STS 1211/2004, 28 de Octubre de 2004

1. - El Juzgado de instrucción número 1 de Cervera de Pisuerga instruyó procedimiento abreviado 27/2000, a instancia del Ministerio Fiscal y de los acusadores particulares Caja Madrid, Transportes I.P.E. S.L. y Ángela, por delitos de apropiación indebida y estafa contra los acusados Luis Andrés y Tomás y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palencia que, con fecha 19 de diciembre de 2002, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: "Luis Andrés, mayor de edad y sin antecedentes penales, a principios de la década de 1.990 era empleado del Banco de Castilla en Aguilar de Campoó. Con tal motivo trabó una relación de confianza con la clientela de dicha entidad Ángela, que trabajaba como cocinera en un hotel de dicha localidad, y en cuya virtud Ángela le entregaba periódicamente y en metálico los ingresos que percibía por su trabajo para que se los ingresase en el Banco, entregas que se producían en mano y sin expedición de recibo alguno cuando aquél acudía a desayunar o tomar café al hotel.- En el año 1.991 Luis Andrés pasó a ser primero director y luego empleado de la Sucursal que Caja de Madrid abrió en la calle del Puente de la citada localidad, ante lo cual y dada la confianza que con el mismo tenía Ángela para la gestión de sus asuntos económicos, ésta abrió en dicha entidad la cuenta corriente número NUM000, prosiguiendo las entregas en mano, en metálico y sin recibo a Luis Andrés del dinero que ganó con su trabajo, así como de un premio obtenido en la Lotería Nacional por un importe de 1.250.000 pesetas y de otro premio obtenido en la Lotería Primitiva por importe de unas 300.000 pesetas; todo ello hasta principios de febrero de 1.998 en que Luis Andrés fue despedido del Banco. Parte de las citadas cantidades fueron ingresadas en la cuenta corriente antes citada, cancelándose la misma y traspasándose luego el saldo a la cuenta corriente núm. NUM001 que a febrero de 1.998 presentó un saldo de 1.779.293 pesetas, habiéndose apropiado Luis Andrés de la mayor parte del metálico que le había sido entregado y del que dispuso junto con Tomás para el beneficio de ambos. A fin de que Ángela, persona de pocos conocimientos en la materia, no se apercibiera de la falta de la mayor parte del dinero entregado, éste le efectuó a finales de 1.994 un cargo en la cuenta corriente por importe de 1.070.028 pesetas simulando corresponder a la suscripción de un contrato de divisas a plazo con seguro de cambio que en realidad no fue entregado ni validado en la entidad bancaria, efectuándole a partir de entonces en la cuenta corriente apuntes de abonos en concepto de intereses que no respondía a la realidad pues en realidad la inversión no se había efectuado.- A raíz de ser despedido del Banco Luis Andrés en febrero de 1.998, Ángela acudió al domicilio en el que éste convivía unido sentimentalmente a Tomás, en la localidad de Matamorisca, exigiéndole explicaciones sobre el destino dado a su dinero en los años precedentes, a resultas de lo cual y para tranquilizarla, Luis Andrés, que aún disponía en dicho domicilio de múltiple documentación de Caja Madrid, rellenó a nombre de aquélla una libreta de ahorro a plazo asignándole el número NUM002, en la que hizo figurar un saldo de 5.300.000 pesetas a fecha 16 de julio de 1995, haciendo constar con fecha de apertura un día festivo. La libreta en cuestión no fue validada por la entidad bancaria, en la cual no se habían ingresado los fondos, acudiendo a entregársela a Ángela al día siguiente en el hotel, Tomás. En total las sumas propiedad de Ángela de las que se apoderó Luis Andrés utilizando los métodos descritos y de las que se beneficiaron ambos acusados asciende a 8.500.000 pesetas.