STS, 2 de Marzo de 2007

Ponente:RAMON TRILLO TORRES
Número de Recurso:7439/2002
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución: 2 de Marzo de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

COMPLEMENTOS DE PRODUCTIVIDAD. ROTATORIOS. INCOMPATIBILIDAD. El Abogado del Estado ha interpuesto recurso de casación en el que, en un único motivo al amparo de la Ley Jurisdiccional denuncia la infracción por la sentencia recurrida de la Constitución, de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública, y del Decreto en relación con las Instrucciones de la Dirección General de la Policía en relación a la nulidad de la Instrucción contenida en la resolución, exclusivamente en lo relativo a la incompatibilidad de la percepción simultánea de los complementos de productividad funcional y de turnos rotatorios. La Instrucción suscrita también por el Subdirector General Operativo y el Subdirector General de Gestión y Recursos Humanos, se inserta, como la anterior, en el Plan elaborado por la Dirección General de la Policía para revisar los criterios generales de asignación de la productividad y con la finalidad de disminuir en la medida de lo posible el número de reclamaciones planteadas por los funcionarios en relación con el complemento de productividad y la compensación por la realización de turnos rotatorios. Se declara la in admisibilidad.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil siete.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación número 7439/ 2002 interpuesto por el Abogado del Estado, contra la sentencia de 5 de abril de 2002 sobre reconocimiento del derecho a percibir complemento de productividad, no habiendo comparecido en forma la parte recurrida.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 5 de abril de 2002, la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia en el recurso contenciosoadministrativo número 68/ 99, interpuesto por don Alvaro .

El fallo de dicha sentencia dispuso literalmente:

"Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo nº 68/ 99 interpuesto, en su propio nombre y representación, por D. Alvaro, contra el acto administrativo reflejado en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, el cual, por ser contrario a derecho, anulamos; al propio tiempo debemos declarar y declaramos la nulidad de la Instrucción contenida en la resolución de 23 de enero de

1.998, exclusivamente en lo relativo a la incompatibilidad de la percepción simultánea de los complementos de productividad funcional y de turnos rotatorios; el derecho que ostenta el hoy actor a que la Administración demandada le abone, a partir del 1 de marzo de 1.998, el complemento de productividad en la cuantía correspondiente a su área de actividad contenida en el cuadro de productividad funcional que acompaña a la Instrucción de 23 de enero de 1.998; la cantidad resultante de la liquidación a efectuar conforme a lo dicho anteriormente devengará, desde la fecha de la notificación de esta Sentencia hasta el momento del efectivo abono de la misma, el interés legal conforme al artículo 106.2º de la Ley de esta Jurisdicción ContenciosoAdministrativa 29/ 1.998, de 13 de Julio, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del propio artículo 106

; pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Administración demandada; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas."

SEGUNDO

El Abogado del Estado interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 5 de abril de 2002 . No habiéndose personado la parte recurrida.

TERCERO

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día veintiocho de febrero de dos mil siete.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramón Trillo Torres,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Abogado del Estado ha interpuesto recurso de casación en el que, en un único motivo al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional denuncia la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 14 de la Constitución, 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, y 4º del Decreto 311/ 1988, de 30 de marzo, en relación con las Instrucciones de la Dirección General de la Policía de 23 de enero y 22 de marzo de 1998.

Tras analizar la naturaleza del complemento de productividad, sostiene el Abogado del Estado que la productividad funcional en el Cuerpo Nacional de Policía se configura en tres conceptos y percepciones económicas distintas y excluyentes entre sí: la productividad estructural, que algunos puestos de trabajo singularizados tienen específicamente asignada; la productividad funcional propiamente dicha, que se percibe por la integración en una unidad policial, dependiendo de su ubicación territorial y de la función desempeñada, y la compensación por turnicidad o realización del servicio en turnos de mañana, tarde y noche. A partir de aquí, la Dirección General de la Policía distribuye la partida presupuestaria correspondiente en los conceptos de productividad estructural, funcional y turnicidad, exigiendo siempre el desempeño efectivo, por parte de cada funcionario, de las funciones que retribuye el complemento, circunstancia que implica el derecho a su percepción.

