STS, 11 de Abril de 2000

PRIMERO.- Con fecha 14, de octubre de 1.997, el Juzgado de lo Social número 4 de Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que con relación a la demanda deducida por D. Pedro C.M. contra Consejería de Trabajo, Consejería de Salud y Servicio Andaluz de Salud, debo hacer y hago los siguientes pronunciamientos: 1º. Tener al actor por desistido de su pretensión frente al SAS; 2º. Estimar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada respecto de la Consejería de Trabajo demandada a la que se absuelve de los pedimentos formulados en su contra; 3º. Estimar la demanda formulada contra la Consejería de Salud, declarando el derecho del actor a percibir el Plus de Penosidad, toxicidad y peligrosidad en el periodo entre 20.1.96 a 15.7.97, condenando a la citada Consejería a estar y pasar por tal declaración, así como al abono de la suma de 365.541 pts. en que se concretó en el acto del Juicio la reclamación".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- D. Pedro C.M., mayor de edad, titular de D.N.I. nº ----------, con domicilio a efectos de notificaciones en Granada, Avda. de la Constitución, 21.2ª vino prestando sus servicios como Analista de Laboratorio en el Laboratorio Provincial del S.A.S. Mediante R.D. de 8.11.88 fue aprobada la R.P.T. de la Gerencia Provincial del S.A.S. en la misma el actor aparecía como Ayudante Técnico de Laboratorio adscrito a personal funcionario con peligrosidad como complemento específico. Mediante R.D. 131/1991, de 16 de julio el actor pasó a denominarse Analista de Laboratorio adscrito a personal laboral manteniendo los complementos que percibe excepto el de peligrosidad. Según manifestaciones del Letrado del actor, desde el día 15.7.97 el Sr. C.M. desempeña su cometido en el Laboratorio de Atarfe.- 2º. Hasta su adscripción al Laboratorio de Atarfe el actor prestaba sus servicios en el Laboratorio Provincial del S.A.S. con sujeción a las instrucciones concretas que reciben los facultativos responsables (Asesores Técnicos Analíticas) de las distintas áreas y unidades, trabajando siempre con arreglo a las Normas de Análisis y Ensayos (buenas prácticas de laboratorio), adoptando las medidas oportunas que aseguran la correcta ejecución de los trabajos encomendados. Periódicamente a criterio de la Dirección de Laboratorio realizan rotaciones cambiando de áreas. Realizando técnicas analíticas, lectura y transcripción de resultados mantenimiento y conservación de instrumentos y aparatos en su área de destino. Colaboración en el control de existencias de materiales y reactivos almacenados. Colaboración en el centro y seguimiento de muestras. Colaboración en la desección de cabezas de animales para el diagnóstico de rabia. Preparación y manipulación de reactivos químicos. Participación en controles de calidad. Asistencia a cursos de formación. Según se desprende el informe del Sr. Director emitido en 6.5.97 (folio 339) que se dá por reproducido. Consta asimismo en el expediente informe de 7.10.92 relativo a los Juzgados a que en el desempeño de su profesión se veían sometidos entre otros trabajadores el acto se dá por reproducido a fines probatorios.- 3º. El actor presentó en 24.4.92 escrito dirigido al Sr. Delegado de la Gerencia Provincial de Trabajo solicitando le fuere concedido el Plus de Peligrosidad y Toxicidad con carácter retroactivo desde la fecha de Publicación del R. Decreto 131/1991, de 16.7.91. La Consejería de Trabajo dictó resolución en 16.12.91 desestimando la petición. Planteado Recurso de Alzada en 29.12.92 se desestima por Resolución de 28.9.93 del Sr. Director General de Trabajo y SS.. Frente a tal resolución en 28.12.93 se plantea ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Andalucía en Granada recurso contencioso-administrativo dictándose sentencia en 28.10.96 declarando la incompetencia de la Sala para conocer del recurso y remitiendo a las partes a la jurisdicción social.- 4º. Los asesores técnicos analistas que prestan sus servicios en el centro de trabajo donde hasta el 15.7.97 lo prestaba la actora en el mismo ambiente y manipulando los mismos productos vienen percibiendo el Plus de Peligrosidad que la misma reclama.- 5º. Recibidos los autos del Recurso contencioso administrativo tramitado la demanda se presentó en fecha 20 de enero de 1.997".

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la CONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, la cual dictó sentencia con fecha 6 de septiembre de 1.999, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la sentencia dictada el 14 de octubre de 1.997 por el Juzgado de lo Social nº

4 de Granada en los Autos seguidos a instancia de DON PEDRO C. M. sobre CANTIDAD, debemos revocar y revocamos dicha sentencia absolviendo a la recurrente de la pretensión en su contra instada".

CUARTO.- Por la representación procesal D. Pedro C.M. se preparó recurso de casación para la unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de fecha 8 de abril de 1999.

QUINTO.- Por providencia de fecha 26 de enero de 2000, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente la estimación del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 6 de abril de 2.000, en el que tuvo lugar.

