STS, 16 de Enero de 2008

PonenteJOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT
ECLIES:TS:2008:12
Número de Recurso5743/2006
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución16 de Enero de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil ocho.

VISTO el recurso de casación número 5743/2006, interpuesto por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la Entidad Mercantil SOGECABLE, S.A., con asistencia de Letrado, contra el Auto de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de julio de 2006, dictado en el recurso contencioso- administrativo 400/2005, que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el precedente Auto de 26 de abril de 2006, que acordó «estimar la causa de inadmisión del recurso consistente en la falta de jurisdicción de esta Sala, por ser competencia de la jurisdicción civil». Han sido partes recurridas la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado y la Entidad Mercantil R CABLE Y TELECOMUNICACIONES CORUÑA, S.A., presentada por la Procuradora Doña María de los Ángeles Gáldiz de la Plaza.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo número 400/2005, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó Auto de fecha 18 de julio de 2006, por el que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el precedente Auto de 26 de abril de 2006, en el que se acordó «estimar la causa de inadmisión del recurso consistente en la falta de jurisdicción de esta Sala, por ser competencia d la jurisdicción civil».

SEGUNDO

Contra el referido Auto preparó la representación procesal de la Entidad Mercantil SOGECABLE, S.A. recurso de casación, que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante providencia de fecha 20 de octubre de 2006 que, al tiempo ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la representación procesal de la Entidad Mercantil SOGECABLE, S.A. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 13 de diciembre de 2006, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que teniendo por presentado este escrito junto con sus copias, me tenga por comparecido en representación de mi poderdante y por interpuesto Recurso de Casación contra el Auto de fecha 18 de julio de 2006, desestimatorio del Recurso de Súplica interpuesto por esta representación con el Auto de 26 de abril de 2006 de la Sección 8ª de la Audiencia Nacional, y, previos los trámites legales, dicte sentencia en la que estimando el recurso, anule dichas resoluciones con los efectos previstos en el art. 95 de la Ley rituaria.

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CUARTO

La Sala, por providencia de fecha 28 de mayo de 2007, admitió el recurso de casación.

QUINTO

Por providencia de la Sala de fecha 25 de junio de 2007 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y la Entidad Mercantil R CABLE Y TELECOMUNICACIONES CORUÑA, S.A.), a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

  1. - El Abogado del Estado, en escrito presentado el día 12 de septiembre 2007, expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

    que tenga por evacuado el presente trámite y, previos los trámites legales, dicte Sentencia por la que desestime el recurso, confirmando íntegramente el Auto recurrido, con imposición de las costas a la actora.

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  2. - La Procuradora Doña María de los Ángeles Gáldiz de la Plaza, en representación de la Entidad Mercantil R CABLE Y TELECOMUNICACIONES CORUÑA, S.A., presentó, asimismo, escrito el día 13 de septiembre 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

    Que tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo, y en su virtud por evacuado en tiempo y forma el traslado de OPOSICIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Sogecable, S.A.; y en méritos de lo expuesto, previos los trámites procesales oportunos, dicte en su día Sentencia por la que:

    (i) Desestime el recurso por concurrir causa de inadmisión del mismo en los términos alegados por esta parte.

    (ii) Subsidiariamente, caso de entrar a conocer del fondo del recurso, desestime el mismo confirmando la resolución objeto de recurso en todos sus pronunciamientos.

    (iii) En todo caso, imponga las costas del recurso a Sogecable, S.A. con expresa mención de temeridad y mala fe.

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SEXTO

Por providencia de fecha 6 de noviembre de 2007, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 9 de enero de 2008, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Sobre el objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación se interpone contra al Auto de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de julio de 2006, que desestimó el recurso de súplica formulado contra el precedente Auto de 26 de abril de 2006, que acordó, en el trámite de alegaciones previas, estimar la causa de inadmisión del recurso contencioso- administrativo 400/2005, interpuesto por la Entidad Mercantil SOGECABLE, S.A., contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 27 de abril de 2005, que, en el procedimiento arbitral promovido para resolver el conflicto entre operadores de servicios audiovisuales, acordó incorporar a la prueba diversos documentos y un Informe del Servicio de Defensa de la Competencia de 29 de diciembre de 2004, por considerar que la Sala carece de jurisdicción, por corresponder el enjuiciamiento de la resolución incidental impugnada a la jurisdicción civil.

SEGUNDO

Sobre la fundamentación de los Autos recurridos.

La Sala de instancia fundamenta el Auto de 26 de abril de 2006, que declara la inadmisión del recurso contencioso-administrativo por falta de jurisdicción del orden contencioso-administrativo, con base jurídica en la aplicación del artículo 48 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en relación con el artículo 7 de la Ley 60/2003, de Arbitraje, al entender que la actuación de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se produce en el ejercicio de la función de arbitraje, en el seno de un procedimiento sometido al Derecho privado, cuyo control jurisdiccional corresponde a los tribunales ordinarios, según se razona, en el fundamento jurídico segundo, en los siguientes términos:

La parte actora impugna en el presente recurso la resolución de la CMT de 27 de abril de 2005 por la que se aprueba la «Resolución de trámite arbitral relativa a la solicitud de R Cable y Telecomunicaciones Coruña, S.A., acerca de la incorporación al procedimiento de arbitraje entre esta empresa y Sogecable, S.A. del informe elaborado pro el Servicio de Defensa de la Competencia de 29 de diciembre de 2004». La citada resolución ha sido dictada en el seno del procedimiento arbitral y de ella ha tenido conocimiento la demandante merced a una resolución de trámite arbitral, como reconoce la misma parte.

Pues bien, el sometimiento al procedimiento arbitral, regulado en la Ley 60/2003, significa que las partes, por el efecto propio del contrato de compromiso que supone la renuncia expresa a someter sus divergencias a la jurisdicción civil ordinaria, atribuyen la resolución de las controversias suscitadas entre las mismas al conocimiento arbitral al que han de atenerse y pasar por sus decisiones. De esta forma el artículo 7 de la citada Ley, sobre intervención judicial en el arbitraje, que es un corolario de el denominado efecto negativo del convenio arbitral, impide a los Tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje. La intervención judicial en los asuntos sometidos al arbitraje ha de limitarse pues a los procedimientos de apoyo y control, expresamente previstos por la Ley.