- A finales de 1.994 se consolidó la relación sentimental que mantenían Luis Andrés y Tomás, también mayor de edad y sin antecedentes penales, comenzando a convivir en el mismo domicilio y procediendo de común acuerdo a planear continuar con el apoderamiento de los fondos depositados por los clientes de la entidad bancaria para la que aquél trabajaba, a fin de con ellos subvenir los gastos y alto ritmo de vida que ambos llevaban. A tal efecto decidieron utilizar la cuenta corriente número NUM006, que ya desde 1.990 figuraba abierta a nombre de Luis Andrés, la cuenta corriente número NUM003, que aperturó Luis Andrés indistintamente al de su nombre y el de sus hijos el 15-5-97, la cuenta corriente número NUM004 abierta por Tomás a su nombre el 6-6-96, la cuenta corriente número NUM005, abierta el 30-9-97, por Tomás a nombre de su abuela Raquel, con facultad de disposición a favor de Tomás al que se proveyó al efecto de una tarjeta de crédito, y otra cuenta corriente más en la que figuraban como titulares los padres de Luis Andrés, sin que estos últimos, ni sus hijos ni la abuela de Tomás tuvieran noticia del uso que iba a darse a tales cuentas.- A tales fines Luis Andrés, aprovechando el acceso que por su cualidad de empleado de la entidad bancaria disponía sobre la operativa informática, contable y documental, efectuó cargos injustificados en las cuentas corrientes de una serie de clientes, transfiriendo el metálico así adquirido a las cuentas antes citadas de las que gozaban de disponibilidad, mayormente a aquellas de las que disponía Tomás. En otras ocasiones Luis Andrés convenía con un cliente la suscripción de un determinado producto financiero, firmándose el correspondiente contrato que luego no era validado en la entidad bancaria, apoderándose Luis Andrés del metálico o bien efectuando un cargo en la cuenta del cliente para luego traspasarlo a alguna de las cuentas antes referidas, efectuando luego abonos de intereses ficticios a los afectados bien con cargo a sus propias cuentas o a las de otros clientes.- Así se efectuó un cargo en la cuenta de Jesús Carlos el 25-8-97 por un importe de 13.000.000 de pesetas para un adquisición de activos financieros que en realidad no se produjo, ingresándose dicha suma en las cuentas cuya titularidad ostentaban Tomás y Luis Andrés y los nietos y los padres de éste. Caja de Madrid ha hecho frente al pago de 13.472.345 pesetas a dicho cliente.- También se hizo un cargo a la cuenta de Luis Carlos por importe de 3.000.000 de pesetas el 24-1-97, asimismo para la adquisición de activos financieros, sin que validase el contrato en la entidad bancaria transfiriendo la suma a las cuentas de Tomás y Luis Andrés, para luego realizar varios cargos y abonos en cuenta hasta alcanzar una suma definitivamente defraudada de 2.593.750 pesetas que le ha sido reintegrada al cliente por Caja de Madrid.- En la cuenta de Teresa se efectuó el 27-6-97 un cargo para la adquisición de activos financieros por importe de 4.000.000 de pesetas, no validándose el contrato en la entidad bancaria y transfiriéndose los fondos a las cuentas de Luis Andrés y Tomás, siéndole ulteriormente abonada la suma al cliente por Caja Madrid.- En la cuenta de Maite se efectuó un cargo por importe de 8.224.140 pesetas el 16-10-97 para la adquisición de activos financieros, sin validarse luego el contrato en la entidad bancaria y transfiriéndose los fondos a las cuentas de Tomás, Raquel y de otro cliente de la entidad Transportes IPE, S.L. para paliar los apoderamientos de metálico que se estaban llevando a efecto en las cuentas de este último. Caja de Madrid abonó a Maite la cantidad de 8.418.426 pesetas.- Daniel entregó 4.100.000 pesetas a Luis Andrés el 17-10-96 para la suscripción de un depósito financiero, operación que éste no llegó a realizar apoderándose de dicha suma, siendo posteriormente reintegrado el cliente por Caja de Madrid en 4.594.935 pesetas.