PRIMERO: La cuestión a dilucidar en el presente recurso de casación unificadora, es la de si el actor, durante el tiempo que prestó servicios, del 20 de enero de 1.996 al 15 de julio de 1.997, en el Laboratorio Provincial de Salud Publica de Granada perteneciente la Consejería de Salud en calidad de Analista de Laboratorio con contrato laboral tenía o no derecho al plus de peligrosidad y al cobro de las correspondientes diferencias salariales, dado que realizaba su trabajo en el mismo ambiente y manipulando los mismos productos que los facultativos Asesores en Técnicas Analíticas con vínculo laboral, de los que recibía las instrucciones, y efectuaba, por criterio de la Dirección del laboratorio, rotaciones periódicas entre los diversos puestos de trabajo allí exist entes.

El actor interpuso en su día demanda reclamando el reconocimiento del derecho al plus de peligrosidad y la condena de la Consejería al pago de su importe. La sentencia de instancia estimó la demanda, declaró el derecho del actor a percibirlo durante el periodo 20-1-96 a 15-7-97 y condenó a la Consejería de Salud a abonarle la cantidad de 365.541 pesetas por las diferencias reclamadas. La Consejería interpuso recurso de suplicación que fue estimado por la sentencia que dictó la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, el día 6 de septiembre de 1.999. En el relato de hechos probados, que se mantuvo inalterado en suplicación, se recogen todas y cada una de las circunstancias indicadas en el párrafo anterior y se añade además, por remisión a los informes obrantes a los folios 216 y 339, que todos los miembros del laboratorio manipulan habitualmente, entre otras, sustancias nocivas, irritantes tóxicas, inflamables, corrosivas, comburentes y cancerígenas y que los Asesores si perciben el plus de peligrosidad. Pese a ello la Sala desestimó la demanda por considerar: a) que el plus que establece el art. 50 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía, es "siempre excepcional y previsiblemente transitorio, se encuentra subordinado a la incidencia de unas condiciones circunstanciales de riesgo, nunca inherentes al trabajo propio del puesto ocupado(...) y la actividad que desarrolla el actor se lleva a cabo en unas condiciones de riesgo que son inherentes a su centro de trabajo y a las funciones que en el mismo tiene encomendadas quien demanda". Y b) que "falta la prueba concluyente de que quienes perciben el plus realicen su trabajo en las mismas circunstancias a las que realiza el actor, por lo que falta un principio de equiparación justificante de un eventual trato discriminatorio".

La misma Sala de lo Social de Granada, en su sentencia de 8 de abril de 1.999, citada como referencial y aportada con expresión de su firmeza, al resolver la demanda de reconocimiento del mismo plus de peligrosidad y abono de diferencias, planteada por una compañera del actor de este proceso de su misma categoría, destino y actividad llegó a conclusión distinta. Después de afirmar que "la actora está sujeta a riesgo de contaminación biológico y de origen químico por productos tóxicos y cancerígenos y que sus tareas son coincidentes con las de otros compañeros del laboratorio que si perciben el plus de peligrosidad", concluyó que en atención a tales circunstancias debía confirmarse la sentencia que había reconocido al demandante el plus reclamado. En consecuencia desestimó el recurso interpuesto por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía. Es evidente pues que se da entre ambas sentencias la contradicción exigida por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, para viabilizar el examen de la infracción legal denunciada.

SEGUNDO: Afirma el recurrente, y el Ministerio Fiscal coincide con él en su informe, que la sentencia infringe el principio de prohibición de trato desigual que rige las relaciones de trabajo entre trabajador y empresario, plasmado en los artículos 4.2.c) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores y 14 de la Constitución, así como el art. 50.1 del IV Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía aprobado por Resolución de 4-1-93.

El número 1. del art. 50 del Convenio dice así: "los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad deberán responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que los justifican". Y en su número 2. se añade que "además de las circunstancias a que se hace referencia en el párrafo anterior, podrán tenerse en cuenta y en su caso valorarse la exposición a riesgos diversos, por parte de los trabajadores". Por último, conviene dejar constancia de que el precepto concluye en su número 4. señalando que "se tenderá a la desaparición de los pluses o complementos de penosidad, peligrosidad y toxicidad, a medida que por la Administración se tomen los medios a decuados para subsanar las condiciones penosas, tóxicas o peligrosas que les dieran origen". Previsiones idénticas se mantienen en el art. del mismo número del V Convenio, aprobado por Resolución de 22-11-96.

Es cierto que -- como ya afirmó esta Sala en su sentencia de 9 de noviembre de 1999 aunque en relación con el de penosidad que presenta ciertas peculiaridades -- "la excepcionalidad de las tareas realizadas es la condición determinante del percibo del plus". De modo que cuando la peligrosidad, toxicidad o penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento. Siempre y cuando por supuesto, añadimos ahora, que se acredite, lo que ni tan siquiera ha sido objeto de prueba, que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos (es el caso de la peligrosidad en los bomberos, la penosidad de los cuidadores de niños deficientes, etc.). O que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de distinto importe a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen (aquí, debería haber acreditado que los analistas del laboratorio de Salud Pública, perciben un sueldo superior al de los analistas de otros laboratorios de la Junta no expuestos a los riesgos que aquellos sufren).