En el presente caso la actuación de la CMT, impugnada en el presente recurso, tiene lugar en el ejercicio de las funciones arbitrales que le reconoce el artículo 48 de la Ley 32/2003, que no implica el ejercicio de una función pública sino la actuación de un arbitrio privado en el seno de un procedimiento sometido a la normativa privada, en concreto, la aportación de un informe como prueba acordada en el procedimiento arbitral. Actuación que podrá ser sometida al control judicial invocando una de la causas de anulación de los laudos arbitrales, recogidas en la ley que regula el procedimiento arbitral, sin que pueda apreciarse una actuación de la CMT en el ejercicio de una función pública en el seno de un procedimiento arbitral como pretende la recurrente y, por tanto, tal actuación no está sometida al derecho administrativo y no es constitutiva de una vía de hecho.

Siendo así hay que concluir que concurre la causa de inadmisión del recurso interpuesto por Sogecable contra la resolución de la CMT de 27 de abril de 2005, acordada en el seno de un procedimiento arbitral.

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La Sala de instancia, por Auto de 18 de julio de 2006, confirma el expresado criterio jurídico con la siguiente fundamentación:

Sogecable, S.A. recurre el auto de esta Sala de fecha 26 de abril de 2006 sobre la base de que no ha identificado correctamente el objeto del recurso ya que no se recurre la resolución de 27 de mayo de 2005 de la CMT sino la realización de una actuación material de la misma constitutiva de la vía de hecho, consistente en la incorporación "de facto" al procedimiento arbitral de un informe que forma parte de un expediente tramitado por los Servicios de Defensa de la Competencia.

La actuación de la CMT, en el ámbito de un procedimiento arbitral, se rige por la Ley 60/2003, y el ejercicio de tal función arbitral "no tendrá carácter público" (artículo 48.3 de la Ley 32/2003 ) de forma que no puede calificarse la actuación de la Comisión (repetimos, en el ámbito del procedimiento arbitral) de vía de hecho ya que su intervención, en dicho procedimiento, no implica el ejercicio de potestades administrativas.

La representación procesal de la actora insiste en dividir y mezclar la actuación arbitral de la CMT y el ejercicio de potestades administrativas en el ámbito del procedimiento arbitral, y ello no concuerda con esa doble y delimitada atribución de competencias con que habilita la ley a la CMT.

En definitiva, no es posible admitir la existencia de una actuación material de la CMT constitutiva de vía de hecho, siendo el acuerdo de la misma de fecha 27 de abril de 2005 la plasmación de una decisión sobre un medio de prueba propuesto en el procedimiento arbitral, como se recoge en el auto recurrido, aún cuando su expresión pudiera resultar confusa en el mismo.

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TERCERO

Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la Entidad Mercantil SOGECABLE, S.A. se articula en la exposición de dos motivos de casación:

En el primer motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales siempre que, en ese último caso, se haya producido indefensión para la parte, se denuncia que la Sala de instancia incurre en incongruencia por error, al basar la declaración de inadmisión del recurso contencioso-administrativo por falta de jurisdicción en una serie de consideraciones que «nada tienen que ver con la cuestión debatida», puesto que el recurso se interpuso contra una actuación material de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones consistente en la incorporación de un Informe del Servicio de Defensa de la Competencia en un procedimiento arbitral sometido a su conocimiento, careciendo de competencia y al margen del procedimiento administrativo, lo que califica de vía de hecho.

El segundo motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción, imputa a la Sala de instancia que incurre en defecto de jurisdicción al negar, en los Autos recurridos de 26 de abril y de 18 de julio de 2006, la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para conocer del recurso contencioso-administrativo, declinando, inadecuadamente, su competencia en beneficio de la jurisdicción civil.

CUARTO

Sobre la causa de inadmisión del recurso de casación.

Procede rechazar la pretensión de que se declare la inadmisibilidad del recurso de casación que postula la representación procesal de la Entidad R CABLE Y TELECOMUNICACIONES CORUÑA, S.A. en su escrito de oposición, con base en los artículo 87.1 a) y 86.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, en relación con el artículo 42.2, por entender que la cuantía del asunto no excede del límite cuantitativo previsto en dicha disposición legal de 150.000 euros, al deber reputar de cuantía indeterminada el recurso contencioso- administrativo por no ser susceptible de valoración económica las pretensiones deducidas en el escrito de demanda, consistentes en la declaración de que la actuación de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones impugnada fue contraria a Derecho por constituir una vía de hecho, y se ordene la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la incorporación del Informe del Servicio de Defensa de la Competencia.

Esta conclusión jurídica se revela conforme al derecho de acceso a los recursos, que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, según se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en las sentencias 105/2006, de 3 de abril, 265/2006, de 11 de septiembre y 22/2007, de 12 de febrero, es un derecho de configuración legal en el que no resulta aplicable con la misma intensidad el principio pro actione, que comporta obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en derecho sobre la revisión deducida de la resolución judicial, aunque impone al juez o tribunal, para garantizar la concretización expansiva de este derecho fundamental, una interpretación razonable y no arbitraria de los presupuestos y cláusulas procesales que no suponga una aplicación rigorista, excesivamente formal, o desproporcionada en relación con los fines que preserva el proceso casacional, de modo que la declaración de inadmisión sólo puede fundarse en la concurrencia de una causa legal, basada en la aplicación de un precepto concreto de la ley procesal, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental de tutela, adoptada en la observancia de estos fundamentos hermenéuticos constitucionales.

El derecho a un proceso equitativo, que garantiza el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ratificado por España por Instrumento de 29 de septiembre de 1979, que constituye para los órganos judiciales una fuente interpretativa prevalente del derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 10.2 de la Constitución, exige que los órganos judiciales contencioso-administrativos apliquen las causas de inadmisión respetando el principio de proporcionalidad entre las limitaciones impuestas al derecho de acceso a un tribunal para que examine el fondo del recurso y las consecuencias de su aplicación. (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de noviembre de 2004 [Caso Sáez Maeso contra España] y de 7 de junio de 2007 [Caso Salt Hiper contra España]).

QUINTO

Sobre el primer motivo de casación.

