaciente y que la aprehendida en la casa fue la que portaba encima su marido. Finalmente, que las declaraciones de los testigos se realizaron sólo en sede policial, sin letrado, y que cuando declararon en la Vista reconocieron no haber comprado nunca en la casa de los acusados.

2. Indudablemente, como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

   La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los tribunales penales, pueda entenderse de cargo (STC 51/1995, de 23 de febrero ).

   Y, tanto el TC (SS 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

   Y es que, ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y, reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

   Es doctrina jurisprudencial también sólidamente asentada que el intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la sentencia 120/2003, de 28 de febrero (STS 988/2003, de 4 de julio, 1222/2003, de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre).

3. No obstante todo ello, tiene razón la recurrente. A ella nada le fue aprehendido. Y los testimonios de los compradores de sustancia tóxica tan sólo pueden merecer este carácter en cuanto se hubieran vertido en unas condiciones que no se dieron en nuestro caso. En la fase de investigación no declararon ante el juez de instrucción y las efectuadas en el curso de la confección del atestado policial, sin la presencia de letrado, no pueden conceptuarse como declaraciones testificales que puedan ser tomadas en cuenta para efectuar la comparación y evaluación a que se refiere el art. 714 de la LECr. Y tampoco pueden ser considerados, a los efectos de fundar el cargo, los testimonios de referencia (de los policías) cuando se encontraban presentes en la Vista los propios declarantes.

   En efecto, esta Sala ha dicho (SS 79/1994, de 14 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo; 155/2002, de 22 de julio; y 219/2002, de 25 de noviembre; 6-2-2008, nº 79/2008 ) que el recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal.

   Y que no puede olvidarse la doctrina del TC (SS 146/03, de 14 de julio; 155/2002, de 22 de julio; 97/1999, de 31 de mayo; 79/1994, de 14 de marzo; 35/1995, de 6 de febrero y 7/1999, de 8 de febrero ) según la cual el testimonio de referencia es "un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia".

   De modo que, de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el juez que ha de dictar sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad

   De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (SSTC 1 y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo (STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta).

   Además, se ha precisado también, que (Cfr. SSTC de 29 de septiembre de 1997; 57/2002, de 11 de marzo; y de 29-5-2003, nº 785/2003 ) si el único dato con valor incriminatorio está constituido por la declaración en sede policial de un testigo, al ser desmentida por el mismo, carece de valor incriminatorio desde las exigencias constitucionales que se derivan del derecho a la presunción de inocencia, y ello porque las declaraciones y demás actuaciones efectuadas en el atestado pueden integrar el valor de fuente de prueba pero no de prueba en sí misma, aún en el caso de que se lean tales declaraciones en el Plenario, porque tal lectura no puede tener efectos novatorios sobre la naturaleza de la diligencia de que se trate. Son sólo las declaraciones incriminatorias en sede judicial, esto es, practicadas en presencia judicial, única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, las que, excepcionalmente, pueden ser valoradas previa su introducción en el plenario en condiciones que permitan su contradicción.

   Y, aunque tal doctrina ha sido matizada posteriormente, a partir del acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 28 noviembre de 2006, según el que "Las declaraciones válidamente prestadas ante la Policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia", ello, naturalmente, hay que ponerlo en relación con la propia doctrina de la Sala (Cfr. STS de 22-12-2004, nº 1483/2004 ), según la que el art. 730 LECr. debe ser entendido de acuerdo con la Constitución y ello excluye la posibilidad de utilizar para la formación de la convicción del Tribunal declaraciones de testigos no sometidos a la contradicción de los acusados o de sus defensores, porque es evidente que si el derecho a interrogar y contradecir los testigos de cargo y de descargo no puede ser obviado en el juicio oral, este derecho no puede ser desconocido cuando se pretende utilizar como prueba de cargo declaraciones sumariales que, por lo tanto, no tuvieron lugar inmediatamente en presencia del Tribunal del juicio oral.

   Como hicimos constar en nuestra sentencia de 4-12-2006, nº 1215/2006, la introducción en el juicio oral de las declaraciones efectuadas ante la Policía cuando declaran en tal acto solemne los testigos que las presenciaron, tales como los policías ante las que se produjeron o el letrado que asistió en ellas al detenido, puede ser valorada como prueba de cargo siempre que se acrediten las siguientes circunstancias:

   1. ) que conste que aquélla fue prestada previa información de sus derechos constitucionales.