Pero la lectura del precepto no permite extender esa interpretación, que es la misma que hace la sentencia recurrida, a otros supuestos distintos de los que acabamos de señalar, es decir, a los puestos de trabajo cuya retribución no ha sido fijada expecíficamente en atención a su toxicicidad, penosidad o peligrosidad. Respecto de estos cabe afirmar, que cuando el artículo 50 señala que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no esta vedando su abono, como se afirma en la sentencia, en los casos en que siendo la penosidad o el manejo de sustancias peligrosas o tóxicas habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, su retribución no ha sido fijada en atención a tales circunstancias. Así lo consideró la propia Sala en la sentencia de contraste al reconocer el complemento a compañera del actor que presta servicios en las mismas condiciones que este. Y así lo entiende la propia Consejería cuando lo abona a otros compañeros sin previo litigio. Para estos puestos, no específicamente retribuídos, hay que entender que, cuando el número 1. habla de circunstancias verdaderamente excepcionales, esta simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos los puestos de trabajo que en la amplia relación de puestos de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a circunstancias de riesgo, porque en la mayoría han desparecido ya "las circunstancias negativas que los justifican". Si pese a todo éstas permanecen, el plus deberá ser satisfecho. De ahí que el precepto se refiera a continuación a la regla general - nueva contraposición a la excepcionalidad - que es la de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican, vayan dejando de ser penosos, peligrosos o tóxicos por aplic ación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de "los medios adecuados para subsanarlos", que es la expresión que utiliza el número 4. Lo que no deja de ser un proyecto u objetivo, mas que una realidad ya conseguida.

Que ello es así, lo confirma el propio precepto en su número 2. al permitir que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan temporalmente estar expuestos a riesgos diversos. De otro lado, el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, como afirma la sentencia recurrida, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos, tóxicos o peligrosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho hasta que las medidas de prevención logren suprimirlos en su puesto de trabajo, o hasta que su retribución se fije en atención a estos.

TERCERO: Como reiteradamente ha sentado esta Sala, acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, "la diferencia de trato no afecta al principio constitucional de igualdad -- que implica que a hechos iguales se apliquen consecuencias también iguales -- si se justifica objetiva y adecuadamente la existencia de los motivos o circunstancias determinantes de tales diferencias". También ha declarado esta Sala (por todas, STS de 15 de julio de 1989) que, el abono de cantidades distintas por el mismo trabajo no constituye por si mismo discriminación, pues, salvados los mínimos de derecho necesarios, la discriminación exige que la diferencia de trato no obedezca a razones objetivas". (STS de 21 de diciembre de 1.998). Pero cuando dichas razones están ausentes, la situación atenta contra el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución.

El argumento que en relación con este tema utiliza la sentencia recurrida es contradictorio con el contenido de su propio relato de hechos probados. Porque rechaza la concesión al trabajador del complemento solicitado, razonando que "falta la prueba concluyente de que su trabajo (el de los compañeros con contrato laboral que perciben el plus) se realice en idénticas circunstancias a las que realiza el actor, por lo que falta el principio de equiparación justificante de un eventual trato discriminatorio". Afirmación realizada, posiblemente por olvido de que en el apartado 2º de la narración histórica de instancia, aceptada sin reservas en suplicación, consta, por remisión a los informes obrantes en los folios 216 y 339, que son absolutamente idénticas las funciones que desempeñan todos los trabajadores del Laboratorio con contrato laboral e igual el riesgo al que están sometidos por el manejo de las diversas materias peligrosas antes enumeradas. Lo que pone de manifiesto que no existe ninguna razón objetiva y razonable que justifique el trato distinto que se aplica al actor.

CUARTO: Cabe pues concluir que el trabajador durante el periodo reclamado, en que prestó servicios en el Laboratorio Provincial del S.A.S., tenía derecho, por aplicación del art. 50 del Convenio Colectivo y del constitucional principio de igualdad, a percibir el plus de peligrosidad en las misma cuantía y condiciones que el resto de sus compañeros de laboratorio vinculados a la Junta con contrato laboral como él. Fue pues la sentencia de contraste de la propia Sala la que aplicó la buena doctrina, mientras que la recurrida al apartarse de ella, ha producido el quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia que señala el art. 222 L.P.L.

Es obligado pues, conforme al art. 226.2 y de acuerdo con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate de suplicación desestimando el recurso de tal clase interpuesto por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía contra la sentencia de instancia que queda confirmada en todos sus pronunciamientos. Sin condena en costas (art. 233.1 LPL).

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de D. Pedro C.M. contra sentencia de 6 de septiembre de 1999 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por la Consejería de Salud contra la sentencia de 14 de octubre de 1997 dictada por el Juzgado de lo Social de Granada nº 4, que casamos y anulamos. Y resolvemos el debate planteado en suplicacion en el sentido de desestimarlo y confirmar íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.