STS 1371/2004, 23 de Noviembre de 2004

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:128/2003
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1371/2004
Fecha de Resolución:23 de Noviembre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

COMPLICE. Se condena a los acusados como autores de un delito contra la salud pública, del art. 368 CP a la pena de prisión, multa y al pago de las costas. Los acusados condenados interponen recuso de casación. Hay que concluir que ya se recurra a la teoría de la conditio sine qua non, a la teoría de los bienes escasos, o a la del dominio del hecho la acción de acusada fue totalmente periférica y prescindible, al limitarse su actividad a acompañar a la transportista de la droga que igualmente sin tal acompañamiento hubiera efectuado el transporte, por lo que debe de estimársele cómplice y no autora. Por ello se estima el recuso de casación. Se condena a la acusada como cómplice. Sin costas.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOAQUIN GIMENEZ GARCIAPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Pedro Jesús, Melisa, Armando, Susana y Daniel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección II, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. Juristo Sánchez (en representación de Pedro Jesús y Melisa), Sra. Santos Martín (en representación de Armando), Sra. Pato Sanz (en representación de Susana) y Sra. Isla Gómez (en representación de Daniel).

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, instruyó Sumario nº 2/00, seguido por delito contra la salud pública, contra Armando, Pedro Jesús, Milagros, Daniel, Humberto, Ariadna, Susana y Melisa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección II, que con fecha 25 de Noviembre de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- En fecha no determinada, pero en todo caso anterior a mayo de 2.000, el acusado Armando, mayor de edad y sin antecedentes penales, -puesto de acuerdo con el tambien acusado Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales-contactó con su cuñado, el también acusado Pedro Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, residente en Las Palmas de Gran Canaria, solicitándole una cantidad de cocaina, a fin de distribuirla en la isla de Tenerife.- Una vez que aquél le comunicó a Armando que tenía en su poder dicha sustancia, éste acordó con su hija, la también acusada Susana, mayor de edad y carente de antecedentes penales, que ésta se desplazaría a Las Palmas de Gran Canaria a recoger la sustancia y a entregar el precio pactado por la misma; trasladándose a dicha isla en Jet-Foil el 10 de mayo. Una vez en Las Palmas residió en la casa de Pedro Jesús y la mujer de éste, la también acusada, Milagros, mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañia de la hija de ambos, la también acusada, Melisa, mayor de edad y sin antecedentes penales. Tras pernoctar en dicha vivienda, en la mañana del 11 de mayo de 2.000, el acusado Ariadna, hijo de Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales, trasladó a bordo de su vehiculo JV ....-JV, acompañado de su padre y la mujer de éste Milagros, a Melisa y Susana hasta el muelle de Santa Catalina en Las Palmas de Gran Canaria.- Sobre las 14,30 horas del día 11 de mayo de 2.000 las dos acusadas Susana y Melisa desembarcaron del Princesa Dacil en el muelle del Jet-Foil de Tenerife, donde las esperaba Daniel para hacerse cargo de la droga que aquéllas transportaban, momento en que son interceptados por los funcionarios policiales, quienes interceptaron en la bolsa que portaba Susana, la sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 499,3 gramos y una pureza del 78,7%.- El acusado Daniel, padece sintomatología psicótica, alucinatoria o delirante que denotan trastorno mental, perturbando su capacidad de autocontrol conductual general, de forma parcial, no asi la capacidad volitiva". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos a los acusados Armando, Susana, Pedro Jesús y Melisa, como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya descrito, del artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno, de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 20.000.000 de pesetas (con un mes de responsabilidad subsidiaria en caso de impago), e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y al acusado Daniel como autor responsable del referido delito, con la concurrencia de la eximente incompleta del art. 21.1º en relación con el 20.1º del Código penal a la pena de dos años y tres meses de prisión, multa de 10.000.000 de pesetas (con responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y al pago de las costas procesales. Se acuerda el comiso de la droga sustraida. Reclámese del Instructor la Pieza de responsabilidad civil, y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.- Absolvemos a los acusados Milagros, Humberto y Ariadna del delito contra la salud pública que les imputaba el Ministerio Fiscal". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Pedro Jesús, Melisa, Armando, Susana y Daniel, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Pedro Jesús y Melisa, formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO (Respecto a Pedro Jesús): Por Infracción de Ley, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y violación del art. 24 de la C.E.

