STS, 28 de Octubre de 1995

Por el Procurador Sr. Guinea Gauna se interpuso recurso contencioso- administrativo contra dicho Real Decreto 675/93, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido se entregó a la parte actora, para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se anule la disposición impugnada con expresa imposición de costas a la Administración del Estado.

El Abogado del Estado se opuso a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se desestime integramente el recurso y se declare la conformidad a Derecho del Real Decreto 675/93, de 7 de mayo, por el que se modifica el artículo 142 del Reglamento Notarial.

Acordándose sustanciar este pleito por conclusiones

sucintas, se concedió a las partes el término sucesivo de quince días, evacuándolo con sus respectivos escritos en los que tras alegar lo que

estimaron conveniente, terminaron dando por reproducidas las súplicas de demanda y contestación. CUARTO. Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día DIECISIETE DE OCTUBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

La Excma. Diputación Foral de Alava impugna el Real Decreto 675/93 de 7 de mayo,publicado en el Boletín Oficial del Estado del día siguiente, por el que se modifica el art. 142 del Reglamento Notarial, incorporando al texto del precepto en la redacción dada al mismo por el Real Decreto 1209/1984 de 8 de junio, tres nuevos párrafos concernientes al Notario ante el que deben ser otorgadas las escrituras sujetas al gravamen gradual del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en determinados casos o cuando tengan por objeto determinados negocios jurídicos, a que más adelante se aludirá, excepcionando el régimen establecido en el último párrafo cuando se trate de escrituras autorizadas por los Cónsules de

España en el extranjero. Ha de añadirse que en la génesis del precepto reglamentario impugnado se halla, como evidencia el expediente de elaboración del Real Decreto en cuestión, las eventuales distorsiones financieras y tributarias que, con relación a las demás Comunidades Autónomas que pudiéramos, a estos efectos, denominar de régimen común, ha producido la reducción del tipo impositivo en el referido Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, llevada a efecto por la Diputación Foral de Alava, al igual que las dos restantes de la Comunidad Autónoma Vasca, al pasar del 0,50 por 100 que venía rigiendo el gravamen al 0,10 por 100, exigible sobre el otorgamiento o autorización de primeras copias de escrituras y actas notariales cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, y siempre que formalicen actos o contratos susceptibles de inscripción en los Registros de la Propiedad, Mercantil y de la Propiedad Industrial, cuando proceda dicho gravamen gradual al no venir sujetos tales documentos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a las otras dos modalidades del Tributo básico, es decir, a las Transmisiones Onerosas y Operaciones Societarias; distorsiones financieras que habrían ocasionado un aumento del rendimiento

de las Haciendas de los Territorios Históricos del País Vasco, con merma de los recursos financieros del resto de las Comunidades Autónomas de régimen común, - excluida, por tanto, Navarra que se halla también regida por Convenio Económico-, que mantienen el tipo de gravamen en el tributo que nos ocupa.

La impugnación no descansa en vulneración de los límites formales a que venía sujeta la modificación introducida en el Reglamento Orgánico del Notariado por el Decreto impugnado, pues no se denuncian vicios cometidos en el procedimiento de elaboración de éste, ni se aprecian a traves del expediente originador del Decreto 675/93, al que precedieron los informes preceptivos exigidos por el art. 130 de la aplicable Ley de Procedimiento Administrativo, y muy señaladamente, el informe de la Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España y el dictamen emitido, el 6 de mayo de 1993, por la Comisión Permanente del Consejo de Estado, consulta preceptiva ésta a tenor del art. 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, reguladora del Alto Cuerpo Consultivo, al tratarse de modificación de reglamento ejecutivo. De forma muy diversa, nos encontramos ante un recurso directo frente a disposición general en que la impugnación se ampara en violación de los límites sustanciales de la potestad reglamentaria ejercitada, sin que tampoco, en este aspecto, pueda solventarse el análisis de la acomodación del reglamento impugnado al Ordenamiento jurídico desde la sola y estricta perspectiva de la infracción del principio de jerarquía normativa, habida cuenta de la especial relación existente entre la vieja Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1.862, y el Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado que en su texto vigente, al que se han incorporado las sucesivas modificaciones, arranca del Decreto de 2 de junio de 1944 que aprobó con carácter definitivo dicho reglamento y sus tres Anexos, y teniendo en cuenta el dato de que determinados principios básicos del Notariado no se encuentran en la Ley referida sino en el propio Reglamento -como sucede con el de libre elección de Notario, recogido en el art. 3º de éste-, por lo que, reteniendo estas premisas, habremos de iniciar el examen de los diversos motivos de impugnación que dan fundamento a la pretensión anulatoria de la referida disposición general.