Frente a la compatibilidad que reconoce la sentencia, concluye el Abogado del Estado que la turnicidad y la productividad funcional no tienen distinta naturaleza y por ello, no existe el derecho, por parte de los funcionarios policiales que realizan su trabajo por turnos rotatorios, a percibir 10.000 pesetas por productividad funcional estricta y, además, 15.000 pesetas por su trabajo en turnos, siendo conceptos excluyentes.

SEGUNDO

La Sala ha suscitado la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de la Sala de Madrid de fecha 5 de abril de 2.002, que declara "la nulidad de la Instrucción contenida en la resolución de 23 de enero de 1.998, exclusivamente en lo relativo a la incompatibilidad de la percepción simultánea de los complementos de productividad funcional y de turnos rotatorios".

Conviene recordar como la jurisprudencia de esta Sala - entre otros, Autos de 16 de octubre y 13 de noviembre de 2000; 8 de enero de 2001 y 8 de julio de 2002 y Sentencias de 16 de diciembre de 2004 y 5 de mayo de 2006 - ha destacado el importante cambio que la Ley 29/ 1998, de 13 de julio, ha introducido en el régimen de impugnación de las disposiciones de carácter general, pues así como antes las sentencias dictadas en un recurso de esta naturaleza eran siempre susceptibles de recurso de casación cuando contenían una impugnación indirecta de una disposición general (artículo 93.3 de la Ley anterior), ahora lo son únicamente cuando la sentencia, sea de la Audiencia Nacional o de un Tribunal Superior de Justicia, declara nula o conforme a Derecho la disposición general indirectamente cuestionada -artículo 86.3 de la vigente Ley, aplicable también, por supuesto, a los recursos directos-, declaración que sólo puede hacerse por el órgano jurisdiccional competente para conocer del recurso indirecto cuando lo fuere también para conocer del recurso directo contra aquélla (artículo 27.2 de la Ley de 1998 ), sin perjuicio de que, si no lo fuera, y la sentencia es estimatoria por haber considerado ilegal el contenido de la disposición general aplicada, el Tribunal Superior de Justicia o, en su caso, la Audiencia Nacional, deba plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición general de que se trate (artículo 27.1 ), lo que revela que la modificación normativa llevada a cabo en el tratamiento procesal de los recursos indirectos contra disposiciones generales por la Ley de esta Jurisdicción de 1998, en lo que al recurso de casación se refiere (distinta es, en cambio, la solución que adopta el artículo 81.2 .d) respecto al recurso de apelación), lejos de ser de matiz es sustancial.

Por otra parte, la Sala de instancia, a diferencia de lo sucedido en sus sentencias ya enjuiciadas en los recursos de casación 3837/ 2002 y 7039/ 2002, en las que se planteaba idéntica cuestión a la que ahora nos ocupa, no se pronuncia expresamente sobre la nulidad de la Instrucción de 22 de marzo de 1998, circunstancia que carece de trascendencia alguna a los efectos que aquí interesan, teniendo en cuenta que la resolución administrativa recurrida en todas ellas se fundaba en ambas Instrucciones y que, incluso ahora, el recurso de casación del Abogado del Estado se ampara en la conformidad a derecho de las Instrucciones de 23 de enero y 22 de marzo de 1998.

No obstante lo anterior, cuestión distinta es, pese a lo que viene a sostener la Sala de Madrid, que las Instrucciones referidas no presenten el carácter normativo propio de las disposiciones de carácter general que les abriría el acceso al recurso de casación.

Ha de recordarse el contenido del artículo 21.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre en cuanto dispone que "los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio". Y en este sentido, la jurisprudencia de esta Sala, así las sentencias de 24 de mayo y 27 de noviembre de 1989 y 10 de febrero de 1997, entre otras, viene afirmando que las Circulares e Instrucciones constituyen resoluciones administrativas que se engarzan en el ámbito propio de organización administrativa con base en el principio de jerarquía que gobierna su estructura, con un contenido y finalidad específicos en cuanto actos y directrices no incluibles en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

En esta línea, la reciente sentencia de esta Sala y Sección de 7 de junio de 2006, Rec. 3837/ 2000, precisa que "el carácter normativo o no que haya de atribuirse a una determinada decisión de un órgano administrativo no depende sólo de la clase de materia sobre la que verse. Lo verdaderamente decisivo es el alcance y significación que su autor otorgue a dicha decisión.