   2. ) que sea prestada a presencia de Letrado.

   3. ) finalmente que sea complementada en el mismo juicio oral mediante la declaración contradictoria del agente de policía interviniente en la misma (SSTC 303/93; 51/95, de 23 de febrero; 153/97, de 29 de septiembre; así como de esta Sala, 1079/2000, de 19 julio ).

   Tal acceso al juicio oral de las declaraciones de referencia trata de no cercenar las posibilidades valorativas que el art. 117.3 CE y el art. 741 LECr., atribuyen al Tribunal de instancia, de modo que, como señala la STS núm. 1091/2006, de 19 de octubre "el proceso penal busca la verdad material de los hechos que han sido objeto de investigación y posterior enjuiciamiento, por encima de reduccionismos probatorios que se refugien exclusivamente en una clase de prueba, desdeñando todas las demás", siempre que -añadiríamos nosotros- se ajusten a las exigencias constitucionales y legales, descartando toda indefensión.

4. Por lo tanto, no encontrándonos en los supuestos que la jurisprudencia constitucional y de esta Sala admiten, las manifestaciones inculpatorias efectuadas por compradores de drogas en el atestado, sin presencia de letrado, no habiéndose efectuado después declaraciones ante el juez de instrucción, y habiendo sido desmentidas aquéllas en el juicio oral, no pueden servir de prueba de cargo contra la recurrente.

   En consecuencia, estos motivos han de ser estimados.

El mismo cuarto motivo, por infracción del derecho a la presunción de inocencia, se formula con relación al recurrente D. Marco Antonio.

El caso es muy distinto del de la recurrente. Aún prescindiendo -por las razones expuestas con relación al motivo de Dª Ariadna- de las manifestaciones de D. Alvaro en el atestado, quien había dicho que al Sr. Marco Antonio compró las dos papelinas que le fueron ocupadas, y prescindiendo también del testimonio de referencia del PN NUM011, existe prueba susceptible de sustentar el cargo.

En efecto, como se relata en mismo factum cuando entró la comisión judicial para realizar la entrada y registro debidamente autorizado -según vimos- estaba fuera Marco Antonio y habiéndole hecho entrar, el agente de PN NUM008 le cacheó y comprobó que portaba una bolsa de plástico de color naranja y en su interior diez papelinas con mezcla de heroína y cocaína con un peso bruto de 4´5 grs., y global neto de 0´784 grs. Tales envoltorios tenían un 6´5% de heroína y 8´7 % de cocaína. También le fue encontrada una bolsa que contenía una bola de polvo de heroína (6´8%) y cocaína (9´4%) con un peso global de 39 gramos. Se intervino también la cantidad de 480´70 euros en billetes y monedas, así como una cuchara y un cucharón impregnados de sustancia blanca y bolsas de plástico del mismo color que las papelinas encontradas en la casa e interceptadas a los compradores. El análisis de las sustancias aprehendidas fue efectuado por el laboratorio oficial de la dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz y obra en los fº 87 y ss de la causa.

Las declaraciones de los policías nacionales comparecidos en la Vista, son valorables como tales testificales, al amparo de los arts. 297 y 717 de la LECr., en cuanto a hechos de conocimiento propio. Y así comparecieron, además del PN nº NUM008, los PN nº NUM012 y nº NUM013 (cuyas declaraciones obran en la Vista al fº 4 del acta), que explicaron su participación en el registro del domicilio del acusado, circunstancias en que se produjo y resultado obtenido. Igualmente, declararon los PN núms. NUM001, NUM002, y NUM003 sobre las vigilancias practicadas en el domicilio de referencia y la interceptación, tras salir de tal domicilio, de los dos testigos Sres. Carlos Alberto y Rodolfo, ocupándoles dos papelinas, y una, respectivamente.

La Sala de instancia cita también como elementos probatorios, los indiciarios constituidos por la cantidad de droga incautada, excesiva aun considerando consumidor de ella al recurrente, la existencia en la vivienda de papelinas iguales a las incautadas a los visitantes de la vivienda; y el hecho de que el acusado no haya justificado ganancia lícita alguna con la que mantener a su familia y el coste de su adicción al consumo de sustancias tóxicas.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo, común a ambos acusados, se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Se alega que los informes analíticos sobre las sustancias tóxicas aprehendidas, carecen de validez ya que fueron impugnados en el escrito de calificación provisional de la parte y el técnico analista no acudió a la vista del juicio oral.