El primer motivo impugnatorio consiste en imputar a la modificación reglamentaria una alteración o quiebra del principio de unidad de clase y consiguiente identidad de funciones de todos los Notarios de España, recogido en los arts. 1º de la citada Ley de 1.862 y en el art. 1º,párrafo 1º, del Reglamento del Notariado, éste último con carácter de

"principio fundamental", arguyendo para ello que, en virtud de la regulación contenida en el primer párrafo de la modificación, las escrituras -partiendo siempre de que se hallen sujetas al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados- que se refieran directamente a bienes inmuebles no podrán ser otorgadas ante Notarios radicados en demarcaciones del País Vasco cuando dichos bienes estén sitos fuera de éste territorio, y las de préstamo hipotecario también estarán sujetas a tal limitación, salvo que el sujeto pasivo del tributo tenga su domicilio fiscal en la Comunidad

Autónoma Vasca, por lo que a juicio, de la Corporación foral recurrente, se introduce una distinción de funciones entre unos y otros miembros

integrantes del Notariado, contraria a los mencionados preceptos. Mas no es en modo alguno atendible este primer alegato sustentador de la pretensión

que nos ocupa. El principio de unidad de clase de los Notarios que consagra

el art. 1º de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, en el párrafo

segundo de su art. 1º, al decir "Habrá en todo el Reino una sola clase de estos funcionarios" responde a la idea de ruptura con el régimen de los fedatarios públicos que históricamente precedió a dicho texto legal, y a

considerar a éstos, separando la fé pública judicial y la extrajudicial, como un solo Cuerpo desde el punto de vista del ejercicio de funciones

públicas, siquiera descentralizado en Colegios territoriales, como ha destacado la Sentencia 87/1989, de 11 de mayo, del Pleno del Tribunal Constitucional recaída en el conflicto positivo de competencia planteado por la Generalidad de Cataluña en relación con diversos preceptos de la anterior modificación del Reglamento del Notariado (Decreto 1.209/84), en su fundamento jurídico cuarto. Y lo mismo sucede con el correlato del art.

1. de la Ley, es decir, con el art. 1º del Reglamento que encabeza el régimen del Notariado en estos literales términos: "El Notariado está integrado por todos los Notarios de España, con idénticas funciones y los derechos y obligaciones que las leyes y reglamentos determinan", en clara alusión al régimen estatutario uniforme que para dichos fedatarios públicos

se establece.

Mas es claro que tal unidad de clase o Cuerpo y de funciones no sevé eliminada ni menoscabada por la disposición general en examen, que se

limita, sin propósito discriminatorio alguno, a determinar el Notario competente para el otorgamiento o autorización de concretos actos o negocios jurídicos sometidos a su fé pública, modulando el principio de libre elección de Notario que para los particulares consagra, como principio básico de la función notarial el art. 3, párrafo 2º, del

Reglamento del Notariado. En consecuencia este primer motivo impugnatorio debe ser desestimado.

Aduce la Diputación Foral demandante que el Real Decreto impugnado quebranta el principio de jerarquía normativa, actualmente recogido en el art. 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al violar la Ley del Notariado en cuanto al básico principio del derecho a la libre elección del Notario, discriminando, sin justificación objetiva, tanto a los Notarios del País Vasco como a los particulares que eventualmente puedan elegirlos como autorizantes de los instrumentos públicos en que intervengan. Aun siendo cierto que, como el Consejo de Estado en los dictámenes que emitió con ocasión tanto del inicial Reglamento del Notariado de 2 de junio de 1944 como de la llamada "reforma global" del mismo, producida mediante el Real Decreto 1.209/84 (de 12 de mayo de 1944 y 9 de febrero de 1984, respectivamente), ha advertido la singular vinculación entre la Ley del Notariado de 1862 y el Reglamento de Organización y Régimen del Notariado de 2 de junio de 1944, y la

especial naturaleza de aquella, de la que afirma el primero de tales dictámenes que no contenía más que principios, y "que de ella dicen unánimemente los tratadistas del Derecho Notarial no queda en pié sino

apenas el espíritu", sugiriendo la segunda de dichas consultas que "... es muy deseable que se regularice esta situación, colocando a la cabeza del grupo normativo notarial una Ley que no sea mera inicial miniada de un

texto reglamentario, sino que contenga las decisiones fundamentales en la

materia"; aun siendo ello así, decimos, lo cierto e incontestable es que el principio de libre elección de Notario por los particulares, enraizado en una de las facetas de la función notarial, cual es la de profesional del Derecho a quien incumbe la misión de asesoramiento jurídico y de consejo a quienes intentan someter a la fé pública negocios jurídicos en que son

partes (art. 1º, párrafo 2º, del Reglamento), no aparece en la Ley reguladora ni en norma alguna con rango o fuerza de Ley, de tal manera que no es asumible la fundamentación de que el Reglamento extravasa los límites de la Ley de cobertura. Por otra parte, tal principio, que se configura