Procede desestimar la prosperabilidad del primer motivo de casación articulado por la representación procesal de la Entidad Mercantil SOGECABLE, S.A., al constatarse que la Sala de instancia no ha infringido las normas reguladoras de la sentencia establecidas en el artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, que institucionaliza el principio procedimental de congruencia de las resoluciones judiciales en el orden contencioso-administrativo, al disponer que las sentencias «decidirán todas las cuestiones controvertidas en el proceso», puesto que, según se desprende del examen del contenido de la fundamentación jurídica y de la parte dispositiva de los Autos recurridos, la Sala no elude pronunciarse sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo, rechazando expresamente que el recurso se interponga contra una actuación material de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones constitutiva de vía de hecho, ni resuelve sobre pretensiones no deducidas por las partes, al declarar la inadmisión del recurso.

Procede en primer término advertir que, según refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia 30/2007, de 12 de febrero, la incongruencia procesal puede revestir tres modalidades, entre las que se incluye la incongruencia por error:

Existe, en primer lugar, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio que tendrá lugar "cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución" (SSTC 202/1998, de 14 de octubre, FJ 5; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3; y 85/ 2006, de 27 de marzo, FJ 5 ). La denominada incongruencia extra petitum se produce, en segundo lugar, cuando el pronunciamiento judicial recae "sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción" (SSTC 311/1994, de 21 de noviembre, FJ 2; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3; y 116/2006, de 24 de abril, FJ 8 ). La incongruencia por error acontece, en tercer lugar, cuando se dan al unísono las dos anteriores clases de incongruencia, tratándose, por tanto, de supuestos "en los que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta" (SSTC 369/1993, de 13 de diciembre, FJ 4; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3; y 152/2006, de 22 de mayo, FJ 5 )

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Y, cabe asimismo subrayar que, en relación con la diferenciación del grado de vinculación del órgano judicial a las pretensiones de las partes, a los motivos de impugnación y a las argumentaciones jurídicas en que se fundan dichos motivos, el Tribunal Constitucional, en referencia al proceso contencioso-administrativo, en la sentencia 278/2006, de 25 de septiembre, ha declarado:

... debemos considerar que en todo proceso contencioso-administrativo la demanda incorpora necesariamente una pretensión en relación con la actuación administrativa impugnada (sea de declaración de disconformidad con el ordenamiento jurídico, de anulación del acto o resolución, de reconocimiento de una situación jurídica individualizada y adopción de medidas para su pleno restablecimiento, de condena o de cese de una actuación material, ex arts. 31 y 32 de la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa: LJCA). Cualesquiera que sean, las pretensiones han de fundamentarse en concretos motivos aducidos en defensa de la ilegalidad de la actuación administrativa; pudiendo contraponer las partes demandadas, a su vez, motivos de oposición a las pretensiones. Finalmente, los motivos de impugnación o de oposición han de hacerse patentes al órgano judicial mediante las necesarias argumentaciones jurídicas.

En consonancia con esta distinción, resulta diferente el grado de vinculación del órgano judicial, en su función decisoria, según que examine las pretensiones, los motivos o las argumentaciones jurídicas que se formulen por las partes:

a) En primer término, en relación con las pretensiones, la incongruencia por exceso o extra petitum se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial.

Ello sin perjuicio de que el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (SSTC 250/2004, de 20 de diciembre, FJ 3; y 42/2006, de 13 de febrero, FJ 4 ), como ocurre en materia de intereses legales o de costas procesales.

b) La posibilidad de que la resolución judicial incurra en incongruencia extra petitum no se agota en esa modalidad más intensa o tosca que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes. Desde una concepción tan restringida bastaría para obviar el reproche de incongruencia con constatar que las sentencias absolutorias o desestimatorias son congruentes por definición, ya que dan respuesta global a todas las cuestiones planteadas en el pleito respectivo (STC 67/1993, de 1 de marzo, FJ 4 ).

Por ello, hemos matizado que el fallo hay que considerarlo siempre a la luz de la ratio decidendi, fundamento de la decisión; al igual que, simétricamente, la demanda no es tan sólo la petición que se deduce, sino también su razón o causa petendi (STC 171/1993, de 27 de mayo, FJ 3 ). El juicio sobre la congruencia de las resoluciones judiciales exige, por tanto, la confrontación entre la parte dispositiva de la sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos partes-y objetivos: lo pedido petitum- y los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir - causa petendi- (SSTC 29/1999, de 8 de marzo, FJ 2; y 250/2004, de 20 de diciembre, FJ 3 ). Como dijimos ya en la STC 20/1982, de 5 de mayo, «hay que tener en cuenta que la acción no es sólo el resultado que el litigante pretende obtener -lo que pide al Tribunal-, sino también el fundamento jurídico en virtud del cual pide o causa petendi» (FJ 3).

Las anteriores consideraciones cobran particular relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la cual es su propia norma reguladora la que ordena a los Tribunales de esta jurisdicción que fallen no sólo «dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes» sino dentro también «de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición» (art. 33.1 LJCA ). Como afirmamos en la STC 100/2004, de 2 de junio (FJ 6 ), en el proceso contencioso- administrativo adquieren especial relevancia los motivos aducidos para basar la ilegalidad de la actuación administrativa (en el mismo sentido, las SSTC 146/2004, de 13 de septiembre, FJ 3; 95/2005, de 18 de abril, FJ 2.b; y 40/2006, de 13 de febrero, FJ 2 ).

Ahora bien, frente a la estricta vinculación del juzgador a las pretensiones de las partes, por el contrario su vinculación es sólo relativa en relación con los motivos de impugnación u oposición, pues el órgano judicial dispone de la facultad de introducir en el debate procesal motivos no apreciados por las partes, ya sea en el trámite de la vista o conclusiones (art. 65.2 LJCA ) o en el momento de dictar sentencia (art. 33.2 LJCA ), a salvo la prohibición de que el órgano judicial lleve a cabo por sí mismo la subsunción de los hechos bajo preceptos legales seleccionados por él ex novo con el objeto de mantener una sanción administrativa (STC 218/2005, de 12 de septiembre, FJ 4.c).