PRIMERO (Respecto a Melisa): Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por violación del art. 24 de la C.E.

La representación de Daniel, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24.2 de la C.E.

SEGUNDO

Por Infracción de Ley, al amparo por aplicación indebida del art. 368 del C.P.

TERCERO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 66.1º del C.P.

CUARTO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 por error en la valoración de la prueba.

QUINTO

Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851.1 de la LECriminal, por predeterminación del fallo.

La representación de Armando, formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por infracción del principio de proporcionalidad de las penas en relación con el art. 66.1 del C.P.

SEGUNDO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por infracción del art. 53.3 del C.P.

La representación de Susana, formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por infracción del art. 66 regla 1ª del C.P.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugna todos los motivos excepto el segundo de Armando; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 16 de Noviembre de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 25 de Noviembre de 2002 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife condenó a Pedro Jesús, Melisa, hija del anterior, Armando, Susana, hija de la anterior, y a Daniel como autores de un delito contra la salud pública a las penas, a los cuatro primeros de cuatro años y seis meses de prisión y multa a cada uno, y al quinto por concurrir una eximente incompleta, a la pena de dos años y tres meses de prisión y multa, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren al intento de distribución de cocaína en la Isla de Tenerife por parte de Armando para lo cual la adquirió su cuñado Pedro Jesús que residía en Las Palmas. A tal fin, la hija de Armando, Susana fue a Las Palmas, trayendo la droga. El viaje lo hizo acompañada de Melisa, hija de Pedro Jesús y prima de Melisa, estando esperándoles en el puerto Daniel.

La droga que le fue ocupada por la policía fue de 499'3 gramos de cocaína al 78'7% de pureza.

Se han formalizado cuatro recursos que serán estudiados seguida y separadamente.

Segundo

Recurso de Pedro Jesús y de su hija Melisa.

Aparece formalizado a través de un único motivo, si bien tiene dos partes, una por cada recurrente, aunque encauzados por la misma vía y en denuncia de una misma vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En lo referente a Pedro Jesús se alega un total vacío probatorio de cargo impugnando la declaración en sede policial de la coimputada Susana en la medida que carece de todo tipo de corroboración, como viene siendo exigible por la jurisprudencia, y, además, porque en el Plenario se desdijo y su primera versión que incriminaba a su tío Pedro Jesús lo fue con el fin de obtener una autoexculpación por lo que su credibilidad está muy cuestionada.

Un examen de las actuaciones pone de manifiesto que si bien el tema de la prueba de cargo se aborda en la sentencia sometida al presente control en el F.J. quinto, se hace de una manera un tanto global que hubiera precisado una especificación mayor respecto de cada uno de los condenados. Se está en el límite del deber de motivación. Una vez más, debemos recordar que todo enjuiciamiento es una labor esencialmente individualizada e individualizable, y que ello, en relación a la prueba de cargo que puede existir respecto de cada imputado supone un minucioso inventario de las pruebas incriminatorias que puedan existir y en ese sentido, la sentencia debiera haber efectuado una mayor individualización que va a obligar a esta Sala de casación a completar la motivación. No se está ante una "cómoda y evasiva valoración conjunta de la prueba" --STS 1579/2003 de 7 de Noviembre--, ni una valoración in genere de las declaraciones --STS 1536/2003 de 17 de Noviembre-- que llevaría a la conclusión de estar en presencia de una falta de motivación con las consecuencias de una nulidad. Más limitadamente hay un déficit subsanable en el límite del deber de motivación, mediante la complementación en casación de la motivación de la instancia --SSTS 1179/2001 de 20 de Julio, 1059/2002 de 10 de Junio, 208/2003 de 12 de Febrero--.

En relación a Pedro Jesús se cuenta con:

  1. Declaración de su cuñado y también condenado-recurrente Armando quien en su declaración en sede judicial obrante al folio 48 negó toda intervención en los hechos no facilitando dato alguno incriminatorio contra Pedro Jesús, para en el Plenario reconocer que le había dado dinero a su hija Susana para que trajera droga, aunque ella no lo sabía, que él estaba de acuerdo con Daniel en la traída de la droga, pero que no contactó con el resto de los procesados para preparar el viaje, que la droga se la tenía que entregar "gente de Jinamar, que no era Pedro Jesús y sus hijos".