como derecho de los particulares o ciudadanos, y al que el informe de la Junta de Decanos califica como "consustancial con la naturaleza de nuestro sistema notarial y forma parte de su modo de ser" no está concebido en términos tan absolutos que no admita excepciones o modulaciones, pues ya el propio art. 3º del Reglamento, en que se contiene, deja a salvo los actos o contratos en que intervengan Entes públicos en cuanto sometidos, según el art. 126 de la norma, al llamadoturno de reparto; de igual manera, a tenor del art. 131, no se aplica tal criterio o principio en los casos de protestos de letras de cambio y documentos mercantiles sujetos también al turno de reparto, y finalmente y de modo esencial, la reforma de 1.984 dió nueva redacción al art. 142 ahora cuestionado, disponiendo en el párrafo tercero de su texto que el particular titular del derecho a elegir Notario -los adquirentes en casos de contratación en masa o de tráfico habitual de determinadas Empresas en situación de superioridad- no podía efectuar la elección de fedatario público en términos absolutos o incondicionados, sino limitado siempre a que hubiera conexión razonable con alguno de los elementos personales o reales del negocio. Así las cosas y desde un plano puramente formal, podría argüirse que la modificación llevada a cabo por el Real Decreto impugnado se inserta en este marco de limitaciones al principio e intensifica las excepciones al mismo, prolongando de tal modo la línea normativa iniciada con la llamada "reforma global" del Real Decreto 1.209/84, por lo que desde la consideración del principio de jerarquía normativa la pretensión de nulidad no encuentra asidero en el Ordenamiento jurídico y debe también, en los términos expuestos, ser rechazada.

El recurso adquiere mayor consistencia jurídica cuando esgrime, como último motivo impugnatorio, el de que la potestad reglamentaria se ha ejercitado de manera desviada o con infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art.

9.3 de la Constitución), de tal manera que, de modo fraudulento, con la emanación por el Gobierno del Real Decreto 675/93 se produce una alteración unilateral e indirecta del punto de conexión para la exacción del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, determinado en el art. 31 del Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco (Ley 12/1981, de 13 de mayo) y, por tanto, del mismo Concierto, sujeto al régimen singular de modificación establecido por la disposición adicional 2ª.1 de su texto, que requiere el mismo procedimiento seguido para su implantación, es decir, texto concordado entre el Gobierno de la Nación y la Comunidad Autónoma del País Vasco, y ratificación o aprobación por Ley de las Cortes Generales de artículo único. Este motivo requiere de una más detenida elucidación, a cuyo efecto, como criterio sistemático, se abordarán sucesivamente las siguientes cuestiones:

1. régimen foral tradicional en el ámbito tributario por lo que concierne al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, de las Instituciones competentes de los Territorios Históricos del País Vasco, y su entronque constitucional; b) finalidad genuina o verdadera que ha inspirado la elaboración y aprobación del Real Decreto impugnado, conforme a los informes emitidos en el procedimiento de su elaboración; c) apartamiento de la regulación contenida en la modificación normativa de los principios que pautan el ejercicio de la potestad reglamentaria; y finalmente d) unilateral alteración e incidencia efectiva de la modificación reglamentaria en el régimen del Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, y consecuencias jurídicas de la misma; cuestiones las enunciadas que, por este mismo orden, son objeto de consideración en los fundamentos siguientes.

El denominado "arreglo foral" plasmó en la Disposición

Adicional primera de la Norma suprema, según la cual "La Constitución ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales. La actualización general de dicho régimen foral se llevará a cabo, en su caso, en el marco de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía". Con arreglo a esta prescripción constitucional, la Comunidad Autónoma del País Vasco reviste una organización territorial compleja y descentralizada en su interior, coexistiendo junto a la Hacienda General o propia de la ComunidadAutónoma, las llamadas Haciendas forales propias de los Territorios

Históricos de las provincias de Alava, Guipúzcoa y Vizcaya, con potestades normativas a cargo de las Juntas Generales y de gestión de las Diputaciones Forales de cada territorio. Este régimen foral quedó actualizado en virtud del Estatuto de Autonomía, conforme a cuyo art.

41.1 las relaciones tributarias entre el Estado y el País Vasco se ajustarán al tradicional sistema foral del "concierto económico", atribuyendo la norma estatutaria, en el mismo art. 41, ap. 2-a, a las Instituciones competentes de los Territorios Históricos (las citadas Juntas Generales y Diputaciones Forales) competencia para "mantener, establecer y regular, dentro de su territorio, el régimen tributario" si bien sujeto al límite de la

armonización fiscal con el Estado que señala la propia Norma. Pues bien, en este peculiar régimen de concierto, la modalidad tributaria de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados constituye un "tributo concertado de normativa autónoma" (art. 27, párrafo segundo, de la Ley 12/1981, de 13 de mayo, aprobatoria del Concierto Económico), siendo el punto de conexión para la exacción de este tributo, en la modalidad de gravamen gradual sobre los documentos notariales (escrituras, actas y testimonios), el de la autorización u otorgamiento del documento correspondiente en el territorio del País Vasco (art. 31 de la Ley del Concierto).

Es bajo esta normativa, peculiar pero sustancial en la configuración constitucional y estatutaria del sistema foral aludido, bajo la que se produce la reducción del tipo de gravamen que suscita la modificación reglamentaria impugnada; es decir, dicha alteración fiscal se

produce, con la cobertura referida, por la Diputación Foral de Alava mediante el Decreto Foral normativo 43/1991, de 29 de enero, modificativo

del art. 30.2 de la Norma Foral reguladora del tributo concertado que nos

ocupa, en el sentido de disminuir el tipo impositivo del 0,50 por 100, que

venía rigiendo, al igual que en las Comunidades Autónomas de régimen común, al 0,10 por 100 que por dicha norma foral se establece, con plena e indiscutida competencia para ello, y sin que conste ni se alegue que la Administración del Estado o alguna de las Administraciones autonómicas de régimen común impugnase la referida modificación fiscal con base en una eventual vulneración de los criterios de armonización fiscal contenidos en el artículo 4º de la Ley del Concierto Económico.