[...]

c) Por último, cuanto antecede no comporta que el Juez esté constreñido por las alegaciones y razonamientos jurídicos de las partes. A salvo las particularidades de las normas sancionadoras, el principio procesal plasmado en los aforismos iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes, pudiendo así recurrir a argumentaciones jurídicas propias distintas de las empleadas por las partes, si conducen a aceptar o rechazar las pretensiones deducidas o los motivos planteados por las mismas (desde la inicial STC 20/1982, de 5 de mayo, FJ 2, hasta la más reciente STC 116/2006, de 24 de abril, FJ 8 )

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La proyección de la doctrina del Tribunal Constitucional al caso enjuiciado permite rechazar la pretensión casacional revocatoria de los Autos recurridos deducida por la parte recurrente, basada en el quebrantamiento de las formas esenciales del procedimiento causante de indefensión, por incurrir en incongruencia por error.

Se aprecia que la Sala de instancia funda la declaración de inadmisión del recurso contencioso- administrativo, por carecer de jurisdicción, acogiendo el motivo aducido por la parte codemandada, la Entidad Mercantil R CABLE Y TELECOMUNICACIONES CORUÑA, S.A. en su escrito de alegaciones previas, que suplicaba que se declare inadmisible la demanda por ser el orden civil el competente, con base en la aplicación del artículo 69 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, en relación con el artículo 2 del referido texto legal, rechazando que la denunciada vía de hecho imputada a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de incorporar un Informe del Servicio de Defensa de la Competencia al procedimiento arbitral del que conocía, pueda calificarse de tal, por acordarse en el marco de un procedimiento arbitral y ser plasmación de la mera ejecución del acuerdo previo de dicho órgano regulador, sin eludir, en consecuencia, examinar la controversia suscitada sobre la modalidad del recurso contencioso- administrativo entablado por la parte demandante.

Se advierte, por tanto, que el Tribunal de instancia, al acordar la inadmisión del recurso contencioso-administrativo y declarar la competencia para conocer del asunto de la jurisdicción civil, no incurre en el vicio de incongruencia por error, puesto que ni ignora los términos en los que discurre la controversia incidental en el proceso de instancia, ni deja sin respuesta la pretensión deducida, ni la causa de inadmisión formulada, puesto que se pronuncia sobre la alegación en que la parte codemandada sostuvo el motivo de inadmisión por falta de jurisdicción de la Sala, cumplimentando las exigencias de motivación y de congruencia establecidas en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Conforme es doctrina de esta Sala, advertida en la sentencia de 10 de marzo de 2003 (RC 7083/1997 ), «el cumplimiento de los deberes de motivación y de congruencia se traduce, en síntesis, en una triple exigencia: de un lado, la exteriorización de un razonamiento que, siendo jurídico, por discurrir sobre aquello que en Derecho pueda ser relevante, se perciba como causa de la decisión a la que llega el juzgador; de otro, la extensión de tal razonamiento, explícita o implícitamente, a las cuestiones que, habiendo sido planteadas en el proceso, necesiten ser abordadas por depender de ellas la decisión; y, en fin, una decisión cuyo sentido abarque, inequívocamente, todas las pretensiones deducidas.».

En aplicación de esta doctrina jurisprudencial, cabe concluir el análisis de este primer motivo de casación, con el pronunciamiento de que la Sala de instancia ha juzgado adecuadamente el caso, ya que los autos recurridos no incurren en una falta de congruencia entre lo pedido por las partes y lo resuelto, puesto que, en lo que concierne al examen de la causa de inadmisión por falta de jurisdicción planteada en el trámite de alegaciones previas, rechaza en su fundamentación que el objeto del recurso contencioso-administrativo pueda incardinarse en la modalidad de recurso contra actuaciones materiales de la Administración constitutivas de vía de hecho, al comprobarse que el órgano judicial no ha dejado de dar respuesta a este argumento jurídico, ni se desvía de los motivos deducidos por las partes, de modo que no se observa un desajuste externo entre las decisiones judiciales y los términos en que las partes fundamentaron jurídicamente sus pretensiones.

SEXTO

Sobre el segundo motivo de casación.

Procede desestimar el segundo motivo de casación que se sustenta en la alegación de que la Sala de instancia ha incurrido en defecto en el ejercicio de la jurisdicción, al rechazar la competencia de la Sala para conocer del recurso contencioso-administrativo, porque el examen en el trámite de alegaciones previas de la concurrencia de los presupuestos procesales de orden público que disciplinan la admisión de los recursos contencioso-administrativos, y la apreciación de la falta de jurisdicción del orden contencioso-administrativo, revela que el Tribunal a quo ha enjuiciado la pretensión formulada sobre la inadmisión del recurso contencioso-administrativo dentro de los límites que prescriben los artículos 1, 2, 3 a), 58 y 69 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Cabe significar que la parte recurrente insiste, en la formulación de este segundo motivo de casación, en los mismos argumentos aducidos en la fundamentación del primer motivo, sobre la inadecuada identificación del objeto del recurso contencioso-administrativo, por lo que debemos declarar que la Sala de instancia acierta al afirmar que se trata de la impugnación de un Acuerdo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones adoptado en un procedimiento arbitral en el ejercicio de potestades que no tienen carácter público, que el artículo 48 de la Ley General de las Telecomunicaciones le encomienda expresamente, que no puede calificarse que constituya una actuación material de la Administración caracterizada de vía de hecho, y rechaza, por tanto, la tesis que sustenta la parte recurrente de que se ha incorporado «de facto» un informe del Servicio de Defensa de la Competencia a un procedimiento arbitral, careciendo de competencia y al margen del procedimiento previsto.

La alegación sobre el defecto de jurisdicción en que habría incurrido la Sala de instancia carece de fundamento, a la luz de las circunstancias concurrentes, ya que el artículo 48.3 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones atribuye a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la función de arbitrar en los conflictos que puedan surgir entre los operadores del sector de las comunicaciones electrónicas, que califica de carácter privado, al excluir, expresamente, que tenga carácter público, y dicha disposición refiere que el procedimiento arbitral se ajuste, entre otros principios, al de libertad de prueba, de donde se desprende que el acuerdo incidental de admitir un medio de prueba no supone el ejercicio de potestades administrativas al no ser un acto separable de la propia tramitación del procedimiento arbitral.