  2. Por su parte, Pedro Jesús niega toda intervención reconociendo que Susana fue a su casa y que cuando ella volvió a Tenerife lo hizo acompañada de su hija Melisa, y que su hermana está casada con Armando, por lo que son cuñados.

  3. Susana en su declaración en sede policial --folio 16-- reconoce que su padre le dio una bolsa con dinero, que marchó a Las Palmas donde la esperaba su tío Pedro Jesús, en su casa, ella le entregó la bolsa y éste le entregó la bolsa con droga según lo convenido, que ella debería trasladarla y entregarla a Daniel quien se la daría a su padre, que sabía que dentro de la bolsa había droga y que Melisa, su prima, que le acompañaba, lo sabía. Esta declaración fue íntegramente ratificada a presencia judicial --folios 41 a 43-- estando asistido de letrado. Se trata de una declaración en la que ofrece más detalles, no es una mera ratificación genérica. En el Plenario vuelve a decir que la bolsa que recibió de su padre y de Daniel era para su tío Pedro Jesús "....que no es cierto lo que declaró al principio de que era un señor, que sabe que esto puede perjudicar a su padre...." y lo que resulta muy relevante "....Que no le dijeron que Pedro Jesús le tenía que dar un paquete. que de todas formas, se lo dio y lo llevó --ella-- a Las Palmas....".

  4. Melisa, hija de Pedro Jesús reconoció en su declaración en sede policial --folio 19-- que su prima Susana fue a su casa a recoger droga, lo que efectuó, que la droga era para entregársela al padre de Susana --Armando-- y que ella --Melisa-- le acompañó porque vio a su prima "....muy nerviosa y le daba pena dejarla sola....", que sabía que lo que transportaba su prima en el interior del paquete era droga. En su declaración en sede judicial --folio 45-- negó todo lo declarado en sede policial dando por explicación que "....la hizo porque la policía le dijo que iba a estar 10 años en prisión y la iban a violar....". que ella no sabía nada. Que llevaba un gramo de cocaína para consumirlo ella. En el Plenario se mantuvo en la misma línea pero admitiendo que Susana fue a su casa y que le acompañó en el viaje de vuelta a Tenerife.

  5. Las declaraciones de Daniel no son relevantes en relación a Pedro Jesús y Melisa por lo que no son objeto de estudio en este momento.

    Este es el inventario de las declaraciones de los coimputados de donde se pueden extraer concretas imputaciones incriminatorias que puedan justificar la condena de Pedro Jesús con el consiguiente decaimiento de la presunción de inocencia.

    En tal sentido en la declaración de Susana --que viene a ser la única y principal fuente de prueba, tanto en fase de instrucción como en el Plenario--, y totalmente advertida de los riesgos que su declaración podrá tener para su padre reconoce que su padre y Daniel le entregaron una bolsa con dinero, que dicha bolsa la tenía que entregar a su tío Pedro Jesús, que vive en Las Palmas, que así lo hizo y éste le entregó un paquete que contenía la droga que le ocupó la policía en el puerto de Santa Cruz.

    Evidentemente se trata de la declaración de una coimputada que está necesitada de corroboraciones dada la intrínseca desconfianza con que debe valorarse toda declaración heteroincriminatoria de un coimputado cuando, como en el presente caso se trata de la única prueba de cargo --SSTC 68/2002 de 21 de Marzo, 57/2002 de 11 de Marzo, 2/2002 de 14 de Enero y 142/2003 de 14 de Julio, entre otras--. No se trata de que el testimonio del coimputado sea inválido como prueba de cargo, más limitadamente, teniendo en cuenta la naturaleza híbrida de su testimonio, en parte confesión y en parte testifical lo que incide en la credibilidad de su testimonio en la medida que pueda venir dictado por móviles de odio, venganza o intención de exculpación, en definitiva debe verificarse la ausencia de elementos de incredibilidad subjetiva, y la existencia de corroboraciones que confirmen su veracidad. Es en este campo de la suficiencia donde deben existir esos "complementos" que refuerzan la declaración del coimputado, entendiendo por tales la concurrencia de hechos, datos o circunstancias externas a la propia declaración del coimputado que avalen la veracidad de su declaración en un riguroso juicio inconcreto, y por tanto analizando este tema caso a caso con la mayor individualización. En este sentido, SSTS 1289/98 de 23 de Octubre, 1179/2001 de 20 de Julio, 1948/2002 de 20 de Noviembre y 168/2003 de 26 de Febrero y las en ella citadas.