Esto último comporta que, cuando la decisión tenga como únicos destinatarios a los subordinados del órgano administrativo, y exteriorice por ello pautas para la futura actuación administrativa que dichos subordinados hayan de realizar, habrá de admitirse que lo que se está dictando no es un acto normativo con eficacia externa para los ciudadanos, sino una de esas instrucciones u órdenes de servicio que autoriza y regula el citado artículo 21 de la LRJ/PAC .

En este segundo caso se tratará, como apunta el recurso de casación, de simples directrices de actuación, dictadas en el ejercicio del poder jerárquico, con el fin de establecer los criterios de aplicación e interpretación jurídica que habrán de ser seguidos en futuros actos administrativos. Y, paralelamente, la correspondiente decisión tendrá una eficacia puramente interna y carecerá de valor vinculante para las personas cuya situación jurídica resulte afectada por esos posteriores actos administrativos que puedan dictarse, las cuales podrán combatir, a través de los correspondientes recursos administrativos y jurisdiccionales, la validez de los criterios que hayan sido aplicados en esos concretos actos administrativos que individualmente les afecten".

TERCERO

Y eso es precisamente lo que sucede con las Instrucciones de la Dirección General de la Policía de 23 de enero y 22 de marzo de 1998. La primera de ellas tiene por objeto "la elaboración de propuestas de asignación individual de productividad al Cuerpo Nacional de Policía". Se indica en ella que "como parte integrante del Plan que la Dirección General de la Policía está desarrollando para revisar los criterios generales de la aplicación de la masa global de productividad a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía para el año 1998, es necesario proceder, a la mayor urgencia posible, a instrumentar los mecanismos que posibiliten la confección y tramitación de las nóminas mensuales oportunas a fin de hacer efectivas las cuantías que correspondan a cada uno de los funcionarios perceptores del complemento de productividad en sus diferentes modalidades".

Se advierte que "dada la complejidad técnica que desde el punto de vista informático conlleva la implantación del nuevo sistema ha de tomarse como referencia, a efectos de devengo, el mes de abril." Y se precisa a continuación el procedimiento a seguir que, en síntesis, se resume en el envío, por la División de Coordinación Económica y Técnica, de los listados generales de personal a fin de que sean cumplimentados por los Secretarios de las distintas unidades policiales el código correspondiente al área de actividad al que pertenece cada funcionario y la indicación de si realiza turnos rotatorios. Tales listados han de remitirse a la citada División de Coordinación Económica y Técnica antes del día 2 de febrero para su grabación e incorporación a la nómina de abril.

La Instrucción de 22 de marzo, suscrita también por el Subdirector General Operativo y el Subdirector General de Gestión y Recursos Humanos, se inserta, como la anterior, en el Plan elaborado por la Dirección General de la Policía para revisar los criterios generales de asignación de la productividad y con la finalidad de disminuir en la medida de lo posible el número de reclamaciones planteadas por los funcionarios en relación con el complemento de productividad y la compensación por la realización de turnos rotatorios. A tal efecto, se precisan los requisitos que ha de reunir el funcionario para tener derecho a percibir cada concepto retributivo en las situaciones que analiza, como vacaciones anuales, realización de cursos, incapacidad temporal, periodo de prácticas etc.

El examen detenido de las Instrucciones citadas pone de relieve que no estamos ante auténticas disposiciones de carácter general pues, de un lado, el análisis del Real Decreto 1885/1996, de 2 de agosto, de estructura orgánica básica del Ministerio del Interior, vigente hasta el 29 de julio de 2000, fecha en la que fue derogado por el Real Decreto 1449/2000, de 28 de julio, por el que se modifica y desarrolla la estructura orgánica básica del Departamento, revela que la Subdirección Operativa, tenía atribuida la colaboración con el Director general en la dirección, coordinación y supervisión de las Comisarías Generales y de los aspectos operativos de las Jefaturas Superiores de Policía, así como de la dirección del Grupo Especial de Operaciones, Grupo de Análisis y Tratamiento de la Información, Unidad de Coordinación y Cooperación Internacional, servicios de seguridad correspondientes al Cuerpo Nacional de Policía en la Casa de S.M. El Rey, en la Presidencia del Gobierno y en las Comisarías Especiales del Congreso y del Senado, y cualquier otro que específicamente se le adscriba.