Ha de añadirse que la competencia tributaria ejercida en los indicados términos aparece configurada, en la doctrina constitucional, como

"un núcleo intangible, por prescripción estatutaria, del contenido del

régimen foral, y que resulta, por tanto, ser el mínimo sin el que desaparecería la misma imagen de la foralidad", tal como señala el Fundamento Jurídico 6º de la STC 76/1988, de 26 de abril, emanada del Pleno y recaída en recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, del Parlamento Vasco, conocida como Ley de Territorios Históricos.

El designio de la reforma del Reglamento Notarial contra la que el recurso se dirige está orientado en dirección muy diversa al queinspiró la anterior reforma, llamada global por su extensión e intensidad, producida por Real Decreto 1.209/1984, de 8 de junio, al que hace explícita

referencia, y aun diríamos configura como apoyo, el preámbulo de la disposición general impugnada. En efecto, mientras la primera de dichas normas reglamentarias regula el derecho de libre elección de Notario en el contexto propio y específico de los negocios jurídicos autorizados por

estos fedatarios públicos, y del Derecho que los rige, para atribuir tal

derecho de elección, en defecto de pacto, a la parte más débil de las que

intervienen en aquellos, en la que es objeto del recurso no sólo se opera una virtual eliminación de tal derecho de libre elección sino, lo que es

más determinante, se regula la materia en cuestión desde una exclusiva consideración fiscal o tributaria de la misma, como explicitamente admite la breve exposición de motivos que precede al texto y como, de manera

inequívoca, se plasma en el segundo párrafo que se viene a adicionar por el Real Decreto impugnado, a cuyo tenor "No obstante lo dispuesto en el

párrafo anterior, las referidas escrituras podrán otorgarse ante cualquier otro Notario cuando ello no determine una cuota a ingresar distinta de la que correspondería satisfacer de haberse otorgado el documento ante alguno de los Notarios a que se refiere el párrafo anterior".

Abandona así el reglamento su inherente condición de generalidad para incidir en el terreno individualizado de las soluciones concretas y

"ad casum", más propias del contenido de las resoluciones o actos administrativos que de las normas ejecutivas de las Leyes, sin que tenga en cuenta el Real Decreto 675/93 criterios objetivos y generales para determinar la competencia territorial de los Notarios en todos los casos y en función de la conexión con elementos personales y reales del negocio jurídico ante aquellos otorgados, sirviendo, aunque la finalidad perseguida no sea en sí misma reprochable, a la específica y concreta "solución" de evitar las distorsiones financieras producidas, por la reducción tributaria del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, entre la Hacienda foral del País Vasco y las Haciendas autonómicas de régimen común. Así lo hacen notar, de modo concluyente, los informes que precedieron al Real Decreto recurrido, singularmente el emitido por la Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, en 26 de abril de 1993, al señalar en el apartado II-B que"la modificación del Reglamento Notarial no tiene por finalidad la alteración del principio de libre elección de Notario (aunque de hecho se produzca), sino que persigue un objetivo fiscal concreto: la superación de las distorsiones que se están produciendo en la exacción del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados", así como también el dictamen evacuado por la Comisión Permanente del Consejo de Estado, de 6 de mayo de

1.993, al observar certeramente que los nuevos límites al principio de libre elección de Notario traen causa de que la aplicación de éste pueda suponer la alteración del tipo impositivo en el gravamen gradual de dicho tributo, añadiendo que resultaría más coherente que la solución notarial sometida a consulta la consistente en reformar las disposiciones financieras que han propiciado las distorsiones fiscales, pues el problema es, concluye, de índole financiera.

La potestad reglamentaria que al Gobierno confiere el art. 97 de la Constitución ha de ser ejercida de acuerdo con ésta y con las

leyes, entendiendo por éstas ni sólo el derecho positivo ni solamente las normas de rango superior, sino el Ordenamiento jurídico como sistema, en el que tanto la ley formal como las normas infralegales se insertan con arreglo a unos principios fundamentadores, por lo que todos los poderes

públicos, al igual que los ciudadanos, están sujetos no solo a la Constitución sino "al resto del ordenamiento jurídico" (art. 9.1 del texto

constitucional). Así, pues, el Gobierno cuando ejerce la potestad reglamentaria viene sujeto no solo a la ley habilitante o de cobertura, salvo en el caso de los Reglamentos independientes y de los "autónomos" (manifestación de éstos últimos pueden constituir las Normas forales emanadas de las Juntas Generales)- sino también al Ordenamiento jurídico en su conjunto. Las normas reglamentarias, como producto normativo subordinado a la ley, no solo no han de contradecir las previsiones de ésta (en virtud del principio constitucionalizado de jerarquía normativa), sino que han de mantenerse, funcionalmente hablando, en el ámbito del grupo normativo que vienen a completar o desarrollar, presidido por la ley cabecera de dicho grupo, sin que pueda por tanto el reglamento ser utilizado para, desbordando dicho ámbito, resolver problemas ajenos al propio objeto de su regulación material; si tal ocurriera la potestad reglamentaria, caracterizada genuinamente por sus rasgos esenciales de generalidad y permanencia, que la distingue de los simples actos administrativos, dejaría de ser el "complemento indispensable" de la ley (por utilizar una expresión doctrinalmente acuñada), para convertirse en cauce de solución de concretos y puntuales conflictos. Pues bien, este reproche es el que corresponde, tal como entiende la Sala, a la norma reglamentaria en examen.