- Lucía el 4-2-98 suscribió un certificado de ahorro seguro entregando a tal fin a Luis Andrés 13.095.000 pesetas, sin que éste validase el contrato en la entidad apoderándose de dicha suma. Caja de Madrid abonó a dicho cliente posteriormente la cantidad de 13.375.197 pesetas.- Evaristo suscribió un contrato de depósito financiero entregando a Luis Andrés a tal fin 6.994.500 pesetas, depósito que éste no realizó en la entidad apoderándose de dicha suma. Caja de Madrid reintegró posteriormente a dicho cliente la cantidad de 7.158.900 pesetas.- En la cuenta corriente cuya titularidad ostentaba la entidad Industrias Plásticas del Pisuerga se efectuaron seis cargos por un importe total de 1.868.651 pesetas que Luis Andrés transfirió a la cuenta corriente de Tomás para posteriormente realizar un abono a PLASPISA por importe de 1.565.949 pesetas con cargo a la cuenta de otro cliente, Transportes IPE S.L., ascendiendo por tanto el importe sustraido a PLASPISA a 302.702 pesetas que le han sido ulteriormente reintegradas por Caja de Madrid.- La entidad PISCI-FACTORIA DEL CAMPO S.A. presentó en gestión al cobro dos pagarés por un importe total de 466.112 pesetas, cantidad que Luis Andrés una vez cobrada abonó en la cuenta de Tomás.- En la cuenta corriente de Transportes IPE S.L., Luis Andrés efectuó una gran cantidad de cargos y abonos sin justificación, mediante los cuales se apoderó transfiriéndolos a las cuentas de que disponía en unión de Tomás de la suma de 15.455.938 pesetas."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos al acusado Luis Andrés como autor criminal y civilmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de diez meses de multa a razón de una cuota diaria de 18,03 euros, y como autor de un delito de falsedad en documento mercantil ya definido, a la pena de un año de prisión con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a diez meses de multa a razón de una cuota diaria de 18,03 euros, y condenamos a Tomás, como autor por cooperación necesaria de un delito de apropiación indebida ya definido, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y diez meses de multa a razón de una cuota diaria de 18,03 euros.- Ambos acusados indemnizarán solidariamente a Caja Madrid en 357.923,67 euros (59.553.488 pesetas), y también indemnizarán solidariamente, con la responsabilidad civil subsidiaria de Caja Madrid, a Transportes IPE S.L. en 41.603,82 euros (6.922.293 pesetas), a Ángela en la suma de 51.086,03 euros (8.500.000 pesetas), más el interés legal incrementado en dos puntos de 31.853,64 euros (5.300.000 pesetas), desde el día 15-7-95, de 6.010,12 euros (1.000.000 pesetas), desde el día 7-12-94, de 9.015,18 euros (1.500.000 pesetas) desde el 31-12-96, y de 4.207,08 euros (700.000 pesetas), desde el 31-12-97, a Industrias Plásticas del Pisuerga S.A. en 1.819,28 (302.702 pesetas) y a Piscifactoría del Campo en 2.801,39 euros (466.112 pesetas), imponiendo a dichos acusados las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares.- Reclámense del instructor las piezas de responsabilidad civil concluidas con arreglo a derecho y abónese a los condenados para el cumplimiento de las penas el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los condenados Luis Andrés y Tomás y por la responsable civil subsidiaria Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación de los recurrentes Luis Andrés y Tomás basa su recurso de casación en los siguientes motivos en nombre de Luis Andrés: Primero. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 392, 390.1,2º y 77 del Código Penal.- Segundo: Formalizado en nombre de Tomás por infracción de los artículos 28 b y 29 del Código Penal.