En el procedimiento arbitral a que alude el artículo 48.3 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, que se rige supletoriamente por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, no cabe integrar la doctrina de los actos separables para promover que determinados actos de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones producidos en la sustanciación de las actuaciones arbitrales tengan un contenido propio, por corresponder al ejercicio de prerrogativas públicas, cuya impugnación debe enjuiciarse en el orden contencioso- administrativo, porque este criterio que postula la empresa recurrente, contradice la decisión del legislador de considerar que dicho organismo, sometido al Derecho público, sin embargo, como excepción, cuando realiza funciones arbitrales no está revestido de la autoridad que corresponde a las Administraciones públicas independientes, puesto que ejerce por mandato de la Ley funciones privadas.

Así lo ha entendido esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de enero de 2008 (RC 2942/2006 ), al declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por SOGECABLE, S.A. contra el auto de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de octubre de 2005, confirmado en súplica por Auto de 24 de enero de 2006, que inadmitió el recurso interpuesto contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 30 de septiembre de 2004 que, a su vez, había acordado la "admisión del arbitraje instado por Telecable de Asturias, S.A.U. [...] en la reclamación arbitral presentada el 6 de mayo de 2004", con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

El artículo 48.3 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (a semejanza de lo establecido en otras regulaciones sectoriales, como la disposición adicional undécima de Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos por la que se crea la Comisión Nacional de la Energía, o el artículo 24,f) de la reciente Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia ) prevé como función específica de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el arbitraje respecto de los operadores sometidos a su actividad de supervisión cuando éstos voluntariamente lo soliciten.

A tenor de aquel artículo la citada Comisión está facultada para "arbitrar en los conflictos que puedan surgir entre los operadores del sector de las comunicaciones electrónicas, así como en aquellos otros casos que puedan establecerse por vía reglamentaria, cuando los interesados lo acuerden." Añade el precepto que "el ejercicio de esta función arbitral no tendrá carácter público".

La función arbitral "privada" que pueden asumir los denominados "organismos reguladores" debe distinguirse -y no siempre se hace con la suficiente claridad- de la que compete a esos mismos organismos para determinar, en caso de conflicto entre los operadores (por falta de acuerdo sobre problemas de compartición de redes, de interconexión o similares), medidas ejecutivas con fijación de las condiciones correspondientes que suplan aquel acuerdo. No se trata, en estos últimos supuestos, de un arbitraje voluntario sujeto a la Ley 60/2003, de Arbitraje, sino de una función pública determinada por la necesidad de preservar los intereses generales subyacentes en la regulación de cada sector, cuyo ejercicio se traduce en una decisión estrictamente administrativa, con fuerza de obligar, impugnable ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Por el contrario, cuando las leyes hacen referencia al arbitraje "privado" (más propiamente, excluyen el carácter público de la función arbitral) que determinados organismos reguladores pueden llevar a cabo, se limitan a ofrecer cobertura suficiente para el desempeño por estos nuevos organismos de una función arbitral "clásica" enmarcada en la Ley 60/2003. La actuación arbitral, que culminará normalmente en el laudo dictado en el ejercicio de dicha función, sigue en estos casos el mismo régimen jurídico que la llevada a cabo por cualquier árbitro y los laudos que emitan dichos organismos están sujetos al mismo régimen de impugnación que todos los demás (ante la jurisdicción civil).

Aun cuando no coincidente del todo con el denominado "arbitraje institucional" al que se refiere el artículo 14.1 de la Ley 60/2003 (pues en él se prevé que las partes encomienden a determinadas instituciones la "administración" del arbitraje y la "designación de árbitros", mientras que en las figuras como la de autos es la propia corporación quien asume el papel de árbitro), esta modalidad de arbitraje, al que las leyes han querido expresamente negar su carácter público, se somete enteramente al régimen privado y, en concreto, a las disposiciones de la Ley 60/2003. El artículo 1.3 de dicha Ley dispone que su contenido será de aplicación supletoria a los arbitrajes previstos en otras leyes.

A partir de estas premisas, la decisión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, favorable a "admitir la reclamación arbitral" de un operador ("Telecable de Asturias, S.A.U.") pese a la oposición de otro ("Sogecable, S.A.") no puede calificarse como un acto administrativo separable dentro del procedimiento arbitral "privado" sino como una singular -y expresamente prevista en la Ley- actuación "procesal" del árbitro que, con carácter previo a la resolución de las demás cuestiones, rechaza las excepciones opuestas por la parte demandada en el procedimiento arbitral.

A este género de decisiones arbitrales se refiere de modo específico el artículo 22 de la Ley 60/2003 : los árbitros estarán facultados para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o "cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia". Y contra dichas decisiones, si se adoptan con carácter previo a la emisión de laudo y tienen carácter desestimatorio de las excepciones opuestas (como en este caso ocurre), aquel mismo precepto legal prevé una singular acción de anulación ante la jurisdicción civil, acción que no suspenderá el procedimiento arbitral (artículo 22.3 de la Ley 60/2003 ).

La decisión arbitral de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones objeto de litigo era, precisamente, aquella en la que se resolvieron, desestimándolas, las excepciones opuestas por "Sogecable, S.A." cuya estimación hubiera impedido entrar en el fondo de la controversia. El organismo regulador en funciones arbitrales privadas prefirió rechazar aquellas excepciones con carácter previo y no en el laudo definitivo, como también podía haber hecho. Aun cuando la Ley 60/2003 no exige de modo explícito que dichas decisiones previas revistan la forma de laudo, éstas tienen la misma naturaleza que los laudos y quedan sujetas al mismo régimen de impugnación.

Que no existe ninguna diferencia sustancial, de naturaleza, entre las decisiones previas y los laudos definitivos lo confirma no sólo la exégesis del artículo 22 de la Ley 60/2003 sino la propia exposición de motivos de la ley, a tenor de la cual "queda a la apreciación de los árbitros la conveniencia de que las cuestiones relativas a su competencia sean resueltas con carácter previo o junto con las cuestiones de fondo. La Ley parte de la base de que los árbitros pueden dictar tantos laudos como consideren necesarios, ya sea para resolver cuestiones procesales o de fondo; o dictar un solo laudo resolviendo todas ellas."

Hemos de concluir, pues, que la aplicación tanto del artículo 48 de Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (y, en el mismo sentido, del artículo 6 del Real Decreto 1994/1996, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones), como del artículo 22 de la Ley 60/2003, de Arbitraje, hacían inviable la impugnación contencioso-administrativa de la decisión objeto de litigio, precisamente porque el citado artículo 48 de la Ley 32/2003 rechaza de modo expreso que la función arbitral ejercitada en este caso tenga carácter público y el también citado artículo 22.3 de la Ley 60/2003 prevé una específica acción de nulidad ante los tribunales civiles de las decisiones arbitrales como la de autos.