El Reglamento Notarial de 2 de junio de 1944, y las sucesivas modificaciones introducidas en su texto, está emanado conforme a la habilitación contenida en el art. 47 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, a cuyo tenor "El Gobierno dictará las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para el cumplimiento de esta ley", siendo la reforma introducida por el Real Decreto 1.209/1984, de 8 de junio (la llamada "reforma global"), en la redacción dada al art. 314, la que vino a perfilar el ámbito objetivo de esta norma reglamentaria, al decir en su ap. 6 que"El Reglamento Notarial tendrá el carácter de regulador de la actividad pública notarial y de Estatuto General de la profesión", respondiendo así a la dualidad asignada a la función notarial, de profesionales del Derecho encuadrados en régimen de Colegios profesionales y de ejercientes de

funciones públicas. Las modificaciones de su texto ha de obedecer, en

consecuencia, a perfeccionar alguno de dichos regímenes, propósito al que se dirigió la reforma antes aludida de 1.984, y al que no responde la modificación producida por el Real Decreto impugnado. La competencia territorial de los Notarios no está aquí regulada en función de criterios procedentes de los actos o negocios jurídicos que autoriza, ni de ningún otro criterio general y objetivo, sino que la modificación trata de paliar

un único problema: el de las distorsiones financieras entre Comunidades Autónomas de régimen común y la del País Vasco, en función de su régimen foral tradicional de concierto económico, y por lo que hace al impuesto de Actos Jurídicos Documentados, hasta el punto de que cuando las escrituras notariales no están sujetas al mismo o no hay disparidad tributaria en la aplicación del tipo impositivo, las limitaciones ceden y entran en juego los criterios generales que regían con anterioridad, presididos por el principio de libertad de elección de Notario. Al ser ello así, la Sala entiende que la norma impugnada no se atiene al principio de congruencia o coherencia que vertebra el Ordenamiento jurídico, lo que es advertido tanto por la Junta de Decanos en su preceptivo informe como en el también preceptivo dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado, comprensivo de esta matizada objeción: "En efecto, puede resultar

discutible que, por motivaciones financieras, -evitar las distorsiones a

las que se hacía alusión-, se limite un principio (se refiere al de libre elección de Notario) que había sido recogido en términos de gran amplitud".

Ha de recordarse, en este sentido, que el dictamen de este Cuerpo Consultivo de 30 de septiembre de 1.982 (Recopilación de Doctrina legal,

número marginal 196), al evacuar consulta sobre el proyectado Reglamento del Impuesto sobre Sociedades hizo notar que "Entre los límites materiales del reglamento figura no sólo la ley sino también los principios generales del Derecho, que tienen prioridad sobre cualquier disposición administrativa. El primero de estos principios es el de congruencia o armonía del Ordenamiento jurídico", por lo que hemos de concluir que, al no atenerse a dicho principio, la disposición general combatida extravasa su ámbito propio y no se atiene, por tanto, al Ordenamiento jurídico.

El efecto o consecuencia jurídica, en el caso presente, de que el reglamento impugnado, abandonando su posición subordinada respecto a la ley y al Derecho, intente dar solución a un problema fiscal o tributario entre Haciendas autonómicas, es el de que ha invadido el ámbito en que debía abordarse y dilucidarse la distorsión financiera y eventualcontroversia entre tales Haciendas territoriales, que es un ámbito reservado a ley y a ley singular, como es la que aprueba el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, de 13 de mayo de 1981 en su versión original, con sucesivas adaptaciones, y con modificaciones posteriores, ley que es aprobatoria de un previo texto negociado o concordado entre el Gobierno de la Nación y el de la Comunidad Autónoma, como se ha encargado de recordar la Sentencia 179/1989, de 2 de noviembre, del Pleno del Tribunal Constitucional, en su Fundamento jurídico noveno, que configura a la ley aprobatoria del Concierto, y del Convenio en el caso de Navarra, como la prestación por parte del Estado de fuerza normativa al texto previamente concordado en la fase de negociación. Las eventuales alteraciones de este singular régimen foral de concierto, que, hemos de recordar, es una garantía institucional que entronca con la disposición adicional 1ª de la Constitución, y que aparece actualizado por el Estatuto de Autonomía para el País Vasco (Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre), han de producirse con arreglo a la expresa y tajante prescripción de la Disposición adicional 2ª,1 de la propia Ley del Concierto, a cuyo tenor "Cualquier modificación del presente Convenio se hará por el mismo procedimiento seguido para su implantación", añadiendo la disposición final 1ª del mismo que "El desarrollo reglamentario del presente Concierto se realizará de mutuo acuerdo entre el Gobierno del Estado y una representación del Gobierno Vasco y de las Instituciones competentes de los Territorios Históricos".