    De acuerdo con lo expuesto, debemos verificar en primer lugar si existen móviles que atenten contra la credibilidad de su testimonio, dicho de otro modo hay que verificar la ausencia de elementos de incredibilidad subjetiva y en este aspecto, la declaración proviene de una sobrina del recurrente con el que mantiene la normal relación de familiaridad, incluso estrecha. Esta realidad no acredita móvil de odio, venganza, resentimiento, ni tampoco de exculpación, pues la incriminación que hizo Susana no lo fue para exculparse, ella reconoció que sabía que iba a efectuar el transporte de droga y lo aceptó, asumiendo su responsabilidad, sin que haya existido "premio" o promesa de tratamiento difusor alguno.

    El siguiente paso es el de encontrar corroboraciones que refuercen su credibilidad, complentando la nota de suficiencia.

    También encontramos tales corroboraciones que como hemos dicho deben tener dos características: a) ser externas a la declaración del coimputado y b) robustecer la manifestación de éste.

    En efecto, por tales debemos considerar que está totalmente acreditado que no existiendo controversia al respecto de que Susana fue a casa de su tío, el recurrente, en Las Palmas, y que en el viaje de vuelta estuvo acompañada de su prima Melisa, y fue en su viaje de vuelta donde le fue ocupada la droga por la policía. Estos datos suponen elementos autónomos que refuerzan la versión de Susana de que fue su tío Pedro Jesús quien le entregó la droga.

    No hubo vacío probatorio, sino prueba de cargo válida desde las exigencias derivadas de la naturaleza constitucional del derecho a la presunción de inocencia, que fue legalmente introducida en el Plenario, suficiente, y que fue razonada y razonablemente valorada con el estudio individualizado que a modo de complemento se ha efectuado en esta sede casacional.

    Pasamos al estudio de la misma denuncia en relación a Melisa.

    Partiendo del mismo acervo probatorio, ya antes estudiado, debemos decir que la prueba de cargo del conocimiento del transporte de droga que efectuaba Susana por parte de Melisa, que le acompañaba, se encuentra también en la declaración de Susana quien así lo reconoció paladinamente en su declaración en sede judicial de los folios 41 a 43 por reenvío a su declaración en sede policial, no siendo preguntada en el Plenario por esta cuestión, ni haciendo ella observación o rectificación alguna.

    Tampoco aquí se encuentran elementos que pudieran cuestionar la ausencia de incredibilidad subjetiva. Nos remitimos a lo dicho en relación a su padre. Es obvio que la prueba del conocimiento por Jessica del contenido del paquete que llevaba su prima es un dato de origen subjetivo/interno, o si se quiere un hecho psíquico, lo que no impide que pueda ser extraído o deducido de datos externos que permitan en el plano cognoscitivo llegar a una certeza al respecto de tal hecho, que aunque subjetivo no por ello deja de tener tal naturaleza fáctica y puede ser acreditado ex post en un juicio inductivo. Partiendo del dato indubitado del acompañamiento de Melisa a su prima Susana, constan como explicaciones de tal hecho:

  6. Que Melisa vino de Las Palmas a pasar un fin de semana y que su prima (Susana) fue para convencerle --versión de Melisa en la declaración judicial, folio 45--.

  7. Que Melisa sólo sabía que venía su prima. Que había tenido un accidente y le habían recomendado que viniera siempre acompañada y se entera que venía su prima y se viene con ella. que iba a pasar uno o dos días --Melisa en el Plenario--.

  8. Que no sabía porque vino Melisa --Susana en el Plenario--.

  9. Que Melisa venía porque tuvo un accidente y la acompañaba Susana --Armando en el Plenario--.

    Realmente, se ofrecen diversas explicaciones para un acto neutro aparentemente como es el de acompañar a otra persona, ahora bien, el hecho del acompañamiento actúa como corroborador del conocimiento de la droga que llevaba Susana y que ésta reconoce que Melisa lo sabía, lo que unido a la ausencia de elementos o datos que hagan sospechar de su credibilidad permite que pueda estimarse como acreditado este conocimiento.

    El tema siguiente es el de determinar la calificación jurídica de este acompañamiento, aspecto que la sentencia de instancia lo resuelve expeditivamente con la atribución de una autoría, frente a la que el motivo, como petición subsidiaria a la del vacío probatorio de cargo estima que puede tratarse de una complicidad.