2. En el caso presente el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación (fº 118 a 120), propuso como prueba pericial toxicológica la de la Técnico Analista (de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz) Dª María Inés, a fin de que ratificara los informes toxicológicos emitidos, para el solo caso de que la defensa impugnara su contenido. Asimismo, como prueba documental propuso, entre otros, los folios (87 a 101) en los que constan los informes periciales toxicológicos de referencia.

   La defensa del acusado, hoy recurrente, en su escrito de calificación provisional (folio 132 a 134), propuso la pericial de la técnico analista Dª María Inés; y con respecto a la documental se limitó a impugnar entre otros folios aquellos en los que la prueba pericial practicada en estos autos se encontraba, sin alegar causa ni motivo alguno, ni proponer prueba contradictoria de clase alguna.

   Llegado el momento de la Vista del juicio oral (fº 5 del acta), consta que se dio cuenta de la imposibilidad material de citación de la perito, ya que se iba a trabajar fuera de Cádiz, que el Ministerio Fiscal renunció a su presencia y solicitó se procediera a la lectura de su informe obrante en autos, manifestando la defensa que no renunciaba, y que la Sala de instancia resolvió dar lectura de dicho informe, obrante a los folios 87 a 101 -como así se hizo- haciendo constar el Letrado su protesta.

   Consecuentemente, no hubo propiamente una impugnación del informe ya realizado, pues no se cuestionó la capacidad técnica de los peritos informantes, no se solicitó ampliación o aclaración alguna de éstos, ni se propuso un nuevo análisis contradictorio de aquél.

3. Aunque hay que reconocer que existen manifestaciones jurisprudenciales de una tendencia que otorga operatividad a la impugnación pura y simple (SSTS 114/2003, de 5-11; 1520/2003, de 17-11; 1511/00, de 7-3 ), otra línea más estricta (SSTS de 31-1-2008, nº 29/2008; de 31-10-2003 y 23-3-2000, etc.), exige que la impugnación sea acompañada de una argumentación lógica, de una concreta queja, o de manifestación de duda interpretativa, de temas de discrepancia sobre la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, o la preservación de la cadena de custodia. Es decir, se exige un contenido material y no meramente formal o retórico, que debe considerarse fraudulento.

   A la impugnación como mera ficción, abuso y fraude procesal, también se refieren las SSTS de 7 de julio de 2001; 1413/2003, de 31 de octubre; 140/2003, de 5 de febrero; de 7-3-2001; 140/2003, de 5-2; y las de 04-07-2002, 05-02-2002, 16-04-2002; 72/2004, de 29 de enero, cuando no se expresan los motivos de impugnación o éstos son generalizados.

   Y debe tenerse en cuenta, también, que la LO 9/2002 de 10 de diciembre, añadió un segundo párrafo al art. 788.2 LECr. a cuyo tenor:

   "En el ámbito de este procedimiento (Abreviado), tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas".

   Ello -como señaló la STS 97/2004, de 27 de enero -, "no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de este tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho prescrito por el art. 11 LOPJ y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines".

   Por su parte, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 25-5-2005, en relación al art. 788.2 LECr., adoptó el siguiente acuerdo:

   "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaboradas por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECrim ".

   Por todo ello, el motivo se desestima.

El sexto motivo se propone, exclusivamente por el Sr. Marco Antonio, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al entender infringido el art. 66.1.2 CP.

1. Reclama el recurrente la aplicación de la atenuante muy cualificada de drogadicción, criticando el criterio de la Sala de instancia que entendió que la realización tardía del análisis toxicocapilar del mismo no incidió en su resultado y eficacia. Y entiende que la tardanza en su realización ascendente a más de un año, impidió haber obtenido un resultado superior al bajo denotado en cocaína y heroína, preguntándose qué resultado se hubiera obtenido de haberse practicado a los pocos días de haber ingresado en prisión por esta causa.