La norma reglamentaria impugnada ha sustituido, en su eficacia

material, a una posible alteración por mutuo acuerdo de los elementos que suscitan el conflicto o distorsión financiera, alterando "de facto",

unilateralmente, el punto de conexión que rige la determinación de la Hacienda foral competente para ingresar la recaudación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en la modalidad de gravamen proporcional sobre las escrituras notariales, que nos ocupa, punto de conexión que no es otro que el del territorio o lugar en que se autoricen u otorguen los documentos notariales sujetos a gravamen (art. 31.1 de la Ley del Concierto), pues si bien subsiste formalmente dicho punto de conexión, la aplicación de la modificación reglamentaria impugnada le vacía de contenido o torna ineficaz, pues dicho lugar o territorio ya no quedará al régimen de determinación que en el ámbito notarial se aplicaba cuando se negoció y aprobó el concierto y dicho punto de conexión, sino que habrá de atenerse al que la norma reglamentaria instaura, no en atención a criterios generales y objetivos, sino a los puntuales y concretos a que venimos refiriéndonos.

Se ha prescindido, así, de regular la materia, solucionando las eventuales distorsiones financieras, en su sede propia y adecuada, cual es la de los mecanismos coordinadores previstos en la propia norma concertada y los de corrección de desequilibrios territoriales que, con raíz en el texto constitucional, instaura la Ley Orgánica sobre Financiación de las Comunidades Autónomas, en siglas "LOFCA", de 22 de septiembre de 1980. En efecto, la Sala entiende que el principio constitucional de autonomía financiera que para las Comunidades Autónomas en general predica el art. 156.1 de la Constitución (y de modo particular, para la Comunidad Autónoma del País Vasco su Estatuto de Autonomía en el art. 40) no está exento de límites, pues el propio precepto garantizador (art. 156.1 citado) lo sujeta a dos principios supraordenados: el de coordinación con la Hacienda estatal y el de solidaridad entre todos los españoles, principio éste último que hunde sus raíces en el art. 2º de la Norma suprema y cuya efectiva realización garantiza el art. 138.1 de la misma. Ahora bien, la acomodación a estos principios que operan como límites de la autonomía financiera, incluida la específica de los territorios forales vascos, ha de lograrse a través de los mecanismos que, con derivación algunos en el propio texto constitucional, señalan las leyes.

Así, por lo que toca a la coordinación con la Hacienda estatal, en el marco del Concierto económico y de los tributos regidos por el mismo, como es el caso, habrá de acudirse a la Comisión coordinadora -constituidacomo Organo paritario entre la Administración del Estado y la Comunidad

Autónoma del País Vasco- prevista en el art. 40 de la Ley del Concierto

económico, a la que incumbe (ap. 2-a del precepto) "realizar los estudios que estimen procedentes para una adecuada articulación estructural y funcional del régimen autonómico con el marco fiscal estatal"; y de otra parte, en su caso, al Consejo de Política Fiscal y Financiera, instituido por el art. 3º de la Ley Orgánica 8/1980, la ya citada L.O.F.C.A., a cuyo tenor le corresponde conforme a dicha norma, en su ap. 2-g " En general , todo aspecto de la actividad financiera de las Comunidades y de la Hacienda del Estado que, dada su naturaleza, precise de una actuación coordinada", siendo digno de destacar, a este respecto, que como consta en el expediente de elaboración del Real Decreto impugnado, la Dirección General de Coordinación con las Haciendas Territoriales, al informar el proyecto de modificación reglamentaria, hizo notar que " En la reunión del Consejo de Política Fiscal y Financiera de 6 de noviembre de 1.991, el Consejero de La Rioja solicitó la creación de una Mesa para estudiar las repercusiones del problema. El Ministro de Economía y Hacienda estimó (sic) las consideraciones del Consejero del País Vasco que situaban la solución en el ámbito de las relaciones bilaterales entre el Estado y el País Vasco".

Por lo que atañe al respeto del principio de solidaridad y de equilibrio interterritorial, es el art. 158.2 de la Constitución el que prevé, con el fin de corregir desequilibrios económicos en dicho ámbito y hacer efectivo tal principio la creación del Fondo de Compensación Interterritorial, instituido por el art. 16 de la citada L.O.F.C.A., y que podría haber sido posible cauce de solución al problema de la llamada distorsión financiera, que es causa u origen, como hemos reiterado, de la norma reglamentaria en examen.

Atendido lo anterior hemos de convenir, con el informe del Consejo General del Notariado, que la modificación reglamentaria implica una alteración fáctica del punto de conexión del tributo previsto en el Concierto, de tal modo que se modifica la Ley reguladora de este régimen fiscal por un procedimiento diverso al legalmente establecido.