    Aquí le acompaña la razón al recurrente.

    Es claro que el cómplice actúa con una intencionalidad directamente conectada con el hecho al que presta su cooperación. En el presente caso hemos verificado que Melisa sabía del transporte de droga que efectuaba su prima, pero ello no la convierte sic et simpliciter en coautora como se efectúa en la instancia. Hay que verificar la relevancia de esa cooperación/colaboración y ver si fue decisiva para el éxito del transporte, en cuyo caso se estaría en una autoría por cooperación necesaria, o si por el contrario, se trató de una ayuda periférica y prescindible, por tanto ajena al núcleo del tipo, se estaría en un caso de complicidad, en tal sentido, podemos citar diversas sentencias de esta Sala que, precisamente, en casos de nuevo acompañamiento han calificado la acción de complicidad. No debe de olvidarse que por grave que sea el delito de tráfico de drogas -- que lo es-- su gravedad no puede ser interpretada en el sentido de provocar de hecho, a una derogación de las reglas generales de la participación, en concreto de la complicidad que no ayuda directamente al tráfico, pero sí al que se dedica a él.

    Esta Sala, en numerosas sentencias ha calificado de complicidad, la acción de aquél que no favoreciendo el tráfico, favorece al favorecedor del tráfico y así, la STS de 30 de Mayo de 1991, calificó como tal la conducta de quien acompañaba en el coche al procesado; STS de 7 de Marzo de 1991 a la esposa que acompaña a su marido a Bangkok desde donde éste traía la droga a España; STS de 5 de Julio de 1993 acompañar a los acusados principales a algunas entrevistas; STS de 14 de Junio de 1995 conducir el coche donde se trasladó la droga; STS de 9 de Julio de 1997 mero acompañamiento a los compradores con indicación de cual era el domicilio de los vendedores; STS 1430/2002 de 24 de Julio llevar la droga en la mochila una persona que circula como paquete en la moto conducida por el propietario de aquélla. Ciertamente se trata de casos puntuales y concretos, y con la misma inmediación y concreción debemos analizar el acompañamiento de Melisa.

    Desde esta doctrina y a la vista de la acción de la recurrente, hay que concluir que ya se recurra a la teoría de la conditio sine qua non, a la teoría de los bienes escasos, o a la del dominio del hecho --STS 1607/2002 de 27 de Julio-- la acción de Melisa fue totalmente periférica y prescindible, al limitarse su actividad a acompañar a la transportista de la droga --Susana-- que igualmente sin tal acompañamiento hubiera efectuado el transporte, por lo que debe de estimársele cómplice y no autora. Se está en un caso de esos casos puntuales y concretos ya citados.

    Procede la estimación parcial del recurso en este aspecto.

Tercero

Recurso de Armando.

Su recurso aparece formalizado a través de dos motivos.

El primer motivo, por el cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia infracción del principio de proporcionalidad de las penas en relación al art. 66-1º del Código Penal.

En su argumentación alega que siendo la pena asignada al delito de tres a nueve años de prisión, al haberse impuesto en la extensión de cuatro años y seis meses, no se ha respetado el artículo citado.

El recurrente carece de toda razón en el sentido expuesto.

De entrada, hay que recordar que no existe ningún precepto del Código Penal que imponga al juzgador la obligación de fijar la pena en el mínimo penal, antes bien, el art. 66-1º citado le concedía al Tribunal sentenciador un amplio --y siempre motivado-- arbitrio para en caso de no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad --como aquí ocurre-- individualizar la pena atendiendo a los criterios: a) las condiciones personales del delincuente y b) la mayor o menor gravedad del hecho, que en relación a la droga se debe conectar con la cantidad de droga.

La sentencia en el F.J. séptimo razona y motiva el porqué de la concreta individualización judicial de la pena efectuada: lo es en intención a la cantidad de droga ocupada. Es decir, se ha tenido en cuenta la gravedad por no apreciar ni méritos ni deméritos en relación a las condiciones personales del recurrente, lo que supone, cabalmente, una válida y razonada aplicación de uno de los criterios del artículo citado.