Admitir en este caso la "separabilidad" (y consiguiente impugnabilidad ante la jurisdicción contencioso-administrativa) del "acto" mediante el cual la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, como árbitro independiente, se limitaba a resolver determinadas excepciones procesales surgidas en el seno del conflicto (asimismo arbitral) suscitado entre "Sogecable, S.A." y otro operador sería tanto como introducir, además, un elemento distorsionador del propio procedimiento arbitral. La controversia que las partes en un arbitraje puedan entablar respecto de cualquiera de los obstáculos a su juicio existentes para la validez de la relación arbitral, del laudo o de las decisiones previas a él que tengan su misma naturaleza, queda encomendada al orden jurisdicción civil.

De hecho, en este caso, al igual que en el que fue objeto de los autos de instancia número 2/2004 ante la Sala de la Audiencia Nacional, la sociedad recurrida en casación afirma en su oposición al recurso, como hecho nuevo, que existe una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección novena bis) de 13 de septiembre de 2006 que, en los autos de nulidad del laudo número 138/2005, dictado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, lo anuló, tratándose precisamente del laudo emitido al final de procedimiento arbitral objeto del presente recurso.

Dado que no se ha aportado a los autos testimonio de tal sentencia civil ni sobre tal cuestión ha sido oída la recurrente, no podemos acoger la solicitud de que declaremos la pérdida de objeto del recurso de casación por esta circunstancia. Tampoco podemos obtener de aquel hecho otras conclusiones que no sean las de confirmar que la incompetencia de este orden jurisdiccional no ha impedido, antes al contrario, a "Sogecable, S.A." acudir al orden jurisdiccional civil para impugnar la actuación arbitral, por los mismos motivos que lo pretendía hacer ante la jurisdicción contencioso- administrativa, lo que ha quedado acreditado en éste y en otros procesos.

En efecto, en las actuaciones de instancia (escrito de "Sogecable, S.A." de 13 de octubre de 2005) consta cómo la propia recurrente aportó testimonio de otra sentencia de la misma Audiencia Provincial de Madrid, Sección Octava, que en los autos de nulidad del laudo dictado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el 30 de diciembre de 2004 en el procedimiento 2004/1029 (conflicto entre "Sogecable, S.A." y "Tenaria, S.A.") lo anuló "por ausencia de convenio arbitral" respecto de los contratos celebrados antes del Acuerdo del Consejo de Ministros. Y en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2007 que hemos transcrito anteriormente se reseña, igualmente, que "Sogecable, S.A." promovió ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimocuarta, una acción de nulidad del laudo arbitral número 6/2004, en la que planteó las cuestiones referentes a la inexistencia de convenio arbitral y la ausencia de voluntad arbitral

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Resulta de ello, que la actuación de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en este supuesto, no supone el ejercicio de potestades administrativas, sujeto al control de la jurisdicción contencioso-administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

A estos efectos, resulta oportuno recordar que lo que exige la adecuada formulación del motivo de casación fundado al amparo del artículo 88.1 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, es fundamentar de forma precisa y convincente la concurrencia de exceso, abuso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción en que habría incurrido la Sala de instancia. Es decir, como se deduce de la interpretación de este precepto con el artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que se hubiera producido el conocimiento por parte de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de asuntos impropios de los que corresponden a su orden jurisdiccional, o el dejar de conocer de los que corresponden a él, como se sostiene en la sentencia de esta Sala de 25 de julio de 1996 (RC 703/1993 ), en relación con la redacción del artículo 95.1.1 de la precedente Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, debida a la Ley 10/1992, de 30 de abril.

El artículo 95.2 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa concretiza el significado de este motivo casacional, que pretende salvaguardar el ámbito y la extensión de la jurisdicción contencioso-administrativa, al disponer, como contenido de la sentencia casacional, que, en caso de estimarse el recurso de casación por este motivo, se anulará la sentencia o resolución recurrida, indicándose el concreto orden jurisdiccional que se estima competente o se resolverá el asunto, según corresponda.

Cabe, por tanto, descartar que la Sala de instancia haya incurrido en defecto de jurisdicción al declinar su competencia en favor de la jurisdicción civil, porque la actuación de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en este supuesto, se ha producido en el ejercicio de potestades inherentes a su función arbitral, derivado del reconocimiento de su posición institucional de árbitro reconocido por el legislador, cuya legalidad constitucional no cabe cuestionar, conforme a las consideraciones jurídicas expuestas en la sentencia del Tribunal Constitucional 196/1997, de 13 de noviembre, que se rige, además de las prescripciones específicas, por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, que derogó la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, cuyo artículo 25 establece la potestad de los árbitros para decidir sobre la admisibilidad, pertinencia y utilidad de pruebas, sobre su práctica, incluso de oficio, y sobre su valoración, y que en su artículo 42 determina la competencia para conocer de la acción y anulación del laudo de la jurisdicción civil.

Esta conclusión jurídica que propugnamos de rechazar que la Sala de instancia haya incurrido en defecto de jurisdicción, se revela acorde con el pronunciamiento de la sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 6 de noviembre de 2007, que considera que el orden jurisdiccional civil es competente para conocer de los incidentes en relación con la ejecución de un laudo arbitral, incluidas las que puedan derivarse de la tramitación de la acción de anulación ejercitable contra el laudo arbitral y el procedimiento arbitral.

Cabe, asimismo, referir que la sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2007 (RC 10165/2004 ), ha declarado no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra el auto de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 29 de junio de 2004, desestimatorio del recurso de súplica dirigido contra auto de la misma Sección de 7 de mayo de 2004, por el que se acuerda inadmitir el recurso contencioso-administrativo interpuesto por procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona (recurso nº 2/2004), por apreciar la Sala su falta de jurisdicción para conocer del asunto al ser competencia de la jurisdicción civil, rechazando el motivo fundado al amparo del artículo 88.1 a) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa por defecto en el ejercicio de la jurisdicción, por la indebida negativa del Tribunal a asumir la protección del derecho a la tutela judicial efectiva, con base en los siguientes argumentos jurídicos:

Aunque el recurso de casación se articula sobre los cinco motivos que antes hemos dejado reseñados (antecedente segundo) en realidad estos no son sino variaciones o formulaciones diferentes de una misma cuestión. El propio recurrente hace una presentación común de los cinco motivos aducidos en su escrito señalando que "...en realidad todos ellos pivotan sobre un mismo problema: el de la jurisdicción del tribunal contencioso-administrativo...".