A su vez, la Subdirección General de Gestión y Recursos Humanos, tenía asignada la colaboración con el Director general en la dirección y coordinación de las Divisiones de Personal, de Formación y Perfeccionamiento.

En consecuencia, ninguno de esos órganos disponía de competencias para establecer criterios normativos relativos a la percepción del complemento de productividad y por turnos rotatorios siendo el artículo

8.3 j) del citado Real Decreto el que atribuye a la Subsecretaría del Ministerio del Interior el diseño de las políticas retributivas del Departamento y de los sistemas de incentivos al rendimiento.

Y de otro lado, como hemos indicado, las Instrucciones van dirigidas a los Secretarios Técnicos y Secretarios Generales de las distintas dependencias policiales de carácter central o periférico a fin de cumplimentar los datos necesarios que permitan la confección de las nóminas y la concreción de la cuantía individual que por el concepto de productividad en sus distintas modalidades pudiera corresponder a cada funcionario.

Se trata por tanto de Instrucciones que se limitan a orientar la actividad de los órganos subordinados en ese aspecto concreto, sin pretender regular normativamente la conducta de los ciudadanos, teniendo, como únicos destinatarios, a los órganos jerárquicamente subordinados a los que imparte unos determinados criterios de actuación, lo que permite concluir que las citadas Instrucciones carecen de valor normativo que excluye la posibilidad de su acceso al recurso de casación por la vía del artículo 86.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, en la medida en que la cuestión litigiosa versa sobre el reconocimiento del derecho a percibir determinados componentes retributivos ligados al desempeño de la relación de servicio de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, se trata de una cuestión de personal que no tiene acceso al recurso de casación conforme al artículo 86.2.a) de la Ley Jurisdiccional .

CUARTO

A esta conclusión no se opone que esta Sala y Sección en varias sentencias, como las de 21 de febrero, 22 de marzo y 18 de octubre de 2006, Rec. 7281/02, 7291/02 y 8474/2002, haya negado la existencia de identidad jurídica entre la sentencia estimatoria de la pretensión formulada por parte de funcionarios policiales de abono de la productividad en situación de baja por enfermedad y la de los solicitantes de la extensión de sus efectos por tomar la sentencia estimatoria un contenido normativo distinto al contemplado en las Instrucciones de 23 de enero y 22 de marzo de 1998. Efectivamente, tal expresión únicamente pone de relieve que la sentencia estimatoria había considerado una Instrucción de 1992 que fijaba unos criterios distintos a las de 1998 pero sin atribuir a estas últimas carácter de disposición de carácter general pues su eficacia, como ha quedado expuesto, se limita al ámbito interno de las diferentes unidades y estructuras policiales.

Y tampoco es obstáculo a esta conclusión la cita que hace el Abogado del Estado del Auto de la Sección Primera de esta Sala de 19 de febrero de 2001, recurso de queja 11557/ 1998, en el que se reconoció carácter de disposición general a la Resolución de la Subsecretaría de Trabajo y Seguridad Social de 15 de diciembre de 1993 sobre abono del complemento de productividad al personal destinado en las Unidades de Recaudación Ejecutiva de la Seguridad Social.

Efectivamente, no hay similitud con el caso de autos pues la citada resolución tenía su origen en la habilitación conferida por la O.M. de 11 de marzo de 1987, que establecía el complemento de productividad como retribución complementaria a percibir por el personal de las U.R.E.S., a determinar mediante resolución del Subsecretario del Departamento, precisaba el ámbito personal de aplicación del complemento y su proyección temporal, habilitación inexistente en las Instrucciones de 1998 como corresponde a la función que persiguen, meramente orientadora de la actividad de sus órganos jerárquicamente subordinados, sin trascendencia jurídica externa.

QUINTO

Los razonamientos expuestos conducen a declarar la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, con imposición de costas a dicha parte recurrente.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del recurso de casación 7439/ 2002 interpuesto, por el Abogado del Estado, contra la sentencia de 5 de abril de 2002, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con imposición de costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Ramón Trillo Torres, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha, lo que certifico. Rubricado.