5. - La representación de la recurrente Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid basa su recurso de casación, al amparo de los artículos 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la infracción de la ley.

6. - Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos se ha opuesto a los mismos; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 18 de octubre de 2004.

Recurso de Luis Andrés

Lo denunciado es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por indebida aplicación de los arts. 392 y 390.1,2º Cpenal; y por aplicación, asimismo incorrecta, del art. 77 Cpenal, al haber considerado la Audiencia Provincial que los delitos de apropiación indebida y de falsedad, por los que condenó a Luis Andrés, se dieron en relación de concurso real, no medial, como entiende esta parte. El argumento de apoyo es que las respectivas conductas no guardan entre sí la relación que sería necesaria para tratar los hechos en la forma que aparece en la sentencia impugnada.

Dado el planteamiento del motivo, es inevitable comenzar por poner de relieve su carácter autocontradictorio. Y es que en él comienza por afirmarse la aplicación indebida de los preceptos relativos a la falsedad, para aceptar a renglón seguido que ésta existió y limitar el cuestionamiento a la forma en que se califica la vinculación apreciada entre ese primer delito y el de apropiación indebida.

En vista de que lo objetado es un error de subsunción, hay que tener en cuenta el modo en que, según el relato de hechos, se sucedieron las vicisitudes enjuiciadas. Así, resulta que lo atribuido a Luis Andrés, a la sazón empleado bancario, es, primero, haber hecho suyas las cantidades que a lo largo de un periodo de tiempo le fue entregando Ángela para ingreso en su cuenta. Y, en un segundo momento, y cuando ésta sospechó del verdadero destino de esas sumas y pidió explicaciones, la confección y entrega a la misma de una libreta de ahorro a plazo, inauténtica, como abierta a su nombre, con un determinado saldo, "para tranquilizarla".

El tribunal de instancia explica con claridad su lectura del art. 77 Cpenal, que le lleva a estimarlo inaplicable. Y lo hace señalando que las distintas acciones constitutivas del delito continuado de apropiación indebida llegaron a consumarse al margen y antes de que se produjese la simulación de la libreta de ahorro, que por tanto, no tuvo nada que ver con este primer aspecto de la conducta enjuiciada.

Si este inobjetable razonamiento no bastase, tendría que hacerlo la lectura del motivo a examen, en el que, aparte de transcribirse las tópicas exigencias jurisprudenciales de la relación de medio a fin entre delitos, no se ofrece ninguna indicación relativa al porqué habrían tenido que ser apreciadas en este caso. Algo, por lo demás, bien comprensible, dada la clara ausencia de funcionalidad y la autonomía de la acción constitutiva de falsedad en relación con las integrantes de la apropiación indebida, ya consumadas en el momento de realizarse aquélla. Es por lo que el motivo no puede acogerse.

Recurso de Tomás

También al amparo del art. 849,1º Lecrim, se ha alegado infracción de ley, que se dice consistente, de un lado, en la aplicación indebida del art. 28, letra b) Cpenal, y, de otro, en la falta de aplicación del art. 29 Cpenal. El argumento es que según los hechos, durante el periodo en que Ángela hizo las entregas de dinero a Luis Andrés, éste no mantuvo ninguna relación con Tomás; y también que fue el primero quien abrió las distintas cuentas en Caja Madrid. Y, aunque una de éstas giró a nombre de Tomás y otra al de éste y su abuela, no hay constancia de que él hubiera realizado operación alguna de intermediación o apropiación directa de dinero de clientes de la entidad. Siendo así -es la conclusión- resultaría imposible atribuir al que ahora recurre una contribución tan relevante como para estimar que sin ella no habrían podido tener lugar las acciones realizadas en primera persona por el otro acusado. Es por lo que debió ser considerado cómplice.

El tribunal de instancia ha discurrido con pormenor acerca del tratamiento dado a la intervención de Tomás en los hechos. Así, parte de que era conocedor de la precedente actuación delictiva de Luis Andrés, pues, tras haber presenciado como Ángela resultaba engañada acerca del destino real dado a su dinero, fue él mismo quien le llevó en mano la libreta falsificada. Después, aprecia la existencia de un acuerdo previo sobre todo el posterior modo de operar, lo que se sigue con plena lógica de la comprobada perfecta complementariedad de las acciones de ambos encausados. Y en éste contexto, es debido subrayar, como se hace en la sentencia, la particular relevancia del dato de que la mayor parte del dinero detraído en Caja Madrid, hubiera sido canalizado a las cuentas de que Tomás era titular en la propia entidad.