Según indica el recurrente, esa cuestión en torno a si la jurisdicción contencioso-administrativa debe o no conocer del asunto no constituye en este caso un mero presupuesto procesal sino la cuestión de fondo planteada en el recurso contencioso-administrativo. Pero, siendo cierto que en el escrito de interposición del recurso presentado ante la Sala de la Audiencia Nacional constituye ya una afirmación por parte del recurrente de la competencia de la jurisdicción contencioso- administrativa, y que esta cuestión constituye el núcleo de la controversia, es indudable que, habiéndose planteado en la instancia la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por falta de jurisdicción, se imponía ante todo dilucidar este punto pues no deja de ser un presupuesto procesal que debe ser objeto de pronunciamiento previo siguiendo la mecánica operativa de las causas de inadmisibilidad del recurso, y, en particular, de la referida a la falta de jurisdicción (artículos 3, 5, 51 y 117 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción).

Dada la naturaleza propia del recurso de casación, donde lo que se enjuicia es la interpretación y aplicación del derecho realizada en la resolución judicial recurrida -en este caso, un auto en el que se acuerda la inadmisión del recurso contencioso-administrativo- no cabe entrar a examinar las violaciones de los derechos fundamentales que la recurrente reprocha a la decisión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, pues es esto precisamente lo que la Sala de la Audiencia Nacional ha entendido que no debe enjuiciar por carecer de jurisdicción para ello. Aquí es objeto de examen únicamente la decisión de inadmitir el recurso contencioso-administrativo; y si el recurso de casación prosperase la decisión de esta Sala habría de consistir en, una vez casado y anulado el auto de inadmisión, devolver las actuaciones a la Sala de la Audiencia Nacional para la tramitación y resolución del recurso contencioso-administrativo, siendo entonces cuando el tribunal de instancia tendría que examinar y pronunciarse sobre las violaciones de derechos fundamentales que la recurrente achaca a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Así delimitado el ámbito de lo que debe dilucidarse en este recurso de casación, sucede que la vulneración que se alega del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE ) por haber sido inadmitido el recurso contencioso-administrativo, es una cuestión que fue ya planteada por Sogecable, S.A. en el recurso de súplica que interpuso ante la Sala de la Audiencia Nacional. Pues bien, asumimos en su integridad las acertadas consideraciones que se exponen en el auto de la Sala de instancia que desestimó ese recurso de súplica.

Según hemos visto en los párrafos arriba trascritos, ese auto desestimatorio de la súplica ofrece una cumplida reseña de la jurisprudencia constitucional de la que resulta que el derecho a la tutela judicial efectiva no requiere en todo caso una resolución de fondo pues también queda satisfecha con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique aplicada razonablemente por el órgano judicial. Y ello porque al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que en cada caso haya establecido el legislador, que, claro es, no puede fijar obstáculos arbitrarios que impidan la tutela judicial garantizada constitucionalmente.

Por ello, como se explica en el mismo auto de la Audiencia Nacional, para que el actor obtenga del órgano jurisdiccional contencioso-administrativo una resolución razonada sobre el fondo de sus pretensiones, y pueda restaurar los derechos fundamentales que se dicen vulnerados por la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, es indispensable que se den los presupuestos y requisitos que la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa prevé para su intervención. Si falta uno de estos presupuestos, en particular el referido a la jurisdicción, el tribunal contencioso-administrativo no podrá restaurar los derechos fundamentales pretendidamente vulnerados por la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, y tampoco incurrirá en vulneración de derecho fundamental alguno por no entrar a conocer el fondo del asunto.

La vulneración de alguno o varios de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución habría podido producirse si fuesen desacertadas las razones dadas por la Sala de la Audiencia Nacional para inadmitir el recurso contencioso-administrativo, pues en tal caso podrían resultar afectados los derechos a una tutela judicial efectiva, al procedimiento legalmente establecido y al juez predeterminado por la Ley. Sin embargo, no es el caso.

Una vez más debemos remitirnos a razones dadas por la Sala de la Audiencia Nacional, tanto en el auto originario de 7 de mayo de 2004 como en el 29 de junio de 2004, que desestimó el recurso de súplica, pues las explicaciones que allí se ofrecen justifican adecuadamente la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, siendo innecesario que procedamos aquí a su reiteración.

La recurrente insiste en que en el caso que nos ocupa no existe en realidad convenio arbitral y que la imposición de un arbitraje obligatorio vulnera sus derechos fundamentales. Pues bien, en este punto procede remitirse a lo razonado en el fundamento cuarto del auto de la Audiencia Nacional de 7 de mayo de 2004, donde se explica que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002 (publicado en el BOE de 14 de enero de 2003 en virtud de orden del Ministerio de Economía de 8 de enero de 2003) subordinó a la observancia de determinadas condiciones la operación de concentración económica consistente en la integración de "DTD Distribuidora de Televisión por Satélite, Sociedad Anónima" (Vía Digital) en "Sogecable, Sociedad Anónima" (Sogecable), y que en cumplimiento de la condición vigésima del mencionado Acuerdo del Consejo de Ministros Sogecable, S.A. presentó un "plan de actuación" en el que se articula un mecanismo de arbitraje cuyos perfiles básicos el propio auto deja explicados.

Frente al argumento de la recurrente de que ese plan de actuación que Sogecable, S.A. presentó en su día es una previsión genérica necesitada de ulterior concreción y que en sí misma no alberga una verdadera voluntad arbitral, el mismo fundamento cuarto del auto de 7 de mayo de 2004 ofrece unas razones que luego se completan con las que se exponen en el auto de 29 de junio de 2004 (fundamento cuarto) al desestimar la alegación de la recurrente sobre la aplicación de la doctrina de los actos separables para la válida constitución de una concreta relación arbitral. Sin necesidad de reiterar aquí tales explicaciones, tan sólo añadiremos que cuando en los artículos 40 y siguientes de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, se regula la acción de nulidad que puede ejercitarse contra el laudo arbitral, se incluyen entre los motivos de impugnación que pueden dar lugar a la anulación los supuestos en que se alegue y pruebe "que el convenio arbitral no existe o no es válido", "que los árbitros ha resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión" o "que los árbitros han decidido sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje" (artículo 41.1, apartados a/, c/ y d/, de la Ley 60/2003 ).