En este control casacional se verifica que a la vista de la droga ocupada: 499'3 gramos de cocaína al 78'7%, lo que hacen 392'9 gramos de cocaína neta, la pena de cuatro años y seis meses está totalmente ajustada y es proporcionada a la droga ocupada, teniendo en cuenta que el mínimo legal era de tres años de prisión y el máximo de nueve años. Se está en la mitad de la mitad inferior de la pena legal y la decisión está motivada.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por la misma vía que el anterior denuncia la infracción del art. 53-3º del Código Penal ya que en relación a la pena de multa que le fue impuesta --20 millones de ptas.--, se acordó la imposición de un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, cuando no procedía tal privación de libertad porque el recurrente ya había sido condenado a pena de prisión superior a los cuatro años.

Aquí le asiste toda la razón al recurrente, y, en efecto, el Tribunal sentenciador se equivocó al fijar la responsabilidad personal en caso de impago de la multa.

El propio Ministerio Fiscal apoya el motivo.

Procede la estimación del motivo.

Cuarto

Recurso de Susana.

Formaliza dos motivos que son en todo coincidentes con el recurso formalizado por Armando --su padre--, cuyo recurso acabamos de estudiar.

Reiterando los argumentos acabados de exponer que los damos por reproducidos en lo necesario, declaramos la inadmisión del primer motivo y la estimación del segundo.

Quinto

Recurso de Daniel.

Aparece formalizado a través de cinco motivos cuyo estudio efectuamos en orden distinto a como han sido enumerados por razones de lógica y sistemática jurídica.

El motivo quinto, por el cauce del Quebrantamiento de Forma, denuncia predeterminación del fallo por consignarse como hechos probados conceptos jurídicos.

De manera in genere cita los cuatro primeros párrafos de los hechos probados como aquellos en los que describen unas relaciones jurídicas que predeterminan el fallo.

El motivo carece de toda justificación y sólo se explica por una lectura rápida de la sentencia que no ha permitido apreciar el error material de ésta en la identificación de las diversas partes.

En efecto, bajo la rúbrica de "Antecedentes de hecho" se contienen tres párrafos numerados, y el primero de ellos es el relato de hechos probados que comienza "....En fecha no determinada....".

A continuación de estos tres párrafos, se encuentra --indebidamente-- la rúbrica "Hechos Probados" que contiene siete párrafos numerados. Se trata en realidad de los Fundamentos Jurídicos, por eso, no sólo los cuatro primeros sino los siete contienen la argumentación jurídica de la sentencia, bien que la motivación fáctica se encuentre en el F.J. quinto, en tanto que el primero y segundo son pronunciamientos sobre la calificación jurídica de los hechos y participación, que la lógica sistemática hubiese exigido que fuesen posteriores --y no anteriores-- a la motivación fáctica.

Con estas aclaraciones basta para rechazar el motivo.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva sin indefensión, al derecho al Juez imparcial y al principio acusatorio.

Este formidable frente impugnatorio no se compadece con la argumentación del motivo, que se reduce a un comentario crítico de los diversos párrafos que integran el factum, pero sin que se efectúe enlace o conexión entre los derechos que se dicen vulnerados y las reflexiones críticas que le suscitan los párrafos de los hechos probados que se comentan, llegando incluso --con manifiesta falta de técnica casacional, a cuestionar la valoración que efectúa el Tribunal de instancia de los informes médicos del recurrente lo que sólo es posible a través del cauce de error facti, que también formaliza --motivo cuarto--, por lo que será en el estudio de ese motivo cuando abordemos tales cuestiones.

Solamente las tres últimas páginas del motivo, se dedican "nominatim" a la presunción de inocencia con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre este tenor, sobre la prueba indiciaria pero sin argumentar una crítica concreta sobre la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal para justificar la condena del recurrente, efectuando sólo reflexiones generales y citas jurisprudenciales.

No obstante todo lo expuesto, no es difícil adivinar lo que el recurrente debió querer decir en el marco del derecho a la presunción de inocencia: la alegación de quiebra del derecho a la presunción de inocencia equivale a la afirmación de que el condenado lo ha sido con un total vacío probatorio de cargo, y esta denuncia, exige de esta Sala de casación la verificación del "juicio sobre la prueba", es decir si el Tribunal contó con prueba de cargo válida desde las exigencias constitucionales, legalmente incorporadas al proceso, suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y si ésta ha sido razonada y razonablemente valorada, de suerte que la decisión del Tribunal sentenciador no es arbitraria o infundada, en garantía de la prescripción de toda decisión arbitraria por lo que esta Sala de casación debe de velar de conformidad con el art. 9-3º de la C.E. en su papel de último intérprete de la legalidad ordinaria penal.