Se trata de un elemento de juicio altamente significativo, ya que la realización de tales depósitos en la forma que consta no fue una actividad aleatoria o marginal, sino lo que, al favorecer al máximo la opacidad, y, consiguientemente, el éxito de esas prácticas, permitió su mantenimiento en el tiempo. Pues, no hay duda: de haberse efectuado esos ingresos a nombre del propio Luis Andrés, su irregular modo de proceder habría resultado mucho más fácilmente detectable.

En último término, hay que considerar -como asimismo hace el tribunal de instancia- otra particularidad de lo acontecido que refuerza la capacidad explicativa de la hipótesis que el recurrente trata de cuestionar. Es el hecho de que existiera una comunidad de aprovechamiento de lo tan ilícitamente obtenido, lo que guarda plena coherencia con el rango real de la aportación de Tomás.

Así las cosas es evidente que esta última se ha demostrado necesaria en concreto para obtener el resultado perseguido por ambos acusados. En este sentido, es lo más correcto calificar de cooperación de ese carácter la prestada por Tomás, pues, ciertamente, éste participó en la realización del conjunto de acciones protagonizadas por Luis Andrés, el único de los dos habilitado para actuar dentro de la entidad, por su condición de empleado; pero la calidad de esa participación fue, como se ha hecho notar, imprescindible en las circunstancias dadas, tanto que, de no haber concurrido en los términos que consta no habría sido posible mantener oculto el complejo proceder delictivo descrito en la sentencia y conseguir mediante él una suma tan importante como la efectivamente obtenida.

Es por lo que, como, en efecto, se sigue de una línea jurisprudencial bien conocida, que se expresa en la sentencia de esta sala, de 29 de septiembre de 2000, citada en la de instancia, así como en otras (por todas la de nº 677/2003, de 7 de mayo y las que allí se reseñan), procede aplicar al caso el art. 28 apartado b) del C. Penal y no, en cambio el art. 29 del mismo texto, definidor de la complicidad, caracterización ésta que debe reservarse a formas de participación subordinadas o de grado menor, de simple ayuda, que implican una contribución no decisiva a la realización del hecho típico.

En consecuencia, este motivo tampoco debe estimarse.

Recurso de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid

Se dice interpuesto al amparo de los números 1º y 2º del art. 849 Lecrim y por entender que con la decisión que afecta a esa entidad la Audiencia Provincial ha infringido el Estatuto de los Trabajadores y el Código de Comercio. Lo primero, al hacer a la entidad recurrente responsable civil subsidiaria del resultado perjudicial debido a acciones de quien, al cometerlas, no era su empleado. Y lo segundo por haber considerado constituido un depósito de dinero, a pesar de que en el momento de emisión de la libreta no medió entrega de cantidad alguna.

Como hace notar el Fiscal, la cita del art. 849,2º Lecrim es totalmente gratuita, pues no hay denuncia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos. Y el motivo en su conjunto tendría que desestimarse, ya sólo por la falta de concreción en el modo de identificar las infracciones que se dice cometidas.

Pero, además, ocurre que al plantear la impugnación de la forma que costa, se ha prescindido de un aspecto central de los hechos probados. Y es el que dice que Ángela realizó durante años la entrega de sumas en metálico a Luis Andrés en su calidad de empleado de Caja Madrid, quien las recibió como tal, hasta que fue despedido. Esto evidencia que -según objeta el Fiscal- hubo realmente depósitos (art. 305 C. de Comercio), producidos en el contexto de esa relación laboral y que Luis Andrés simuló desempeñar frente a la perjudicada Ángela una actividad propia de su empleo en la entidad. Es lo que hace que la aplicación del art. 120,4ª Cpenal, declarando la responsabilidad subsidiaria de ésta sea plenamente ajustada a derecho. Por lo que, en definitiva, el recurso es inatendible.

III.

Desestimamos los recursos de casación por infracción de ley interpuestos, de un lado, por la representación de Luis Andrés y Tomás, y de otro, por la de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de fecha 19 de diciembre de 2002 dictada en la causa seguida por delito de apropiación indebida.

Condenamos a cada uno de los recurrentes al pago de las costas causadas en la resolución de sus recursos.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial, con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.