Es claro entonces que las cuestiones que suscita la recurrente sobre la inexistencia de un verdadero convenio arbitral o la ausencia de una efectiva voluntad arbitral por parte de Sogecable, S.A. pueden ser planteadas en sede jurisdiccional; pero no en un recurso de protección de los derechos fundamentales interpuesto ante la jurisdicción contencioso-administrativa sino por la vía de la acción de nulidad prevista en la Ley de Arbitraje y ante el órgano competente de la jurisdicción civil. Y de ello tiene sin duda conocimiento la entidad recurrente pues la documentación que Auna Telecomunicaciones, S.A.U. aportó a las actuaciones con su escrito de contestación a la demanda acredita que con posterioridad a la interposición del recurso contencioso-administrativo, y una vez dictado el laudo arbitral de fecha 1 de junio de 2004, la entidad Sogecable. S.A. promovió ante la Audiencia Provincial de Madrid una acción de nulidad conforme a lo previsto en la Ley de Arbitraje (rollo de nulidad de laudo arbitral 6/2004, Sección 14ª de la mencionada Audiencia Provincial), en la que efectivamente plantea aquellas cuestiones sobre la inexistencia de convenio arbitral y la ausencia de voluntad arbitral.

Todo ello nos lleva a concluir que los autos de la Sala de la Audiencia Nacional en los que se acuerda la inadmisión a trámite del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procedimiento especial regulado en los artículos 114 y siguientes de la Ley reguladora de esta Jurisdicción no incurren en la vulneración de los derechos fundamentales que invoca la recurrente.

Y, cabe en último término, poner de manifiesto que las sentencias firmes dictadas por la Sección número 25 de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de mayo de 2006, han desestimado las acciones de anulación promovidas por SOGECABLE, S.A. contra el laudo arbitral que concluyó el procedimiento arbitral que examinamos en este recurso de casación, descartando expresamente que en la tramitación del procedimiento la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en su condición de árbitro institucional, ejerciendo funciones sometidas al Derecho privado, haya vulnerado los principios de igualdad, audiencia y contradicción en relación con los principios de congruencia y defensa.

En los fundamentos jurídicos de la sentencia de 24 de mayo de 2006 (Rollo 290/2005) la Audiencia Provincial de Madrid rechaza que se haya producido indefensión a la empresa recurrente, debida a la tramitación del procedimiento arbitral, reconociendo la competencia del orden jurisdiccional civil para conocer de las infracciones procedimentales aducidas:

Con relación al cuarto motivo de impugnación, la decisión tomada por SOGECABLE de aceptar el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002 suponía también admitir el arbitraje de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, así como el resto de su intervención fiscalizadora, lo cual ya, por sí mismo, implica la constitución de la relación jurídica arbitral por un acto propio de quien ahora dice dudar de una imparcialidad aceptada entonces en circunstancias que no han cambiado y eran conocidas en toda su dimensión por el demandante, lo cual es suficiente para rechazar el motivo estudiado. Por lo demás, no vemos razón para dudar de la imparcialidad como Árbitro de un Órgano de control cuya función está al margen del interés tanto de SOGECABLE como de los terceros, y en concreto de R. CABLE Y TELECOMUNICACIONES CORUÑA, pues la fiscalización del cumplimiento del Acuerdo gubernamental aceptado por aquélla no lleva consigo participar en los tratos comerciales ni actuar a favor de ninguno de los contendientes. Por lo expuesto, también debe rechazarse el motivo de anulación.

Respecto al quinto y último motivo de anulación, afirma la parte demandante que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones le ha causado grave indefensión porque, contradiciendo actuaciones anteriores y de su propio Reglamento, decidió no admitir a trámite mediante resolución de 14 de abril de 2005 un recurso de reposición planteado contra la decisión arbitral de 24 de febrero de 2005 con la que se había admitido la solicitud de arbitraje de R. CABLE Y TELECOMUNICACIONES CORUÑA, de modo que el plazo de dos meses para presentar la demanda de anulación contra aquélla quedó muy mermado.

El motivo debe correr igual suerte que los anteriores, pues no se ha producido la indefensión invocada. Ni en la Ley de Arbitraje ni en el Real Decreto 1994/1996 se contienen normas que permitan a las partes interponer recursos de reposición frente a las decisiones arbitrales de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Del mismo modo, en el laudo incidental de 24 de febrero de 2005 tampoco se informa a las partes para que puedan ejercer un concreto derecho a recurrir por vía de reposición. Consecuentemente, fue el propio y libre criterio de SOGECABLE el que guió una actuación innecesaria e inoportuna donde perdió buena parte del plazo legal previsto en el artículo 41.4 LA, sin que pueda justificarse alegando lo ocurrido en otros casos, pues el hecho de facilitar en ellos la utilización de un recurso de reposición no implica que sea el mecanismo adecuado ni priva a la parte de instar de modo directo la anulación obviando aquél, por así preverlo expresamente el artículo 22.3 LA y por no estar contemplado en las normas reguladoras del procedimiento arbitral. Es más, dentro de las facultades atribuidas a las partes y, en caso de discrepancia, a los Árbitros por el artículo 25 LA para definir el procedimiento y dirigir el arbitraje podría hallarse alguna pauta de corrección de actuaciones por medio del recurso de reposición circunscribiéndolo para el caso concreto, de modo que si nada se indica por el Árbitro o en las reglas del procedimiento no hay por qué suponer su existencia

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En consecuencia, al desestimarse los dos motivos de casación articulados, procede declarar que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil SOGECABLE, S.A. contra el Auto de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de julio de 2006, que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el precedente Auto de 26 de abril de 2006, dictados en el recurso contencioso-administrativo 400/2005.

SÉPTIMO

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Primero

Que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil SOGECABLE, S.A. contra el Auto de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de julio de 2006, que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el precedente Auto de 26 de abril de 2006, dictados en el recurso contencioso-administrativo 400/2005.

Segundo

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez- Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ- CRUZAT, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.

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