La conclusión, habida cuenta de lo razonado, no puede ser otra sino la de acoger la pretensión de nulidad postulada por la Corporación Foral recurrente, nulidad que alcanza a los tres nuevos párrafos añadidos al texto del artículo 142 del vigente Reglamento Notarial, dado que el último, relativo a las escrituras autorizadas por los Agentes Consulares de España en países extranjeros (Anexo tercero, art. 12 del citado Reglamento) no constituye, en rigor, sino una expresa salvedad de la nueva regulación incorporada por el Real Decreto impugnado, cuya nulidad de pleno Derecho procede, por tanto, declarar, con estimación del recurso contencioso- administrativo contra dicha norma reglamentaria deducido.

No se aprecian circunstancias, de las comprendidas en el art. 131 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, para efectuar una especial imposición de costas.

En su virtud, vistos los preceptos legales que se dejan citados y los demás de general aplicación,

Es cierto que, como se expresa en el fundamento jurídico primero de la sentencia, la causa desencadenante de la modificación del artículo 142 del Reglamento Notarial fue la distorsión financiera y tributaria que, con relación a las demás comunidades Autónomas, determinó la reducción del tipo de gravamen en el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados llevada a cabo por las Diputaciones Forales del País Vasco.

Es, no obstante, de importancia decisiva, para justificar nuestra discrepancia con la tesis de la mayoría de los miembros de este Tribunal, señalar que las aludidas distorsiones se produjeron porque gran número de personas, residentes en otras Comunidades Autónomas limítrofes o no con los territorios de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, se desplazaban a las Notarias radicadas en estos territorios para otorgar las escrituras sujetas al indicado Impuesto a fin de obtener una ventaja fiscal por venir gravados tales documentos públicos exclusivamente con un 0,10 por ciento en lugar de un 0,50 por ciento, que era el tipo impositivo en las demás Comunidades Autónomas del Estado, a excepción de Navarra, también acogida al régimen de Concierto Económico.

En consecuencia, la decisión de las Diputaciones forales de reducir el tipo de gravamen del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados produjo un doble efecto perverso, Por una parte extendió privilegios fiscales fuera de los territorios históricos de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya y por otra atentó contra un principio fundamental del sistema notarial español, cual es la libre elección de notario, como seguidamente explicaremos, no sin antes expresar nuestra total conformidad con las razones expuestas en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia para rechazar los motivos primero y segundo de impugnación deducidos por la representación procesal de la Diputación Foral demandante.

No compartimos, sin embargo, el criterio de la mayoría, según el cual, al modificarse el artículo 142 del Reglamento Notarial mediante el Real Decreto recurrido, la Administración demandada está haciendo un uso descaminado de la potestad que le confiere el artículo 97 de la Constitución al mismo tiempo que ha alterado " de facto " el punto de conexión previsto en el artículo 31.1 de la Ley 12/81 aprobatoria del Concierto Económico.

La cuestionada modificación del Reglamento Notarial pretende, en nuestra opinión, evitar que las Diputaciones Forales, prevaliéndose de sus potestades en materia tributaria y de un derecho reconocido a la libre elección de notario e ignorando el principio constitucional de solidaridad entre todas las nacionalidades y regiones que integran la Nación Española (artículo 2 de la Constitución ), infrinjan lo dispuesto por el artículo 156.1 de la vigente Constitución, ya que el Estado ha de garantizar, según establece el artículo 138.1 de la propia Constitución, la realización efectiva del principio de solidaridad consagrado en el citado artículo 2 de la misma, velando por el establecimiento de un equilibrio económico, adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español, y para ello consideramos que es legítimos modular el aludido principio de Libre elección de notario con el fin de evitar que, aprovechándose del mismo, se atente contra los aludidos principios constitucionales.

En el caso enjuiciado por la Sala, la Diputación Foral demandante, según hemos dicho anteriormente, redujo el tipo de gravamen sin atender a la estructura general impositiva del Estado y a costa de la coordinación, armonización y colaboración fiscales contempladas en el artículo 41.2 a) del propio Estatuto de Autonomía del País Vasco, extendiendo con tal decisión una prebenda fiscal fuera de los límites de su territorio con merma de los recursos financieros del resto de las Comunidades Autónomas de régimen común y de los legítimos beneficios de las Notarias en éstos radicadas y con el correlativo incremento de su hacienda y de los ingresos de las Notarias de su propio territorio en que se otorgasen los documentos gravados con el expresado Impuesto.

Hemos de admitir que no se habría llegado a la situación descrita de haberse convenido en su día otro punto de conexión para exaccionar el aludido Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, pero el establecido por el artículo 31 de la Ley 12/1981, de 13 de mayo, aprobatoria del ConciertoEconómico, idéntico además al que rige en el resto del estado, es razonable dado el acto gravado, pero, en cualquier caso, no corresponde a la Jurisdicción marcar los cauces para hallar la mejor solución de las distorsiones financieras producidas sino valorar y decidir si el escogido por la Administración del Estado es o no conforme a Derecho.