2. Pues bien, lo primero que hay que advertir en cuanto a fechas, es que, detenido el acusado en 10-5-2006, la solicitud de la parte para la realización del análisis no entró en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Jerez de la Frontera hasta el 2-6-06 (fº 71 ), y que se ordenó por proveído de fecha 8 del mismo mes y año (fº 72) -encontrándose en prisión desde el día 12 de mayo- exhortar para su practica al Juzgado Decano del Puerto de Santamaría, sin que conste lo que ocurrió después, aunque se puede suponer que su puesta en libertad en 23-8-06, determinó que no se pudiera llevar a cabo la toma de muestra imprescindible para el análisis, hasta que, reiterada la petición por la defensa en su escrito de calificación provisional en 4-4-07 (fº 133), la Sala de instancia lo ordenó, obteniéndose la muestra capilar en 25-5-07 (fº 158 ) por el Instituto de Medicina Legal de Cádiz, que emitió finalmente el informe en 2-7-07.

   Fuere como fuere, lo cierto es que -aparte elucubraciones- de ningún modo se ha aportado información válida que permita afirmar que el recurrente tuviera sus capacidades de culpabilidad afectadas cuando fue detenido, y se hubiere hecho merecedor de unos efectos atenuatorios superiores a los correspondientes a la circunstancia analógica de drogadicción estimada por el Tribunal de instancia.

3. Esta Sala ha repetido en sentencias como la de 17-5-2002, nº 886/2002 que, "con arreglo al Código Penal de 1995, la intoxicación por drogas, junto con la producida por bebidas alcohólicas integraría la eximente del núm. 2º del art. 20, cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado se produce, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta, al amparo del núm. 1º del art. 21 del Código Penal de 1995, en relación con el núm. 2º del art. 20 del mismo Cuerpo legal, o la simple atenuante del art. 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6ª, cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente".

   Por tanto, lo característico de la drogadicción a efectos penales es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo debe actuar impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible (SSTS. 28-5-2000, 29-4-2005 ).

   La STS de 29-11-2004, nº 1363/2004, observa que el ser consumidor de drogas prohibidas no opera por sí misma como atenuante, tal como lo viene reconociendo una reiteradísima jurisprudencia. La drogadicción, en todo caso, sólo puede ser considerada como una circunstancia que reduce la capacidad de culpabilidad cuando un estado carencial impulsa al autor a la comisión de un delito para obtener la droga.

   En otras ocasiones ha dicho esta Sala que para que se pueda aplicar la circunstancia reclamada "es imprescindible que conste perfectamente acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo que concierne a su adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como al periodo de tiempo de la dependencia, y singularizada situación en el momento de los hechos, y la influencia que de ello pueda deducirse sobre las facultades intelectuales, como al periodo de tiempo de la dependencia y singularizada situación en el momento de los hechos, y la influencia que de ello pueda deducirse sobre las facultades intelectuales y/o volitivas, sin que la simple y genérica expresión narrativa de que el sujeto era adicto a las drogas, sin mayores especificidades y detalles, pueda autorizar a configurar una circunstancia atenuante en ninguna de sus variadas manifestaciones".

   Por otra parte, recientes sentencias de esta Sala, como la 200/2008, de 30 de abril, admiten que, una amplia experiencia jurisdiccional permite saber que las dependencias severas y de larga duración inciden patológicamente de manera estable sobre la personalidad proyectándose, en general, sobre la capacidad de dirigir la propia conducta, máxime en asuntos relacionados con la droga.

   Por lo tanto, de acuerdo con la doctrina antes expuesta -como ya vimos-, no puede derivarse otra consecuencia que estimar la concurrencia de la atenuante por analogía de drogadicción, 6ª del art. 21 CP, en relación con la 2ª del mismo artículo y nº 2 del art. 20 CP, no existiendo méritos ni para la exención de responsabilidad, ni para la atenuación con efectos privilegiados, a falta de constatación de una mayor incidencia de aquélla adicción sobre las facultades volitivas o intelectivas del sujeto tal como ha apreciado el Tribunal a quo, y razona en el fundamento jurídico séptimo de su sentencia.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El séptimo motivo, específico para la Sra. Ariadna, se formula con carácter subsidiario a los demás, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al entender infringido el art. 29 CP y reclamar su condena como cómplice y no como autora.

La estimación de los motivos segundo, tercero y cuarto, de la recurrente, que determinarán la absolución del delito por el que fue condenada, deja sin objeto el presente, sin que haya, por tanto, lugar a entrar en su consideración.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los motivos referentes a D. Marco Antonio, y la estimación de los motivos segundo, tercero y cuarto, atinentes a Dña. Ariadna, del recurso de casación interpuesto conjuntamente por su representación, por infracción de ley y de precepto constitucional, declarando de oficio las costas del recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.