Partiendo de la motivación fáctica que se contiene en el F.J. quinto de la sentencia situado -- erróneamente como ya se ha dicho-- bajo la rúbrica de "Hechos Probados", y reiterando que dicha motivación está en el límite de lo exigible a la luz del art. 120-3º C.E., un examen directo de las actuaciones permitido dado el cauce casacional utilizado, podemos al tiempo de verificar la existencia de prueba de cargo, complementarla.

En tal sentido, Daniel declaró en tres ocasiones: una en sede policial --folio 22--, otra durante la encuesta judicial --folio 38--, y la tercera en el Plenario.

En la primera y segunda declaración rechaza toda implicación en los hechos, negando que le entregara a Susana un paquete conteniendo dinero para pagar la cocaína que aquélla iba a traer, admitiendo sólo que fue a recoger a Susana cuando ésta volvía de Las Palmas. Su declaración en el Plenario, respondió al mismo contenido.

No obstante, la prueba de cargo para su condena tiene dos fuentes de prueba:

  1. La declaración de Armando en el Plenario, el momento más importante y decisivo del proceso penal, en el que de forma clara reconoce que el dinero que recibió Susana --su hija-- era de él y de Daniel, que era para traer droga y que ambos estaban de acuerdo, por eso fue Daniel quien le dio el paquete con el dinero a Susana cuando ésta marchó a Las Palmas, y fue a esperarla de vuelta de dicha localidad, momento en el que se produjo la intervención policial.

  2. La segunda fuente de prueba está en la declaración de Susana quien tanto en su declaración policial ratificada a presencia judicial --folios 16 y 47-- como en el Plenario, se manifestó en los términos coincidentes en lo esencial con su padre en relación a la actuación de Daniel.

Se trata de las dos declaraciones de coimputados en las que no se aprecia ningún dato o indicio que afecte a la falta de incredibilidad subjetiva, ni por tanto exista sospecha fundada de falta de certeza, y por otra parte desde la perspectiva de su suficiencia para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia que la corroborada con el dato externo y totalmente objetivo, de que Daniel fue a esperar a Susana cuando ésta llegaba de Las Palmas, para lo que no ha dado explicación plausible, así como por el hecho --observado por la policía y reconocido por Daniel en el Plenario--, de que recibió una llamada de Armando cuando estaba Daniel esperando en el muelle, comunicándole que Susana ya había llegado. Acciones todas carentes de lógica desde la perspectiva de Daniel que manifiesta que sólo conocía de vista a Armando.

Podemos concluir el estudio con la afirmación de que no hubo vacío probatorio, quedando sin fundamento la denuncia efectuada.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, por la vía del error iuris denuncia indebidamente aplicación del art. 368 del Código Penal en la medida en que se condenó a Daniel como autor de tal delito.

La argumentación del motivo es semejante a la del anterior, una reseña de sentencias de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la valoración de la prueba y la prueba indiciaria.

Basta decir al respecto que en el presente caso la condena se funda no en prueba indiciaria sino en prueba directa: la declaración del coimputado Armando y de su hija Susana. Tal prueba directa del coimputado ya ha sido examinada en orden a verificar su credibilidad y su suficiencia con el resultado positivo a que ya se ha hecho referencia, por lo que todo cuestionamiento al respecto queda extramuros del cauce de este motivo cuyo presupuesto es el respeto a los hechos probados, lo que no cumple el recurrente en la medida que discrepa del protagonismo que a Daniel se le otorga en el relato fáctico.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo tercero, por igual vía que el anterior denuncia vulneración del art. 66-1º del Código Penal en relación a la concreta pena que se le impuso de cuatro años y seis meses de prisión cuando el mínimo es de tres años de prisión.

El motivo es idéntico al primero del recurso de Armando y al primero del recurso de Susana.

Ambos han sido rechazados, como también lo es el presente. Se tienen por reproducidas las argumentaciones del primer motivo del recurso de Armando.

El motivo cuarto, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador en base a prueba documental.

Se insiste en el motivo en relacionar el error con los criterios de valoración de la prueba indiciaria. Ya se ha dicho y nuevamente se repite que la prueba que sirvió para condenar a Daniel fue prueba directa de coimputados, pero no indiciaria.