A nuestro parecer, la modificación impugnada del Reglamento Notarial es ajustada a derecho porque no desborda los límites de la potestad reglamentaria, ya que su fin es evitar que un abuso del derecho a elegir libremente Notario desvíe los otorgamientos de los documentos sujetos a dicho Impuesto desde el lugar en que con un correcto uso del mencionado derecho se habrían otorgado hacia los territorios que disfrutan de mejor trato fiscal, pues con tal disposición administrativa se está, en concreto, preservando la elección de Notario de motivaciones espurias, cual es la obtención de beneficios fiscales, puesto que, como se declara en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, el derecho a la libre elección de Notario puede modularse y condicionarse, como para otros supuestos prevé el propio Reglamento Notarial, a la concurrencia de relación lógica con alguno de los elementos personales o reales del negocio.

La Sala, para reprobar el uso de la potestad reglamentaria hecho por la Administración al modificar el Reglamento Notarial, se basa en el significado sistemático del Ordenamiento Jurídico, en el que, se dice en el fundamento jurídico octavo de la sentencia, tanto la ley formal como las normas infralegales se insertan con arreglo a unos principios fundamentales.

Pues bien, es precisamente la concepción del sistema jurídico como un todo traspasado o impregnado por determinados principios que lo configuran como tal, la que impide concluir que la Administración del Estado ha utilizado desviadamente su potestad reglamentaria al ordenar la actuación e intervención notarial en evitación de que se conculque uno de aquellos principios básicos del sistema, cual es el de solidaridad, porque cualquiera de los elementos que integran un sistema jurídico es idóneo para preservar sus principios fundamentadores, pues, de lo contrario, no se concibe como un sistema armónico sino como una superposición de estructuras independientes o de elementos singulares carentes de relación unos con otros.

Al neutralizar los efectos del uso insolidario de sus potestades tributarias por la Diputación Foral demandante, a través de la reforma reglamentaria combatida, no se está amparando meramente un interés individual o concreto para lo que habrían de emplearse los instrumentos propios y adecuados a tal fin particular, sino ante la obligación del Estado (artículo 138.1 de la Constitución ) de proteger el principio básico de solidaridad entre todas las nacionalidades y regiones, sin el que no cabe consolidar la estructura jurídica del Estado social y democrático de Derecho, que es España. Para este fin superior y trascendental no se puede negar a la Administración del Estado el uso legítimo de su potestad reglamentaria en la ordenación notarial, cuando ha sido, entre otras causas, dicha ordenación, la que, mal entendida, ha permitido o favorecido tamaño atentado a la solidaridad entre las nacionalidades y regiones de la Nación española, sin que, como expresamos anteriormente, corresponda a esta Jurisdicción pronunciarse sobre la procedencia o eficacia de cualquier otro método posible de corrección de la desarmonía financiera producida.

Finalmente, para justificar la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Diputación Foral de Álava, se argumenta en la sentencia que se ha alterado con la modificación reglamentaria impugnada " de facto" y unilateralmente el punto de conexión que rige en la Hacienda Foral para recaudar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en la modalidad de gravamen proporcional sobre las escrituras notariales, pues, si bien subsiste formalmente dicho punto de conexión, la aplicación de los nuevos preceptos reglamentarios, introducidos con la modificación, le varía de contenido o torna ineficaz, al no ser el lugar o territorio en el que se autoricen los documentos el que regía cuando se negoció el Concierto y se probó el citado punto de conexión sino que habrá que atenerse al instaurado por la modificación del Reglamento Notarial.

En definitiva, la Sala considera que el Real Decreto, objeto del recurso contencioso- administrativo, ha sustituido, en su eficacia material, a una posible alteración pactada de los elementos que suscitan el conflicto o distorsión financiera, a pesar de que, como hemos repetido, ésta fue provocada exclusivamente por el uso de una potestad tributaria con olvido del principio de solidaridad y al amparo de un mal ejercicio derecho a la libre elección de Notario, que resultó desvirtuado por el interés económico que suscitaba la reducción del tipo de gravamen.

Consideramos, por consiguiente , que no se ha alterado el indicado punto de conexión sino que se ha evitado, con la modificación reglamentaria, la obtención por parte de las Diputaciones Forales, que redujeron el tipo de gravamen, de unos ingresos que deberían incrementar las Haciendas de otrasComunidades Autónomas que respetarse el genuino significado del derecho a elegir Notario, de manera que, después de la entrada en vigor del Real Decreto 675/1993, dicha elección se condiciona a una serie de circunstancias reales o personales que impiden contaminarla con la reducción del tipo de gravamen del Impuesto de Actos Jurídicos Documentos y cuando no exista el riesgo de perversión por esta disminución insolidaria del indicado tipo impositivo no hay limitación alguna para llevar a cabo la misma.

Por las razones expuestas debe desestimarse íntegramente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador Don Francisco Guinea Gauna, en nombre y representación de la Diputación Foral de Álava, contra el Real Decreto 675/1993, de 7 de mayo, que aprobó la modificación del artículo 142 del Reglamento Notarial, mediante la adicción de tres nuevos párrafos al mencionado precepto reglamentario, por ser la disposición impugnada ajustada a Derecho.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia, de la que se discrepa.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Pablo García Manzano , Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, el mismo día de su fecha, lo que certifico.