Por lo demás de los "documentos" citados en el motivo para patentizar el error en el que se dice incurrió el Tribunal --el error consistiría en estimarle autor del delito por el que se le ha condenado-- sólo tiene carácter de documento casacional los informes periciales de los folios 547, 548, 653 a 657, los demás son declaraciones testificales o de imputados, que son pruebas personales -- aunque estén documentadas en escrito, pero no son documentos strictu sensu--, por todas STS de 10 de Noviembre de 1995.

El examen de dichos informes nada acredita que pudiera haber un error en el Tribunal al estimársele autor. Sólo resta recordar que se le aplicó una eximente incompleta dada la sintomatología psicótica, alucinatoria o delirante, que si bien suponía un déficit importante en su capacidad de autocontrol, no la anulaba.

Procede desestimar el motivo.

Sexto

En materia de costas, procede declarar de oficio las derivadas de los recursos de Armando y Susana, y de Pedro Jesús y Melisa dada la estimación parcial de tales recursos. Se condena a las derivadas de su recurso a Daniel, dada la total desestimación del mismo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Armando y Susana y Pedro Jesús y Melisa contra la sentencia de 25 de Noviembre de 2002 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de sus recursos.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso formalizado por la representación de Daniel contra la expresada sentencia, con imposición de las costas de su respectivo recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil cuatro.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº1 de Santa Cruz de Tenerife, Sumario nº 2/00, seguida por delito contra la salud pública, contra Armando, de 49 años de edad, hijo de Cándido y de Nicolasa, de estado civil, casado, de profesión, colocador parqué, natural de Badajoz, y vecino de S/C de Tenerife, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa; contra Pedro Jesús, de 47 años de edad, hijo de Valerio y de María del Pino, de estado civil, separado, de profesión, vigilante jurado, natural de Las Palmas de Gran Canaria y vecino de Las Palmas de Gran Canaria, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa; contra Milagros, de 38 años de edad, hija de Ramón y de concepción, de estado civil, soltera, de profesión, su casa, natural de Las Palmas de Gran Canaria y vecina de Las Palmas de Gran Canaria, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa; contra Daniel, de 25 años de edad, hijo de Ismael y de Norberta, de estado civil, soltero, de profesión, empleado, natural de Santa Cruz de Tenerife, y vecino de Santa Cruz de Tenerife, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, y en libertad provisional por esta causa; contra Humberto, de 27 años de edad, hijo de Pedro y de Mª del Pino, de estado civil, casado, de profesión, vigilante de seguridad, natural de Las Palmas de Gran Canaria y vecino de Las Palmas de Gran Canaria, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, y en libertad provisional por esta causa; contra Ariadna, de 22 años de edad, hijo de Pedro y de Mª del Pino, de estado civil, soltero, de profesión, sin profesión, natural de Las Palmas de Gran Canaria, y vecino de Las Palmas de Gran Canaria, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, y en libertad provisional por esta causa; contra Susana, de 31 años de edad, hija de Eugenio y Mª Cruz, de estado civil, soltera, de profesión, sin profesión, natural de Madrid y vecina de S/C de Tenerife, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa; y contra Melisa de 20 años de edad, hija de Pedro y de Mª del Pino, de estado civil, soltera, de profesión, telefonista, natural de Las Palmas de Gran Canaria, y vecina de Las Palmas de Gran Canaria, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se mantienen los de la sentencia recurrida.

Primero

Por los razonamientos incluidos en el F.J. segundo, en el apartado relativo a Melisa, debemos estimar a la insinuada como cómplice del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud de conformidad con el art. 29 del Código Penal y con los efectos penológicos del art. 63 que en el presente caso se traducen en la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión, y multa de 10.000.000 ptas. --60.101 euros-- con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días, caso de impago, por insolvencia.

Segundo

Por los razonamientos contenidos en el F.J. tercero, motivo segundo, procede suprimir la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa que se contiene en la sentencia, lo que beneficia no sólo a los recurrentes Armando y Susana, sino que se extiende también de acuerdo con el art. 903 de la LECriminal a Pedro Jesús.

Que debemos condenar como cómplice del delito de tráfico de drogas a Melisa a quien se le impone la pena de un año y seis meses de prisión y multa de diez millones de ptas. --601.101 euros-- con responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago.

Se suprime la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa respecto de Armando, Susana y Pedro Jesús.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por la presente.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.